自由裁量與裁量正義

1、文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 自由裁量與裁量正義文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) ——讀戴維斯裁量正義—一項初步的研究在美國首都華盛頓司法部大廈毗鄰賓夕法尼亞大道一側的門石上，鐫刻著這樣五個大字：“法終暴政興”。這一格言旨在警示人們：法治優(yōu)于人治，公共權力必須受到法律規(guī)則的約束。只有在法律的規(guī)制之下，才能防止暴政的發(fā)生，確保個人的自由。但是，進入司法部大廈的人們很快就會發(fā)現(xiàn)，那些政府官員更關心的乃是裁量而非法律。他們不得不接受這樣一個事實：法律終止之處實乃裁量起始之所。而裁量之運用既可能是仁行，亦可能是暴政，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達理，亦可能

2、是任意專斷。因此，核心問題并不是不要裁量，而是如何保證在法律終止的情形下不會出現(xiàn)暴政。更確切地說，目前可以采取哪些措施將裁量權所造成的非正義降至最低程度。圍繞這一問題，美國著名公法學者肯尼斯·卡爾普·戴維斯教授(kenneth culp davis, 1908-2003)在1969年出版的裁量正義—一項初步的研究一書中，廣泛深入地探討了整個政府領域特別是執(zhí)行機關裁量的作用，并提出了控制裁量過度的方式。他提出：“我們應取消大量不必要的裁量權，而且與現(xiàn)在相比，我們還要采取更多的措施限定、建構和制約必要的裁量權。這里的目標并不是要找到限定、建構和制

3、約的最大程度;而是各種情境下每一項權力的最佳范圍。”1(p.2)戴維斯的裁量正義思想，對于我們有效建構和控制自由裁量權，實現(xiàn)法治的目標，無疑具有重要的啟迪意義。一、什么是裁量，為何需要裁量(一)什么是裁量什么是裁量(discretion)?西方的法學家們往往從不同的角度對此進行不同的描述和界定。弗里德曼認為，裁量一詞有很多意思，“裁量通常是指受某規(guī)則管轄的某人有權在幾種可采取的行為中作選擇。”2(p.36)沃克在牛津法律大辭典中對自由裁量權解釋為：“根據(jù)具體情況作出決定或裁定的權限，其作出的決定應是正義、公平、公正、平等和合理的。”

4、3(p. 329)而德沃金則從弱的意義、較弱的意義、強烈的意義三個角度對自由裁量權進行了解釋。戴維斯認為，只要公職人員權力的實際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由作出選擇，那么他就擁有裁量?？梢钥闯?，這一定義非常接近于弗里德曼的解釋。不過，兩個定義仍然具有一定的差別：弗里德曼的裁量定義包含的主體非常廣泛，不僅有公職人員，而且包括普通公民;而戴維斯的裁量定義則沒有包括普通民眾。根據(jù)戴維斯的定義，裁量包括這樣幾個要素：(1)裁量并不僅限于所授予的或合法的內容，而是包括公職人員權力“實際界限”之內的所有內容。之所以如此規(guī)定，是因為現(xiàn)實生活中大量的裁量都沒有法律的授權，存

5、在不合法或合法性不足的問題。(2)裁量必然包括選擇不作為或暫時不作為的情形。戴維斯非常關注不作為裁量權。他認為，不作為裁量權是一種巨大的裁量權，它廣泛地存在著—不作為決定的頻率或許是作為決定的十倍或者二十倍。例如，不提出檢控的權力或許比提出檢控的權力大得多，而遭到濫用的情形也必然更多，因為制約非常有限。(3)裁量的運用不僅存在于案件或問題的最終處置方面，而且存在于每個中間步驟當中;并且中間的選擇遠多于最終的選擇。無論案件最終是否向正式或非正式裁決發(fā)展，單個案件的處理需要作出上百乃至更多的裁量性決定。(4)裁量并不限于實體性的選擇，而且還擴展到程序、方法、形式、時限、強調的程度以及其

6、他許多附屬性的因素。(二)為何需要裁量世界上任何法律制度都存在巨大的裁量權，這一點毫無例外。那么，為何需要裁量呢?在戴維斯看來，主要源于兩個因素：一是規(guī)則需要裁量作補充。二是裁量有利于實現(xiàn)個別正義。首先，規(guī)則需要裁量補充。歷史上，每一個政府和法律制度都會同時涉及到規(guī)則和裁量。而任何法律規(guī)則，都不可能窮盡所有的事項。戴維斯引用龐德的話說：“任何法律制度，不管其規(guī)則體系如何詳盡和具體，都無法在不訴諸法官的意愿以及個人就待決案件怎么做方能取得公正結果的感覺的情況下，完全依靠規(guī)則司理正義。”在沒有規(guī)則或規(guī)則不完備的情況下，就需要裁量的存在。在戴維斯看來，裁量甚至比規(guī)則更優(yōu)。&l

7、dquo;即使能夠制定規(guī)則，裁量往往也是更優(yōu)的。沒有裁量的規(guī)則就無法全面考慮使結果適應具體案件的特定事實和情況。”3(p.17)由于所賦予的任務性質不同，行政裁量的必要性遠遠大于司法裁量的必要性。在20世紀，行政法律制度最重大的改變就是裁量權的極大膨脹。究其原因，除了行政事務管理的復雜化導致裁量權的擴張外，一個重要方面，就是我們沒有完成“預先制定好規(guī)則的任務”。當規(guī)則不能適應需要時，就“必須以裁量加以補充”。3(p.20)在司法領域，衡平法的興起就表明了對規(guī)則進行裁量的需要。衡平法本質上就是對過多利用嚴格規(guī)則進行支配趨勢的反作用，主要

8、目的是為了用某種程度的裁量取代規(guī)則。美國比較法學者梅里曼也認為：“‘衡平’原則表明，當法律條文的一般規(guī)定有時過嚴或不合適時，當某些具體問題過于復雜以至立法機關不可能對可能發(fā)生的各種事實的結果作出詳細規(guī)定時，法院運用公平正義原則加以處理是必要的。……所以，我們說‘衡平’就是對個別案件的‘公正處理’，是對法官擁有自由裁量權的承認。”4(p.50)同時，裁量還能夠創(chuàng)造規(guī)則。如果不行使裁量，任何政府機關，包括立法機關、執(zhí)行機關、法院和行政機關，都不可能制定新的政策和法律。在美國，

9、大部分法律都是法院裁判的產(chǎn)物，即裁決具體案件過程中的創(chuàng)造性結果。“如果在裁判具體案件的過程中沒有進行創(chuàng)造的裁量權，不管司法還是行政裁判機構恐怕永遠不可能形成規(guī)則。”4(p.21)總之，戴維斯認為，規(guī)則是必要的，而裁量同樣也是不可或缺的。取消所有的裁量權既不可能，也不可取。理想的目標，就是“在規(guī)則與裁量之間達成適當?shù)钠胶?rdquo;。其次，裁量有利于實現(xiàn)個別正義。法律規(guī)則的目標是實現(xiàn)一般正義。在制定法律時，立法者關注的是社會的普遍情況或典型情況，但是具體情況總是非典型的，因此法律在實現(xiàn)一般正義的同時，可能會喪失個別正義。為了實現(xiàn)個別正義，必須引入裁量的因素。

10、戴維斯指出：“證成裁量正義的理由通常是個別化正義的需要。無論司法過程還是行政過程都是如此。”“在許多情況下，機械地適用規(guī)則就意味著非正義;我們需要的是個別化的正義，也就是說，正義的程度要適應單個案件的需要。只有通過裁量才能實現(xiàn)個別化正義的目標。”4(p. 17、20)在戴維斯看來，行政過程有很多種，每一種都有多個面向。除了闡述一般政策外，還有一項主要功能就是對單個當事人司理正義，也就是，就影響特定當事人的問題作出公平的處置。例如，對于兩個存在違法行為的個體當事人，行政機關決定對其中之一進行調查或予以制裁，而對另外一個個體不采取任何行為;或者對于具

11、備類似條件的申請人，行政機關批準某個人的請求但駁回另外一個人的請求，等等。在這些情形中，裁量的行使對于這些特定當事人來說都可能引至這樣一個問題：這種權力的行使是否公正，是否符合正義的要求?在刑事司法領域，不僅有法官和警察，還存在檢察官、假釋委員會、緩刑監(jiān)督員、司法部和各州監(jiān)督赦免的檢察官、司法部監(jiān)獄局以及類似的州行政機關等，他們的主要職能也是司理正義。例如，警察就經(jīng)常會遇到個體的公平問題。他們什么時候可以逮捕但不應逮捕?他們什么時候可以盤查和搜身?他們可以調停甚或裁決哪種較輕微的糾紛等?？傊?，裁量正義對于個體權利的實現(xiàn)和保障具有無法否認的重要性，而裁量的非正義也就意味著個體權利的災難。正是如此

12、，戴維斯指出：“對于個別化的正義、創(chuàng)造性的正義、沒有人知道如何確定規(guī)則的新項目以及某些方面無法化約為規(guī)則的老項目而言，裁量都是必不可少的。取消裁量權會使政府的進程癱瘓，并且窒息個別化的正義。”4(p.246)二、法治與自由裁量的關系法治與自由裁量權的關系，是西方法律思想史上一個亙古未衰的重要話題。法治與自由裁量權是否必然不相容?自由裁量權的廣泛存在是否意味著法治的失敗?戴維斯對這一問題進行了系統(tǒng)的梳理，并提出了深邃的見解。他認為，借助某種被稱為法治或法律至上的模糊觀念，法學思想已對裁量權的運用產(chǎn)生了重大影響。早在二千多年前，古希臘思想家亞里士多德就提出“法治

13、應當優(yōu)于一人之治”的主張。戴維斯通過考察這一段話的含義發(fā)現(xiàn)，亞里士多德并沒有說政府的存在可以離開裁量權。在戴維斯看來，國王服從法律，亦即由議會頒布或法官宣布的法律，這一具有歷史意義的事件可以被視作法治的勝利。這種意義的法治大致等同于政府在法律之下的觀念，或者等同于亞里士多德等人的觀念。這種理念逐漸變?yōu)橹T如正當程序、自然法、高級法、民主與公正、不得專斷等觀念。幾乎沒有人能籠統(tǒng)地反對這些模糊的觀念，但是，當這些觀念被賦予具體含義時，就會引起人們的異議。長期以來，嚴格法治主義視法治與自由裁量權為不相容的東西，他們將法治解釋為任何法律或政府制度中都不應具有裁量權，并將裁量與“專

14、斷”、“專橫”、“恣意”(arbitrariness)相等同。英國的戴雪、哈耶克、行政裁判所委員會(弗蘭克斯委員會)以及美國的迪金森等都秉持這一觀點。例如，戴雪在著名的英憲精義中提出法律主治的三層含義，其中第一層含義就是法律的至尊排除任何武斷權力，“四境之內，大凡一切獨裁，特權以及寬大的裁奪威權，均被摒除。”5(p.244)這一定義一直被奉為英國的“憲法原則”。哈耶克也認為，“法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束—這種規(guī)則使得一切人有可

15、能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力，和根據(jù)對此的了解計劃它自己的個人事務。” 6(p.73)在后來出版的自由秩序原理中，哈耶克部分地改變了原先的立場，指出：“只是在行政干涉公民私域的時候，自由裁量權的問題才與我們的討論相關。法治原則實際上意味著，行政機關在這方面不得享有任何自由裁量權。”7(p.271)戴雪等人的觀點受到詹寧斯、韋德等人的強烈反對。詹寧斯批評道：“只要我們環(huán)顧一下我們周圍，就不能不注意到，事實上，公共機構的確擁有廣泛的自由裁量權。即使在1885年戴雪著述時，許多自由裁量權就構成了法律的部分內容。”8(p.38)韋德也認為：“這種武斷的觀點在今天是不能被接受的，確實它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當控制它的行使。現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權。”9(p.55)同樣，戴維斯也對戴雪、哈耶克等人的嚴格法治主義提出了嚴厲的批評。在他看來，裁量權在