關(guān)于我國(guó)股東代表訴訟制度的反思與完善

1、關(guān)于我國(guó)股東代表訴訟制度的反思與完善論文關(guān)鍵詞：股東代表訴訟鼓勵(lì)機(jī)制舉證責(zé)任論文摘要：新公司法所確立的股東代表訴訟制度對(duì)股東權(quán)益愛惜相當(dāng)重要，可是股東代表訴訟常度存在著諸多問題，如公司股東代表訴訟中的地位不明；缺乏必要的股東訴訟鼓勵(lì)機(jī)制；舉證責(zé)任分派不舍理。本文對(duì)這些問題進(jìn)行了認(rèn)真的分析并提出了相應(yīng)的完善方法。一、股東代表訴訟制度的概念和特點(diǎn)(一)股東代表訴訟制度的概念所謂股東代表訴訟又稱股東派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司的權(quán)益受到侵害而公司卻怠于或拒絕追究侵害人責(zé)任時(shí)，具有法定資格的一個(gè)或多個(gè)股東為了公司的利益要求侵害公司權(quán)益者補(bǔ)償公司損失而依據(jù)法定程序代表公司提起訴訟的一種制度。(二)股東

2、代表訴訟制度的特點(diǎn)1股東派生訴訟兼具有代位訴訟和代表訴訟的雙重特性代位訴訟的性質(zhì)是指，公司作為獨(dú)立于股東的具有法人資格的主體，在其合法權(quán)利受到侵害時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)親自行使其訴權(quán)。可是若是公司因某種緣故此怠于行使請(qǐng)求損害補(bǔ)償?shù)脑V權(quán)，如此必將會(huì)給公司造成損失，其實(shí)質(zhì)上也是使股東受到損失。因此，為了公司的利益，固然最終也是為了股東自己的利益，股東只得以自己的名義代位行使公司的訴權(quán)，這確實(shí)是股東派生訴訟的代位訴訟性，也是股東派生訴訟最本質(zhì)的特點(diǎn)。代表訴訟的性質(zhì)是指，在股東派生訴訟中，因公司中還有其他股東存在，因此某一股東在代位行使公司訴權(quán)的同時(shí)，也意味著代表公司的其他處于一樣狀態(tài)的股東提起訴訟，而其他股東

3、不得就同一理由再行起訴，這確實(shí)是股東派生訴訟的代表訴訟性?？墒牵档米⒁獾氖?，股東派生訴訟的代表性是相對(duì)的，這種代表性不必然，而且往往也可不能代表全部股東。例如在原告股東與少數(shù)大股東、董事的利益存在沖突的情形下，原告盡管代表其他股東提起股東派生訴訟，可是原告東的代表訴訟對(duì)這部份存在利益沖突的大股東或董事而言，就沒有代表性了。2程序意義上的訴權(quán)與實(shí)體意義上的訴權(quán)相分離在民事訴訟理論中，一樣以為訴權(quán)具有雙重含義，即訴權(quán)包括程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。所謂程序意義上的訴權(quán)，是指當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，實(shí)施訴訟行為的權(quán)利。所謂實(shí)體意義上的訴權(quán)是指當(dāng)事人通過訴訟知足其訴訟請(qǐng)求的權(quán)利在股東代表訴訟中，公司

4、是可能的實(shí)際受害者，只是由于因?yàn)槟撤N緣故此不起訴。而股東提出的訴訟請(qǐng)求必需是對(duì)公司利益的保護(hù)。因此能夠說，在股東代表訴訟中的原告僅享有程序意義上的訴權(quán)，而實(shí)體意義上的訴權(quán)屬于公司。3訴訟結(jié)果歸屬比較復(fù)雜假設(shè)股東勝訴，那么勝訴之利益應(yīng)當(dāng)歸于公司，而非原告股東，原告股東只能與其他股東平等地分享公司由此帶來的利益。倘假設(shè)原告股東敗訴，那么不僅由原告股東負(fù)擔(dān)該案的訴訟費(fèi)用，而且該案裁決關(guān)于公司和其他股東產(chǎn)生既判力，他們均不能再以同一訴訟理由提起訴訟。而在股東直接訴訟中，因?yàn)橹淮嬖诠蓶|單一的訴權(quán)，不論原告股東勝訴或敗訴，都只能由其自行承擔(dān)此種利益或不利益。二、我國(guó)股東代表訴訟制度存在的要緊問題(一)公司

5、在股東代表訴訟中的地位不明公司是代表訴訟中必不可少的當(dāng)事人，沒有公司的參加，代表訴訟很難進(jìn)行下去。可是公司在訴訟中的地位如何，各國(guó)的立法例頗不相同。如：美國(guó)把公司定位于名義上的被告，事實(shí)上的原告。日本就把公司作為原告之側(cè)的訴訟參加人。在我國(guó)，新公司法關(guān)于公司在代表訴訟中觀點(diǎn)：第一，一起訴訟原告說。該觀點(diǎn)主張公司應(yīng)該與起訴股東進(jìn)行一起訴訟。其核心理由的地位沒有做出明確規(guī)定，在理論界和實(shí)務(wù)界都有不同的觀點(diǎn)。要緊有以下幾種是股東提起代位訴訟是為了救濟(jì)公司損害，公司參加訴訟也是為了保護(hù)自己的利益，股東和公司的利益存在一致性：第二，名義被告說。該觀點(diǎn)主張公司應(yīng)處于代為訴訟的被告方。核心理由是借鑒美國(guó)成熟

6、立法，出于方便性和技術(shù)性考慮；第三，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說。該觀點(diǎn)以為公司應(yīng)處于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的地位核心理由是在與股東代位訴訟構(gòu)造相似的債權(quán)人代為訴訟中，我國(guó)司法說明將債務(wù)人列為第三人；第四，訴訟參加人說。該觀點(diǎn)以為我國(guó)現(xiàn)行法律框架內(nèi)無法解決公司訴訟地位的問題，應(yīng)修改訴訟法中關(guān)于當(dāng)事人制度的規(guī)定，成立訴訟參加人制度，通知公司以第三人身份參加訴訟。(二)缺乏必要的股東訴訟鼓勵(lì)機(jī)制從股東代位訴訟的特點(diǎn)能夠看出， 股東在訴訟中沒有直接的利益，而是一種間接的利益，而且股東在訴訟中還面臨著各類訴訟風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)。若是沒有必要的鼓勵(lì)機(jī)制去鼓舞股東提起訴訟，那么股東基于自身利益的考慮就可不能提起訴訟，代表訴訟

7、也就形同虛設(shè)。因此，如何調(diào)動(dòng)股東起訴的踴躍性去起訴控股股東、董事、監(jiān)事、其他高管人員或其他侵害公司利益的人，從而保護(hù)公司的合法利益，這一問題便涉及到股東代表訴訟制度的鼓勵(lì)機(jī)制問題。那么要使股東代表訴訟能夠真正地運(yùn)轉(zhuǎn)起來，就必需強(qiáng)化其內(nèi)在動(dòng)因的鼓勵(lì)機(jī)制的建設(shè)(三)舉證責(zé)任分派不合理在股東派生訴訟查明進(jìn)程中，需要法院查明的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)包括：是原告股東是不是具有起訴訟的資格；二是公司利益是不是受到被告方的非法侵害但當(dāng)被告是公司的董事或大股東時(shí)，中小股東在向公司搜集侵權(quán)事實(shí)資料時(shí)常常受到被告操縱的公司的阻礙。中小股東的取證能力訴訟能力無法與公司和被告相對(duì)抗股東因缺少證據(jù)材料和信息搜集的手腕而在訴訟中處于信

8、息不對(duì)稱的劣勢(shì)地位，對(duì)訴訟結(jié)果的預(yù)測(cè)老是不容樂觀。因此舉證責(zé)任分派的不合理使具有代位訴訟資格的股東因?qū)嶋H訴訟能力的不具有而舍棄起訴。三、完善我國(guó)股東代表訴訟制度的試探(一)明確公司在股東代表訴訟中的地位公司到底訴訟地位如何，爭(zhēng)議專門大。第一，將公司看做一起原告?？墒窃S多學(xué)者以為原告股東提起代表訴訟的前提是公司怠于或無法行使屬于自己的訴訟權(quán)利，因此公司和原告股東就同一訴訟標(biāo)的提起訴訟的權(quán)利是相互排斥的，公司假設(shè)主動(dòng)提起訴訟，將排除股東提起代表訴訟的可能。從邏輯上來講，公司和原告股東是不可能同時(shí)成為代表訴訟的原告的。因此，此種觀點(diǎn)是不可取的。第二，將公司列為名義上的被告。可是公司是受侵害的權(quán)利的主

9、體，在其權(quán)利受到侵害時(shí)，它能夠選擇向法院起訴，也能夠舍棄權(quán)利另外若是股東代表訴訟最終勝訴，那么，公司與股東同時(shí)受益，也確實(shí)是原被告均受益，與我國(guó)的訴訟傳統(tǒng)和人們的觀念不符第三，作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，可是民事訴訟法上的第三人是指對(duì)兩邊的訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，可是案件處置結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的人。而在案件中原告股東所行使的請(qǐng)求權(quán)恰正是公司的請(qǐng)求權(quán)。第四，訴訟參加人說要以改革現(xiàn)行訴訟制度為條件，缺乏現(xiàn)實(shí)性。筆者以為，公司在股東代表訴訟中，能夠作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)爭(zhēng)議中的訴訟標(biāo)的盡管沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但因案件的處置結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系，申請(qǐng)參加訴

10、訟或由人民法院通知他參加訴訟的人。公司關(guān)于代表訴訟的處置結(jié)果顯然有法律上的利害關(guān)系，因?yàn)槿羰窃鎰僭V，被告將向公司補(bǔ)償；若是原告敗訴，公司也因裁決的既判力而喪失了對(duì)被告另行起訴的權(quán)利。因此，公司對(duì)案件的處置結(jié)果有法律上的利害關(guān)系而且，公司對(duì)代表訴訟爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的也沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)椋婀蓶|代位于公司提起訴訟，行使的是本屬于公司的請(qǐng)求權(quán)，原告股東提起代表訴訟后，公司就喪失了其請(qǐng)求權(quán)(二)成立有效的訴訟鼓勵(lì)機(jī)制成立有效的訴訟鼓勵(lì)機(jī)制，確實(shí)是要解決好對(duì)原告股東提起訴訟的鼓勵(lì)機(jī)制，使股東代表訴訟制度真正落到實(shí)處。要緊體此刻以下三個(gè)方面。1 明確股東派生訴訟為非財(cái)產(chǎn)訴訟。股東在提起派生訴訟時(shí)，應(yīng)依

11、法向法院預(yù)繳案件受理費(fèi)可是，若是將股東派生訴訟視為財(cái)產(chǎn)案件并依原告股東的請(qǐng)求額計(jì)算受理費(fèi)的話，將會(huì)增加原告的訴訟負(fù)擔(dān)，從而在客觀上阻卻一部份股東派生訴權(quán)的行使。即便原告勝訴，訴訟費(fèi)用由敗訴的被告承擔(dān)，原告股東預(yù)繳的訴訟費(fèi)用褥以物歸原主，小股東要臨時(shí)籌措一大筆預(yù)繳的訴訟費(fèi)用仍非易事。為愛惜廣大股東依法提起代表訴訟的踴躍性，筆者以為能夠借鑒日本的立法體會(huì)，把我國(guó)股東代表訴訟的受理費(fèi)作為非財(cái)產(chǎn)案件來收取案件受理費(fèi)。2給予勝訴股東訴訟費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。依照我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，原告勝訴其預(yù)繳的訴訟受理費(fèi)和其他法定訴訟費(fèi)用應(yīng)由被告承擔(dān)，但其所支付的律師費(fèi)及其他合費(fèi)用，那么無權(quán)取得補(bǔ)償。若是將這一規(guī)定機(jī)械地

12、適用于股東派生訴訟，將阻礙起訴的踴躍性，從而抑制那些對(duì)公司確有價(jià)值的訴訟。為調(diào)動(dòng)廣大股東監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)的踴躍性，有效地保護(hù)公司和股東的合法權(quán)益，我國(guó)宜借鑒美國(guó)、日本的立法例，給予勝訴股東訴訟費(fèi)用補(bǔ)償權(quán)，即原告股東除有權(quán)依民事訴訟法從敗訴的被告那里取得其預(yù)繳的法定訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償外，還有權(quán)請(qǐng)求公司在原告股東支付的律師報(bào)酬及其他必要費(fèi)用內(nèi)支付相當(dāng)合理的金額，其他必要費(fèi)用要緊包括交通費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工損失、復(fù)印費(fèi)、費(fèi)、電傳費(fèi)等不能從敗訴被告處取得補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用。3 給予勝訴原告股東在某些特定情形下的直同意償權(quán)依照股東派生訴訟的特性可知，股東派生訴訟的勝訴利益應(yīng)當(dāng)完全歸屬于公司，原告股東只能按其持股比例間同意償權(quán)?？墒窃谀承┨囟▓?chǎng)合下，這一規(guī)那么對(duì)提起訴訟的原告來講，是有失公平的。如原告股東關(guān)于濫用公司財(cái)產(chǎn)的內(nèi)部人員提出時(shí)：股東派生訴訟中存在善意股東與有過錯(cuò)的股東時(shí)；公司再也不是持續(xù)運(yùn)營(yíng)的興隆企業(yè)時(shí)。因此，為了愛惜無過錯(cuò)股東提起派生訴訟的踴躍性，我國(guó)有必要在這些特定情形下給予勝訴的原告股東按持股比例直同意償?shù)臋?quán)利。固然，這一權(quán)利應(yīng)以不損害公司債權(quán)人和職工的利益為限。(三)舉證