東星航空創(chuàng)始人蘭世立

1、東星航空創(chuàng)始人蘭世立關于“蘭世立逃避追繳欠稅罪”案的法律咨詢意見2012年4月1日，華東政法大學經濟法律研究院接受蘭世立委托, 就“蘭世立逃避追繳欠稅罪” 一案出具法律咨詢意見。我們邀請了中 國刑法學界知名前輩華東政法大學蘇惠漁教授、中國刑法學研究會副 會長北京大學陳興良教授、上海社會科學院法學所經濟刑法專家顧肖 榮教授、中國財稅法學研究會會長北京大學劉劍文教授、中國商法學 研究會副會長華東政法大學顧功耘教授、中國財稅法學研究會副會長 華東政法大學陳少英教授就本案進行了專門研討。各位法學專家根據(jù) 委托方的案情介紹及提供的材料（材料目錄附后），對案件進行了認 真分析，現(xiàn)提出如下咨詢意見。一、本案

2、中，蘭世立在主觀上不構成逃避追繳欠稅的故意 其一，本案被告東星航空有限公司（以下簡稱“東星航空”）及其 實際控制人蘭世立一直就東星航空所欠稅款與稅務機關、政府部門、 法院等有關方面積極協(xié)調緩繳，無論是東星航空還是蘭世立在主觀上 并不存在逃避迪繳欠稅的故意，只是因為公司經營困難而希望延期繳 納。這一點在原審法院認可的證人證言以及2009年1月9 0黃陂區(qū) 人民法院執(zhí)行筆錄中均可得以證明。其二，對于東星航空的緩繳請求，稅務機關、政府、法院通過各 種形式予以了認可。這主要包括：（1）中共黃陂區(qū)黨委、黃陂區(qū)人民 政府于2009年2月頒發(fā)的2008年度全區(qū)納稅先進單位證書。該 證書充分證明了黃陂區(qū)黨委、

3、區(qū)政府對東星航空2008年度納稅行為的 認可，因該證書合法有效，且未被依法撤銷，故應承認其法律效力； （2）黃陂區(qū)人民法院法官2009年1月9日做出的執(zhí)行筆錄。該筆 錄顯示，執(zhí)行庭法宮在東星航空希望能夠延緩兩周再解決繳稅問題 時，以默示方式予以同意，且未采取任何扣押、查封、拍賣等實質性 的追繳行動，這足以表明法院認可了東星航空的緩繳請求。其三，從整個案件綜合分析看，東星航空之所以新設賬戶、啟用 東星物流公司賬戶、東星機票銷售公司賬戶，目的并非是為了逃避追 繳欠稅，而是因為在2008年上半年該公司因其他訴訟導致公司賬戶被 法院查封凍結，為防止公司后續(xù)取得的營業(yè)收入被劃入先前巳被法院 查封凍結的賬

4、戶，使公司無法正常經營，才不得不新設賬戶或啟用其 子公司賬戶。其四，2008年，蘭世立向東星航空公司以增加注卅資本方式投入 2億多元，使東星航空的注冊資本從8000萬元增加到30600萬元?？?見，其在主觀上不僅不存在逃避追繳欠稅的故意，而且還通過注資方 式增加公司的資產信用。二、本案中，客觀上不存在“隱匿或轉移財產，致使稅 務機關無法追繳欠繳稅款”的結果1. 對刑法第203條的理解根據(jù)我國刑法第203條的規(guī)定，構成逃避追繳欠稅罪在客觀 上必須具備以下三個要件：（1）存在欠稅情形；（2）有隱匿或轉移財 產行為；（3）因隱匿或轉移財產致使稅務機關無法追繳欠繳稅款。上 述三個要件必須同時具備，其中

5、第三個要件極為關鍵。即行為人即使 有隱匿或轉移財產的行為，但如果其所隱匿或轉移的只是部分財產而 非全部財產，或者隱匿或轉移的只是動產，但還存在不動產，對該不 動產通過查封、扣劃或者拍賣仍然可以使稅務機關追繳到欠繳稅款 的，則不構成本罪。2. 本案中，即使法院認為東星航空存在隱匿和轉移財產的行為， 也并未達到刑法第203條“致使無法追繳欠繳稅款”的結果其一，法院認定的東星航空公司隱匿和轉移財產行為，僅僅是針 對公司現(xiàn)金收入，而公司擁有的酒店、設施、設備等固定資產并未轉 移或隱匿，這些固定資產的價值足以超過公司所欠稅款。也就是說， 即使東星航空存在隱匿、轉移財產的行為，但公司所剩財產仍然具有 償還

6、欠繳稅款的能力。僅以公司的酒店資產為例便可說明。2010年4 月23日武漢三特索道集團股份有限公司發(fā)布的武漢三特索道集團股 份有限公司關于控股子公司收購資產公告（公告編號：2010-14）顯 示，該公司將以不超過6380萬元的價格以拍賣方式從東星航空公司破 產管理人處收購東星國際大酒店，而該公司獨立董事的獨立意見也認 為，該收購價格合理；且該報告中顯示，根據(jù)湖北眾聯(lián)資產評估有限 公司出具的資產評估報告書（鄂眾聯(lián)評報字2009第099號），該 項酒店資產的評估價值為91,147,190元。由此可見，該酒店的價格遠 遠高于東星航空當時所欠的稅款數(shù)額，如果稅務機關或法院采取了強 制手段，查封、扣押、

7、拍賣該酒店，那么，稅款早已執(zhí)行到位。而且, 東星航空破產管理人2009年11月10日對武漢市公安局經偵處出具的關于東星航空涉及的欠稅如何清償?shù)那闆r說明也明確認定： “截止2009年3月31 0,東星航空有限公司資產為3.99億元”，“除 支付的破產費用以及職工債權外，作為第二順序清償?shù)乃范惪?343 萬元預計能夠得以全部清償由此可見，本案中，無論是稅務機關還是原審法院都將著眼點僅 僅限定于公司獲取的現(xiàn)金而非公司全部資產是片面的，因為公司是以 其全部資產對外承擔包括繳稅在內的各種責任。在本案中，即使僅依 靠公司的固定資產，公司所欠稅款亦可全部繳納，稅務機關的稅款完 全可以實現(xiàn)。其二，刑法第20

8、3條所謂“無法收繳”應是指稅務機關窮盡各 種方法后，都無法追繳欠繳稅款的。但在本案中，無論是稅務機關還 是法院都未窮盡責令東星航空繳納稅款的所有方法。稅務機關盡管于2008年7月至2009年2月對東星航空下達了 10 份限期繳納稅款通知書；2008年7月16日對東星航空提供的9家 開戶銀行下達了扣繳稅款（罰款）通知書；又于2008年11月12 日向黃陂區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行。但稅務機關并未窮盡各種稅收強 制措施：一方面，在稅務機關向東星航空9家開戶銀行發(fā)出扣繳稅 款（擁款）通知書，但仍無法實現(xiàn)追繳欠繳稅款的情況下，稅務機 關完全可以依法查封、扣押東星航空所擁有的酒店、設施、設備等固 定資產，并

9、可通過拍賣的方式實現(xiàn)其稅款，但稅務機關并未采取該行 為；另一方面，即使稅務機關認為，東星航空將巨額現(xiàn)金資產非法轉 移至其子公司，那么，其也完全有權對這些非法轉移的財產采取稅收 保全措施，進而通過強制措施實現(xiàn)稅款追繳。此外，盡管稅務機關向法院申請了強制執(zhí)行，法院也通過行政裁 決書準許強制執(zhí)行，但通過法院的執(zhí)行筆錄可見，執(zhí)行庭法官在東星 航空希望能夠延緩兩周再解決繳稅問題時，默示同意，并未采取扣押、 查封、拍賣等任何實質性的追繳行動。綜上，本案中，無論稅務機關還是法院都并非“無法追繳”稅款, 而是完全可以追繳，卻未窮盡方法而巳。在這種情況下，不能認為東 星航空的行為巳經構成逃避迫繳欠稅罪。3. 本

10、案中，東星航空巳經主動全額繳納了所欠稅款，客觀上并沒 有導致稅務機關無法追繳欠繳稅款。在2009年11月，東星航空破產管理人巳經主動全額繳納了所欠 稅款。武漢市地方稅務局主辦的內部刊物江城稅月2010第一期在 其封面文章東星航空破產欠稅追繳記中也明確指出：武漢市黃陂 區(qū)地方稅務局收到武漢東星航空公司破產儈理人劃繳的又一筆稅款， 至此5000多萬元欠稅全部追繳入庫。該繳納行為是在此案審理前的 2009年11月10日東星航空公司破產管理人說明及承諾下的兌現(xiàn)，并 非因公安局采取刑事手段或原審法院在進行刑事判決后取得的。三、本案中，東星航空不應列為被告，且東星航空的破 產財產管理人不應擔任刑事訴訟代理

11、人1. 東星航空不應列為被告作為本案被告單位的東星航空早在2009年8月26日巳被武漢市 中級人民法院裁定宣告破產。而根據(jù)最高人民檢察院涉嫌犯罪單位 被撤銷，注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產的應如何進行追訴問題的 批復（商檢發(fā)釋字【2002】4號），涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊 銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產的，應當根據(jù)刑法關于單位犯罪的相關規(guī) 定，對實施犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人 員追究刑事責任。對該單位不再追訴?！憋@然，在東星航空公司巳被 法院宣告破產的情況下，法院強行追究東星航空的刑事責任明顯錯 誤。2. 張杰不應作為東星航空的訴訟代表人參與本案訴訟本案是一起刑事案件。依據(jù)

12、民法通則第38條之規(guī)定，代表法 人行使職權的人應當是法定代表人。盡管公司法以及破產法 規(guī)定了清算組或破產管理人代表公司參與訴訟的權利，但該制度設計 的目的在于保護公司債權人的利益，其參與的應僅限于與公司清算相 關的民商事訴訟，而不包括刑事訴訟。因無論是清算組還是破產管理 人對公司清算前經營過程中是否有違法犯罪行為并不知曉，在此情況 下，其無權也無力代表公司參加訴訟，由完全不知情的外部第三人代 表公司參加刑事訴訟，無法起到維護被告單位合法權益的目的。四、本案中的監(jiān)視居住應可折抵刑期2009年3月15日武漢市公安局對蘭世立做出監(jiān)視居住決定書, 但該決定書未標明監(jiān)視居住的地點和負責執(zhí)行人，在程序上有

13、嚴重瑕 疵。在監(jiān)視居住的執(zhí)行階段，根據(jù)2009年6月11日的紀檢監(jiān)察機 關陪護值班記錄可見，這種監(jiān)視居住方法存在兩方面違法情形：其 一，蘭世立在本地有固定住所，但武漢市公安局卻另行指定居所；其 二，最重要的是，從陪護值班記錄來看，蘭世立實際上巳完全被剝奪 自由，與拘留、逮捕等強制措施無本質差別。根據(jù)我國刑事訴訟法第57條之規(guī)定，監(jiān)視居住只是限定了犯 罪嫌疑人、被告人的活動區(qū)域，并對犯罪嫌疑人、披告人在此活動區(qū) 域內的行動自由加以監(jiān)視，沒有完全限制其人身自由。1996年12月 31日最高人民檢察院發(fā)出關于印發(fā)檢察機關貫徹刑訴法若干問題的 意見的通知明確了 “監(jiān)視居住是一種非關押的強制措施”，“絕

14、不能 允許把監(jiān)視居住搞成變相羈押“。公安部2007年10月25日發(fā)布的 公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定修正案第98條也規(guī)定“公安機關 不得建立專門的監(jiān)視居住場所，對犯罪嫌疑人變相羈押。”但從本案 的陪護值班記錄來看，武漢市公安局的監(jiān)視居住行為實質上就是變相 罵押。根據(jù)1984年12月18 0最高人民法院關于依法監(jiān)視居住期間 可否折抵刑期問題的批復：“如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和拘 留或者被逮捕以前被羈押的行為系同一行為，不論羈押在何處，只要 完全限制了人身自由的，被羈押期間即可折抵管制刑期二日或者折抵 拘役、有期徒刑刑期一日?！北景钢?，蘭世立被武漢市公安局經偵處 以監(jiān)視居住為名變相羈押了近6

15、個月，依法應予折抵刑期，但武漢市 中級人民法院的（2010）武刑初字第55號刑事判決未能查清上述量刑 情節(jié)，因此，即使法院認定蘭世立有罪，也應對本案刑期予以改判。華東政法大學經濟法律研究 院2012 年 6 月 15 0附：委托人提供的材料目錄1. 抓獲經過2. 監(jiān)視居住、刑事拘留、取保候審及逮捕通知等法律文書3. 破案報告4. 武漢市公安局起訴意見書5. 武漢市人民檢察院起訴書6. 延期開庭申請書7. 辯護詞&詢問筆錄【蘭世立、汪彥銀、王欣、李曉菊、鄒利華、葉路蓉、明 天嬌、王玉蘭、崔勇、彭建華】9. 限期繳納稅款通知書【陂地稅限字（2008）第06001號】10. 稅務文書送達回證11. 扣繳稅款（罰款）通知書【陂地稅扣字（2008）第0011號】12. 武漢市黃陂區(qū)人民法院行政裁決書（2009）陂行執(zhí)字第18號】13. 武漢市黃陂區(qū)人民法院執(zhí)行通知書（2009）陂行執(zhí)字第18號】14. 武漢市黃陂區(qū)人民法院執(zhí)行筆錄15. 稅務稽查報告16. 武漢市黃陂區(qū)人民法院民事裁定書（2009）陂行執(zhí)字第18號】17. 關于東星航空