淺析國際慣例在合同管理中的應用

1、淺析國際慣例在合同管理中的應用思路來源-案例86-7 該工程為非洲某國政府的兩個學院的建設(shè)，資金有非洲銀行提供，屬技術(shù)援助項目，招標范圍僅為土建工程的施工。 合同中存在的問題：（1）沒有固定匯率條款，合同以當?shù)刎泿庞媰r，而經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，匯率一直變動不定。（2）合同中沒有預付款的條款，按照合同所確定的付款方式，財務(wù)成本將增加。（3）合同條款不免稅，工程的稅收約為13%的合同價格，而按照非洲銀行與該國政府的協(xié)議本工程應該免稅。 承包商的應對措施：（1）按照國際慣例將匯率以投標截止期前28天的中央銀行的外匯匯率固定下來，降低匯率風險；（2）協(xié)商取得預付款；（3）通過調(diào)查了解，非洲銀行與該國政府的經(jīng)濟援

2、助協(xié)議上本項目免稅，故合同要求交納稅負應予以修改。研究背景及目的研究背景及目的01國際慣例在合同管理國際慣例在合同管理中中應用應用以以FIDIC條款為條款為例例0304國際慣例概述國際慣例概述02CONTANTS國際慣例在我國的國際慣例在我國的法律適用性法律適用性01研究背景及目的發(fā)布時間：2011-7-202017-5-12我國我國對外承包工程業(yè)務(wù)累計簽訂對外承包工程業(yè)務(wù)累計簽訂合同額合同額76557655億美元億美元截至今年6月底，我對外承包工程業(yè)務(wù)累計簽訂合同額7655億美元，完成營業(yè)額4781億美元。建筑業(yè)建筑業(yè)發(fā)展發(fā)展“十三五十三五”規(guī)劃出爐規(guī)劃出爐市場市場規(guī)模目標規(guī)模目標 全國建筑

3、企業(yè)對外工程承包營業(yè)額全國建筑企業(yè)對外工程承包營業(yè)額年均增長年均增長6%6%，20162016年建筑業(yè)運行情況回顧及年建筑業(yè)運行情況回顧及20172017年展望年展望1-9月，我國對外承包工程業(yè)務(wù)完成營業(yè)額7557.2億元人民幣（折合1146.7億美元），同比下降0.1%。今年以來我國對外承包工程完成營業(yè)額同比增速下降明顯，但降幅不斷收窄。但中國領(lǐng)軍企業(yè)的國際業(yè)務(wù)量仍與國際領(lǐng)先水平存有較大差距，上榜的前十家中國企業(yè)平均完成國際營業(yè)額62.85億美元，但整個榜單的前十家外國國際承包商平均國際營業(yè)額高達169.4億美元，業(yè)務(wù)體量上差距仍不可小覷。研究背景研究目的02國際慣例概述目錄國際慣例的由來國

4、際慣例的定義國際慣例的特點國際慣例的范疇國際慣例的法律適用性01最早的國際慣例是在貿(mào)易領(lǐng)域逐步形成和發(fā)展起來的。早在中世紀的歐洲,國際慣例已開始有了它的雛形02進入19世紀,資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生以及現(xiàn)代商品經(jīng)濟的快速發(fā)展,為了避免因為各國法律規(guī)定的不同而給國際交往帶來的不便，各國開始尋求共同制定旨在避免不同國家間法律沖突的國際統(tǒng)一實體規(guī)范,即國際雙邊和多邊條約中的規(guī)范。03進入20世紀后,一些致力于協(xié)調(diào)國際政治和經(jīng)濟關(guān)系的國際組織開始出現(xiàn),以往那些雜亂無章的商人習慣法經(jīng)過這些國際組織的整理編纂,開始以成文的形式確立下來04特別是二戰(zhàn)以后,和平與發(fā)展成為世界主題,經(jīng)濟全球化的趨勢日益明顯不同的

5、國家和企業(yè)間有關(guān)貿(mào)易、投資、技術(shù)以及管理等各個方面的一般做法逐步通過不同國家和企業(yè)間的反復實踐,形成為他們之間的習慣性做法,同時這些做法也越來越被大多數(shù)國家所遵守,構(gòu)成了今天的國際慣例。國際慣例的由來國際慣例主要是指在國際交往中,經(jīng)過國際民商事交往的主體（主要是自然人、法人)長期的反復實踐,逐漸形成的,內(nèi)容確定且為特定行業(yè)的當事人所普遍接受或承認的不具有強制性法律效力的通例。 淺析國際慣例的概念與范圍國際慣例的定義普遍適用性國際慣例必須是在世界范圍內(nèi)廣泛適用的習慣或通例,必須為大多數(shù)國家和地區(qū)所通用,即所謂的普遍適用性確定性現(xiàn)階段,世界上普遍適用的國際慣例基本上都已成文，主要是由某些國際組織或

6、國際行為中交往各方根據(jù)長期形成的習慣所制訂的準強制性從嚴格意義上來講,國際慣例并不是法律,因此并不具有完全意義上的法律強制性,但是其卻受到各國法律的普遍保護,因此也具有一定的法律約束力和強制性國際慣例作為一種國際行為規(guī)范,根據(jù)其形成過程的不同,可以將其分為兩類,一類屬于法律范疇的國際慣例,另一類屬于非法律范疇的國際慣例。前者具有法律效力,后者則不具有法律效力國際慣例的特點非法律范疇的國際慣例國際慣例的范疇國際私法范疇內(nèi)無論參與國際交往的當事人是否愿意采納,這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力此類慣例的適用并非當事人各方必須遵守的義務(wù),它們的適用以當事人各方的共同意思表示為前提國際慣例的法律效應

7、依賴于國家法律的規(guī)定，即當國家法律以明示或默示方式承認該慣例時，即可產(chǎn)生法律效力，或國際慣例與法律不相抵觸（即法律或國家參與或締結(jié)的條約對某一事項無具體規(guī)定時，慣例用以填補法律空缺，才可獲得法律效力）以及不違背一國的社會公眾利益時，在大多數(shù)國家，國際慣例可以產(chǎn)生法律效力。 工程項目管理的國際慣例國際慣例的法律適用性03國際慣例在我國的法律適用性按照民法通則第條第款,在法律適用方面,現(xiàn)有的成文國內(nèi)法和中國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定優(yōu)于國際慣例的適用結(jié)合民法通則第條關(guān)于適用外國法律或國際慣例不得違背中國的社會公共利益的規(guī)定來看,在法律效力方面,國際慣例處于同外國法同等并列的地位,與根據(jù)沖突規(guī)范所援

8、引的外國法的效力相同。國際慣例的效力低于國際條約,但高于國家政策。 按照中國法律規(guī)定的合同當事人意思自治原則,當事人可以選擇適用實體規(guī)范性質(zhì)的國際商事慣例。在通常情況下,只有當事人選擇適用的國際商事慣例,才對該當事人有約束力。而在當事人未選擇適用國際商事慣例時,適用國際商事慣例只發(fā)生于中國法律和中國締結(jié)或參加的國際條約對有關(guān)事項未作規(guī)定的情況。 國際慣例在我國的法律適用性04國際慣例在合同管理中的應用以FIDIC合同條款為例國際慣例的應用原則國際慣例不能與有關(guān)法律或社會公眾利益相沖突對國際慣例成立的事實要進行必要的審查，但如法官、仲裁員和當事人雙方均已確認慣例的存在，或已有有關(guān)團體編撰成文，則不需審查當事人未主張適用國際慣例，法官或仲裁員有權(quán)主張適用有關(guān)的國際慣例國際慣例不能與合同明示條款相沖突國際慣例可以合理地約束不了解慣例的人如有幾個不同的慣例并存，適用有密切聯(lián)系的國際慣例合同條款可以明示的接受、修改或排除合同條款可以明示的接受、修改或排除一一項國際慣例。二者發(fā)生矛盾時，以合同項國際慣例。二者發(fā)生矛盾時，以合同條款為準條款為準