淺析公證審批制度

1、淺析公證審批制度淺析公證審批制度廈門市公證處陸建明公證審批制度是一種程序性的制度，是公證事項審批人對承辦公證員擬定的公證文書及相關(guān)的證據(jù)材料進行審核把關(guān)，從而決定是否出具公證書的內(nèi)部監(jiān)督制度。我國第一部涉及公證程序的規(guī)章即辦理公證程序試行細則雖已失效，但該細則的基本框架、模式還在，其有關(guān)公證審批制度的規(guī)定與現(xiàn)行公證程序規(guī)則的規(guī)定并不相斥。以常見的公證申請表為例，目前全國有大多數(shù)公證處還在沿襲使用早期的各類公證申請表，雖然在表格項目上有所調(diào)整，例如或刪掉籍貫等已時過境遷的特定用語，或增加申請人的身份證號碼，但始終保留著承辦人意見和審批人意見兩欄。本文試圖從公證程序中有關(guān)審批制度的演變、現(xiàn)行審批制

2、度的缺失來研究公證員的自由裁量權(quán)，討論更能適合現(xiàn)行公證審批制度的模式。筆者認為，我國公證審批制度的發(fā)展大致可以概括為初始、改良、成熟三個階段。一、統(tǒng)一的行政審批模式-初始階段新中國的公證組織沿襲民國政府機構(gòu)設(shè)置，依附于人民法院，但受前蘇聯(lián)有關(guān)公證機構(gòu)定位的影響，1980年公證處改由司法行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。1982年4月13日國務(wù)院頒布了新中國的第一部公證法規(guī)-公證暫行條例。1986年12月4日司法部發(fā)布了辦理公證程序試行細則，該細則第一次系統(tǒng)地規(guī)范了公證辦證程序。該細則第三十三條規(guī)定：公證員審查后，應(yīng)填寫審批表，連同卷宗報公證處主任、副主任或主任、副主任指定的公證員審批。該條款充分體現(xiàn)了公證處作為國

3、家機關(guān)，公證員辦理公證是國家工作人員的一種職務(wù)活動辦理公證程序試行細則、公證程序規(guī)則(試行)、2002年版的公證程序規(guī)則、2006年版的公證程序規(guī)則作一下比較和分析，就會發(fā)現(xiàn)前兩個規(guī)章應(yīng)屬于第一階段的產(chǎn)物，而后兩個規(guī)章應(yīng)屬于第二階段的風(fēng)向球。首先，公證員的身份是國家工作人員，他們在受理當(dāng)事人的公證申請后，審查當(dāng)事人提供的證據(jù)材料，并將承辦意見及卷宗材料提交審批人審批，其所從事的是一種職務(wù)活動；其次，主任、副主任具有相應(yīng)的國家行政級別，負責(zé)審批公證員呈報的材料并簽署審批意見，類似于行政機構(gòu)的內(nèi)部審批，其所從事的也是一種職務(wù)活動；第三，公證處最早是設(shè)置在較大的市、縣，上世紀90年代中后期已發(fā)展到所

4、有的縣、區(qū)，其組織形式也多是行政機關(guān)單位，雖然上世紀90年代末至2006年絕大多數(shù)公證處已經(jīng)改制為事業(yè)體制，但從宏觀上講也還是屬于行政事業(yè)單位范疇，無法從根本上脫離濃厚的行政管理的色彩。如果將二、單一與復(fù)核并存的審批模式-改良階段根據(jù)現(xiàn)行公證程序規(guī)則的要求，承辦公證員辦理公證事項一般有三個環(huán)節(jié)須經(jīng)審批，一是受理環(huán)節(jié)不予辦理公證的，由承辦公證員寫出書面報告，報公證處負責(zé)人審批；二是符合公證法、公證程序規(guī)則及有關(guān)辦證規(guī)定條件的公證事項，由承辦公證員擬制公證書報公證處負責(zé)人或其指定的公證員審批；三是終止公證的，由承辦公證員寫出書面報告，報公證處負責(zé)人審批。長期的公證實踐表明，就我國公證行業(yè)目前的實情

5、，實行公證事項的審批制度在一定程度上是大有好處的，主要體現(xiàn)有三個方面：一是由于我國公證制度采取的是機構(gòu)本位制，即以處為本，由公證處統(tǒng)一出具公證書并對外承擔(dān)法律責(zé)任，公證員只是從屬于公證處，對外不直接承擔(dān)賠償責(zé)任，公證處內(nèi)部設(shè)立審批環(huán)節(jié)能夠?qū)C書的質(zhì)量把關(guān)，防止公證處因出具虛假或者錯誤的公證書而承擔(dān)過錯責(zé)任，減少公證處的辦證風(fēng)險；二是目前公證隊伍仍處于成長階段，公證員的整體素質(zhì)有待進一步提高，業(yè)務(wù)水平參差不齊，增加審批程序，有益于彌補上述缺陷、統(tǒng)一公證書的制作標(biāo)準；三是一般來說，公證處的負責(zé)人或其指定的公證員都是資深的公證員，具有豐富的法律知識和實踐經(jīng)驗，由他們審批把關(guān)，有助于堵塞承辦公證員的

6、工作漏洞，確保公證書的質(zhì)量。2006年全國公證知識大賽有一判斷題：任何公證員不得審批自己承辦的公證事項，答案：錯。因為主辦公證員承辦的不需要審批的公證事項除外。2002年版、2006年版的公證程序規(guī)則在有關(guān)公證審批條文與前兩個法規(guī)不盡相同，2002年版的公證程序規(guī)則增加了兩項內(nèi)容：(1)主辦公證員承辦的不需要審批的公證事項除外；(2)任何人不得審批自己承辦的公證事項。該規(guī)則第一次作出了承辦公證員可以不需要審批就可以直接出證的規(guī)定。2006年版的公證程序規(guī)則在第一項內(nèi)容上作了文字修改按規(guī)定不需要審批的公證事項除外。以上內(nèi)容的增加和變化，已經(jīng)改變了長期單一的審批制度，并逐步向?qū)徍酥贫确较虬l(fā)展，該觀

7、點可以從以下四方面分析得出：1、從只相隔4年時間就出臺二部規(guī)則來思考，不難看出，鑒于公證法對公證程序制度作的原則性規(guī)定，為增強其可操作性，也迫切需要通過修訂規(guī)則加以細化，同時充分吸收、提煉公證業(yè)務(wù)實踐積累的成熟經(jīng)驗和制度措施，對具體辦證程序、操作規(guī)則和相關(guān)要求加以充實和完善。2、從文字上來理解，不管是主辦公證員，還是承辦公證員只要按規(guī)定就可以免審批，從而確定了有些公證事項是不需要審批的。雖然至今還未出臺一項細化的具有可操作性的規(guī)定，但畢竟留下了發(fā)展的空間。3、從公證程序規(guī)則內(nèi)容分析，第四十條規(guī)定承辦公證員應(yīng)當(dāng)將承辦的公證事項報審批人審批，但按規(guī)定不需要審批的公證事項除外。第四十四條規(guī)定公證書自

8、出具之日起生效的三種情況：需要審批的公證事項，審批人的批準日期為公證書的出具日期；不需要審批的公證事項承辦公證員的簽發(fā)日期為公證書的出具日期；現(xiàn)場監(jiān)督類公證需要現(xiàn)場宣讀公證詞的，宣讀日期為公證書的出具日期。也就是說不需要審批的公證事項不僅僅局限于現(xiàn)場監(jiān)督類的公證。4、從公證實踐來說，審批人一般不親自辦理公證事項，也不面對當(dāng)事人或者提取有關(guān)證據(jù)材料，通常只是對報送的材料進行書面審查。因此，公證事項及證明材料的真實性首先要由承辦公證員負責(zé)審查、核實、認定，審批人是基于法律的規(guī)定和對承辦公證員的了解與信任，來確認公證事項及證明材料的真實性，審批人的主要精力是放在合法性的審核及是否符合程序規(guī)定的審核上

9、。目前在公證工作的實踐中，審批人只作形式審核批準或只批不審的并不在少數(shù)，但都是基于對法律規(guī)定的尊重和對承辦公證員的了解與信任。三、充分認可承辦公證員的自由裁量權(quán)模式-成熟階段公證法對公證員的任職資格條件作出了明確的規(guī)定，已經(jīng)將公證員資格的取得納入了國家司法考試的范疇，并對應(yīng)試者的學(xué)歷、年齡等條件作出了一定的限制，以高標(biāo)準、嚴要求、強競爭力保證公證員的高素質(zhì)、高技能、高學(xué)識，這樣明顯提高了公證員準入的門檻，使得公證員作為高素質(zhì)的法律服務(wù)專家成為可能。事實上，公證行業(yè)作為一種置身于市場經(jīng)濟從事法律服務(wù)并承擔(dān)民事責(zé)任的組織，必須遵循市場經(jīng)濟的規(guī)律，而市場經(jīng)濟是權(quán)利型經(jīng)濟，追求權(quán)利本位，重視和關(guān)注市場

10、主體-人的自主性、能動性、創(chuàng)造性的發(fā)揮。因此，合乎現(xiàn)代市場理念的公證制度設(shè)計必然是以尊重人的本性為核心內(nèi)容的，即以人為本位。從新的價值角度對個體進行重新衡量和界定，充分重視和體現(xiàn)個性解放、個體權(quán)利的自主行使、個體能量的自我發(fā)揮及個體價值的自由實現(xiàn)。因此市場經(jīng)濟下的公證行業(yè)也要求與時俱進、因勢利導(dǎo)，將以人為本作為指導(dǎo)精神推動自身改革，致力于公證員個體的解放，弱化和松弛以往公證員個體對群體的依賴，使得公證員個體與公證處這一群體相對分離。公證員有權(quán)自主決定受理、審查、出證，能夠獨立地以自己的專業(yè)知識和技能為當(dāng)事人提供高度專門化、個性化的法律服務(wù)，弱化傳統(tǒng)的審批監(jiān)督制度，建立起復(fù)核監(jiān)督制度，即與過去公

11、證主體以處為本位，所有的個體勞動最終均歸結(jié)為群體成果時所必然導(dǎo)致的對個人地位和作用的漠視不同，不再片面強調(diào)公證的公職性，公證主體的個人地位首先受到重視，個人價值優(yōu)先得到承認。根據(jù)這一精神，公證法律責(zé)任的承擔(dān)主體也相應(yīng)地發(fā)生了轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)為權(quán)、責(zé)、利三位一體，也就是權(quán)、責(zé)、利三者歸結(jié)于同一公證員個體。在公證活動中，由于承辦公證員是公證程序中受理和審查兩大重要環(huán)節(jié)的具體經(jīng)辦人，他們對證據(jù)的取舍與運用及證明力大小的判斷，法律一般不預(yù)先作出規(guī)定，而是憑借公證員的專業(yè)水平和道德素質(zhì)自主作出判斷。公證的特性之一在于客觀、真實地反映和記錄事實發(fā)展樣態(tài)和現(xiàn)狀，不可加入任何人為的主觀臆想，而許多事實的發(fā)展樣態(tài)和現(xiàn)

12、狀惟有承辦公證員親自觸知和感受，親身經(jīng)歷和體驗，親眼目睹和見證，不可逆轉(zhuǎn)，無法重復(fù)，因此，在公證事項的辦理中，需要充分肯定公證員自由裁量權(quán)，由公證員對自己親身經(jīng)歷的事實進行客觀地描述和再現(xiàn)，并根據(jù)自己的認知能力作出理性的推斷和判定。其實，設(shè)立公證審批制度的主要目的是為了保證公證服務(wù)的高質(zhì)量，從而避免因承辦公證員的知識缺陷或判斷能力不足導(dǎo)致錯假證的發(fā)生。目前，公證作為一種置身于市場的服務(wù)行業(yè)，為了自身的生存與發(fā)展，必須在保證質(zhì)量的情況下兼顧效率。因此，作為公證的內(nèi)部審批制度也應(yīng)該與時俱進，作出相應(yīng)的改革與完善。為此，筆者認為可以根據(jù)公證事項的難易程度、社會影響大小等因素，將公證事項分為必須審批和

13、不需要審批兩類。這樣，一方面有助于在保證質(zhì)量的情況下提高公證服務(wù)的效率，另一方面有助于發(fā)揮承辦公證員的主觀能動性，增強承辦公證員的責(zé)任感?，F(xiàn)行的公證程序規(guī)則在不需要審批公證事項的方面預(yù)留了一定的空間。筆者認為，應(yīng)該有序地放開并擴大免于審批公證事項的范圍，建立事后復(fù)核監(jiān)督制度。公證行業(yè)可以效仿法院的獨任審判庭制度，讓承辦公證員的自由裁量權(quán)得到充分發(fā)揮。在實踐中，哪些公證事項可以免于審批呢?筆者認為，首先諸如在國內(nèi)使用的出生、遺囑、委托書、聲明書、學(xué)歷、復(fù)印件與原件相符、簽名印章屬實、郵寄送達、未刑、未婚、商品房買賣合同、借款合同、承包、租賃合同及除招投標(biāo)以外的現(xiàn)場監(jiān)督公證均可以免于審批，采用復(fù)核制度對承辦公證員進行內(nèi)部事后監(jiān)督，同樣可以達到保證公證質(zhì)量的目的。當(dāng)然，適合我國國情的公證審批制度的構(gòu)建和完善是一項循序漸進的工作，它需要公證業(yè)務(wù)制度、公證程序制度、公證法律責(zé)任制度、公證監(jiān)督制度等其他公證制度的健全、配合和支持，只有積極穩(wěn)妥地推進才能實現(xiàn)公證審批機制的良性運轉(zhuǎn)，才能保證公證行業(yè)的健康發(fā)展。u1馬宏?。汗C人的法律責(zé)任問題研究，載中國公證員協(xié)會主編公證與經(jīng)濟發(fā)展國際研討會論文集，法律出版社2003