2010眾合合同法-丁紹寬30講義

1、合 同 之 債 丁紹寬專題一 合同的主要分類一、雙務(wù)合同與單務(wù)合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否雙方互相承擔(dān)給付義務(wù)；2、區(qū)分意義：是否具有雙務(wù)合同中的履行抗辯權(quán)；3、典型單務(wù)合同：贈與、借用、自然人借款、保證、附義務(wù)贈與二、有償合同與無償合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：享有權(quán)利是否需要支付一定代價；2、區(qū)分意義： （1）注意義務(wù)：無償合同中當(dāng)事人的注意義務(wù)較有償合同為輕（故意或重大過失才承擔(dān)責(zé)任） （2）行為能力：純獲利益的行為不要求受益人的行為能力 （3）債的保全中的撤銷權(quán)：債務(wù)人的有償處分行為須附加主觀要件（4）善意取得：占有人須以有償方式處分動產(chǎn)或不動產(chǎn)才構(gòu)成善意取得3、典型無償合同：贈與、借用、保證4、可為有

2、償也可為無償合同，且無約定時推定為無償合同：委托合同、保管合同、自然人之間的借款合同。5、有償、無償與雙務(wù)、單務(wù)的區(qū)別：舉例：自然人有息借款、無償保管三、諾成合同（不要物合同）與實踐合同（要物合同）1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否以標(biāo)的物的交付為合同的成立要件；2、區(qū)分意義：不交付標(biāo)的物的責(zé)任：違約責(zé)任；締約過失責(zé)任典型實踐合同：定金、保管、借用、自然人借款四、要式合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：訂立合同是否需要采取一定的形式；2、區(qū)分意義：關(guān)系合同的效力欠缺法定形式的合同效力如何？（1）原則：不成立或不生效（2）例外：因履行而治愈（合同36條）（3）特殊情況：租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式

3、的，視為不定期租賃。（合同215條）3、應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同（6類）：（1）金融機(jī)構(gòu)為貸款人的借款合同；（第197條）（2）六個月以上的租賃合同；（第215條）（3）融資租賃合同；（第238條）（4）建設(shè)工程合同；（第275條）（5）技術(shù)開發(fā)合同；（第330條）（6）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同；（第342條）4、須經(jīng)登記的合同（2類）：專利申請權(quán)和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同（核準(zhǔn)登記且公告）5、須經(jīng)批準(zhǔn)的合同（3類）：（1）中外合資經(jīng)營合同；（中外合資經(jīng)營企業(yè)法第3條）外經(jīng)貿(mào)部門批準(zhǔn)。（2）中外合作經(jīng)營合同；（中外合作經(jīng)營企業(yè)法第5條）有關(guān)部門批準(zhǔn)。（3）向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)，必須經(jīng)批準(zhǔn)（

4、專利法第10條）6、須經(jīng)公證的合同（1類）：涉外收養(yǎng)協(xié)議。注意：其已經(jīng)不屬于合同法上的合同。五、有名合同（典型合同）與無名合同（非典型合同）1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：法律是否對某類合同賦予了特定名稱與特定規(guī)則； 2、區(qū)分意義：法律適用不同；六、主合同與從合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否能夠獨(dú)立存在；2、區(qū)分意義：決定從合同的效力七、束已合同與涉他合同為第三人利益的合同：第三人不是合同當(dāng)事人，無需簽字；只能為第三人設(shè)定權(quán)利；無需通知或征得第三人同意八、本約與預(yù)約：預(yù)約以訂立本約為其給付內(nèi)容九、一時合同與繼續(xù)性合同（雇傭、租賃、倉儲、合伙合同及供應(yīng)水電氣熱力的合同）1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：時間因素對給付的內(nèi)容和范圍是否發(fā)生影響；

5、2、區(qū)分意義：溯及力不同、期限屆滿后果不同專題二 合同的形式、內(nèi)容（條款及其解釋）一、 合同的形式：1、 包括書面形式、口頭形式和其他形式。（推定形式和沉默形式）法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。2、書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。3、合同法解釋（二）對默示合同的推定解釋：停車場案件第二條當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另

6、有規(guī)定的除外。4、民法上典型的沉默規(guī)定：繼承與遺贈的不同、試用買賣中試用期屆滿的沉默、限制行為能力人、無權(quán)代理人所為的民事法律行為中，催告后法定代理人、被代理人的沉默等二、欠缺法定形式的合同效力1、原則：不成立或不生效； 2、例外：因履行而治愈；（合同36、37條）3、其它：租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。（合同215條）合同法相關(guān)條文第三十六條 法律、行政法規(guī)定規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要

7、義務(wù)，對方接受的，該合同成立。三、合同的內(nèi)容1、提示性條款規(guī)定：由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。2、必備條款與非必備條款：當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量為必備條款，缺少了合同將不成立 合同法解釋二第一條當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第

8、一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。3、非必備條款的補(bǔ)充順序 （1）合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。（2）當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。（3）交易習(xí)慣的界定及舉證責(zé)任合同法解釋二第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方

9、經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。 （4）當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，

10、但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。專題三 合同的相對性一、 合同的相對性定義二、 主體、內(nèi)容、違約責(zé)任的相對性合同法相關(guān)法條：第六十四條當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第六十五條當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第一百二十一條當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解

11、決。三、 合同的相對性例外：買賣不破租賃； 合同的保全、為第三人利益訂立的合同等專題四 格式條款一、 格式條款的概念：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款二、格式條款的特點(diǎn)：重復(fù)使用而預(yù)先擬定；一方為不特定的相對人訂立的；定型化；相對人的附從地位三、格式條款的提示及說明義務(wù)；提供格式條款方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任；未盡以上義務(wù)的，對方當(dāng)事人可申請撤銷該條款。（1）提請注意義務(wù)：提請對方注意格式條款；（2）說明義務(wù)：應(yīng)對方要求，對格式條款予以說明；合同法第三十九條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，

12、并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。合同法解釋二第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。四、格式條款的無效（1） 合同法第40條的規(guī)定： （2） 符合合同法第53條的；（3） 消費(fèi)者保護(hù)法第24條的規(guī)定：經(jīng)營者以格式合同、通知、聲明、店堂告示減輕、免除其責(zé)任的，無效。 合同法：第四十條格式條款具有本法第五十二

13、條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。 第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第五十三條合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。五、格式條款的解釋：（1）通常理解的解釋；（2）不利于格式條款提供方的解釋；（3）非格式條款優(yōu)先的解釋。專題五 要約與要約邀請一、合同訂立的一般程序（一）要約：

14、要約是希望與他人訂立合同的意思表示。1、要約的構(gòu)成要件（1）要約是由特定人作出的意思表示；（2）要約必須有訂立合同的意圖；（3）要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出。（4）要約內(nèi)容須具體確定；2、要約邀請（1）要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示；（2）要約與要約邀請的區(qū)別： 根據(jù)當(dāng)事人意愿，是否具有締約目的：要約含有當(dāng)事人受要約拘束的意旨，而要約邀請僅僅是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示依據(jù)法律規(guī)定是否包含了主要條款，要約包含主要條款，要約邀請并不包含主要條款。意思表示是針對特定人還是不特定人，但自動售貨機(jī)、商品標(biāo)價陳列、行駛中的出租車等，其要約人便是不特定的人。 （

15、3）法定要約邀請：寄送的價目表；拍賣公告；招標(biāo)公告；招股說明書；商業(yè)廣告。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 例題：甲公司通過電視發(fā)布廣告，稱其有100輛某型號汽車，每輛價格15萬元，廣告有效期10天。乙公司于該則廣告發(fā)布后第5天自帶匯票去甲公司買車，但此時車已全部售完，無貨可供。下列哪一選項是正確的？A甲構(gòu)成違約 B甲應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任C甲應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 D甲不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任3、要約的效力（1）要約的生效：到達(dá)主義；非以知悉為要件（2）要約的效力期間（承諾期限）： 二、要約的撤回與撤銷及其區(qū)別1、要約的撤回：時間：須于要約到達(dá)之前或與要約同時到達(dá)受要約人。2、要約的撤銷（1）時間：要約

16、到達(dá)之后、受要約人做出承諾之前到達(dá)受要約人。（2）不得撤銷： 3、撤回轉(zhuǎn)化為撤銷4、不可撤銷的要約（合同法第19條的規(guī)定）5、要約的失效（合同法第20條的規(guī)定：被拒絕；被撤銷；承諾期限屆滿；實質(zhì)性變更） 第十九條有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。第二十條有下列情形之一的，要約失效：（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。6、實質(zhì)性變更第三十條承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一

17、致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。專題六 承諾1、承諾的構(gòu)成要件（1）承諾必須由受要約人做出； （2）承諾須在承諾期間內(nèi)到達(dá)；承諾期限的計算（合同法第24條，未明確的，以投寄信件的郵戳日期為準(zhǔn)；保護(hù)要約人） （3）承諾內(nèi)容與要約內(nèi)容相一致； 合同法第二十四條要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算

18、。2、承諾的效力（1）承諾的生效時間：（2）承諾的撤回：在承諾通知到達(dá)要約人之前或與之同時到達(dá)要約人。3、承諾遲到與承諾遲延（1）承諾遲到：A、遲發(fā)遲到： B、效果：原則上為新要約；C、例外：要約人及時通知該承諾有效的，合同成立。（2）承諾遲延：A、未遲發(fā)而遲到： B、效果：原則上有效。C、例外：要約人及時通知因承諾逾期而不接受的，視為新要約。二、合同的特殊訂立方式解析（一）懸賞廣告懸賞廣告的解釋：要約與承諾。要約：懸賞人以公開聲明的方式對完成特定行為的人支付報酬的意思表示。承諾：完成一定行為為意思表示，完成行為時承諾生效。（二）招標(biāo)：招標(biāo)公告（要約邀請）；投標(biāo)（要約）；決標(biāo)（承諾）（三）拍賣

19、：拍賣公告（要約邀請）；競買（要約）；拍定（承諾）專題七 合同的成立與生效：時間與地點(diǎn)一、合同的成立與生效要件的不同二、合同的成立與生效的關(guān)系類型三、合同成立的時間與地點(diǎn)第三十二條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。第三十三條當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。第三十四條承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。四、合同效力與一般拘束力五、附條件、附期限的民事法律行為1、條件

20、的分類與要件（1）條件的分類：延緩條件、解除條件；肯定條件、否定條件（2）條件的要件：將來事實、不確定事實、合法事實、約定事實 （3）條件分類組合圖示 肯定、延緩條件：如，就 肯定、解除條件：如，就不否定、延緩條件：如不，就否定、解除條件：如不，就不（4）條件的自然成就，否則，適得其反。第四十五條當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。（5）不得附條件的民事法律行為：依其性質(zhì)不許附條件：如票據(jù)行為；撤銷、抵銷、承認(rèn)、解除及選擇權(quán)的行

21、使等單方行為附條件有違公序良俗，主要跟身份有關(guān)，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)，收養(yǎng)關(guān)系的解除，繼承之承認(rèn)與拋棄，對非婚生子女的承認(rèn)與否認(rèn)等2、期限的分類與要件（1）分類：（2）要件：條件與期限的區(qū)別確定性六、合同法解釋（二）的相關(guān)知識點(diǎn)： 采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地； 雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。 摁手印的，等同簽字或者蓋章。合同法解釋二第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約

22、定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。合同法解釋二第五條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。專題八 合同的效力分類：基本框架一、鼓勵交易原則的理解與體現(xiàn)二、合同的效力分類民法對不完全符合生效要件的合同的控制方法，完全符合生效要件：有效合同合同危及國家社會利益的：無效合同不完全符合生效要件 不危及國家社會利益，可撤銷的合同先有效后無效只涉及當(dāng)事人利益的效力待定的合同先效力待定后可有可無效專題九 效力待定的合同一、 效力待定的合同的概念二、 效力

23、待定的合同的范圍1、限制行為能力人簽訂的合同： （1）限制行為能力人實施與其年齡、智力、健康不相適應(yīng)的行為；（2）追認(rèn)權(quán)；2、無權(quán)代理（1）類型： （2）追認(rèn)權(quán)： （3）對相對人的保護(hù)： （4）對善意相對人的特殊保護(hù)表見代理 （5）法定代表人的特殊性代表行為有效3、無權(quán)處分（1）含義：無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)；（2）無權(quán)處分合同的生效方法： （3）對善意相對人的特殊保護(hù)善意取得；專題十 可撤銷的合同一、 可變更、可撤銷的合同的概念二、 可變更、可撤銷的合同的范圍1、欺詐、脅迫：（欺詐、脅迫的構(gòu)成要件及無告知義務(wù)的沉默不構(gòu)成欺詐）2、乘人之危：3、重大誤解：（雙方均可撤銷）4、顯失公平：（雙方均可

24、撤銷）三、撤銷權(quán) （1）性質(zhì)：形成權(quán)（2）限制：除斥期間，一年；（3）行使：訴訟方式（4）變更與撤銷的關(guān)系：如當(dāng)事人只要求變更，則不得撤銷；當(dāng)事人要求撤銷，則法院可以變更或撤銷。四、無效、被撤銷的后果：溯及力；締約過失責(zé)任；返還財產(chǎn)；賠償損失；收繳；解決爭議的條款繼續(xù)有效專題十一 無效的合同一、 無效合同的含義二、 無效合同的范圍1、無效合同之一違反主體要件：（1）法人：違反國家禁止、特許、限制經(jīng)營的合同無效；（2）自然人：均非無效2、無效合同之二違反意思表示要件：（1）欺詐、脅迫，損害國家利益； （2）惡意串通，損害國家、集體或第三人的利益；3、無效合同之三違反合法性要件：（1）以合法形式掩

25、蓋非法目的的； （2）損害社會公共利益； （3）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定； 強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定；4、強(qiáng)制性規(guī)定的限縮性解釋：違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定才無效合同法解釋二第十四條合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。5、強(qiáng)制性規(guī)定的層級：合同法解釋一第四條 合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。合同法解釋一第十條 當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。專題十二 合同履行的基本原則一、

26、 全面履行原則二、 誠信原則三、 情勢變更原則：情勢變更原則的適用條件：a: 有情勢變更的事實；b: 情勢變更的事實，是當(dāng)事人在訂立合同時所不能預(yù)見的；c: 情勢變更的原因須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人d: 情勢變更的事實發(fā)生在合同成立以后，履行完畢之前e: 情勢變更發(fā)生后，如繼續(xù)維持合同效力，則顯失公平 情勢變更原則的效力：變更合同；或解除合同情勢變更原則與商業(yè)風(fēng)險a:性質(zhì)不同：意外；固有；b:是否能預(yù)見不同：c:是否可歸責(zé)不同d:后果不同 情勢變更與不可抗力a:結(jié)果不同：無法履行；履行顯失公平b:法定免責(zé)條款，無須承擔(dān)責(zé)任；情勢變更法院判斷，雙方共擔(dān)風(fēng)險 情勢變更原則與顯失公平的可撤銷合同：情勢變

27、更的事實發(fā)生在合同成立以后，履行完畢之前；顯失公平的可撤銷合同在合同訂立時就顯失公平情勢變更原則的適用范圍：（1）物價飛漲（2）合同基礎(chǔ)喪失（3）匯率大幅度變化（4）國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策變化第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。專題十三 合同履行中的三大抗辯權(quán)一、同時履行抗辯權(quán)1、要件（1）在同一雙務(wù)合同中互負(fù)對待給付義務(wù)； （2）雙方債務(wù)無先后履行順序：（3）雙方債

28、務(wù)均屆至：（4）一方可能履行債務(wù)而未履行。2、效力：一時阻卻請求權(quán)行使。二、不安抗辯權(quán)（先履行方享有）1、要件：（1）雙方因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)；（2）先給付一方債務(wù)屆至；（3）后給付一方有不能為對待給付的危險；（第68條） 2、行使過程（1）先給付一方有確切證據(jù)證明對方有不能為對待給付的危險；（2）中止履行，并及時通知對方；（3）若對方恢復(fù)履行能力或提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；（4）對方未能及時恢復(fù)履行能力，亦未提供擔(dān)保的，可以解除合同。3、效力：（1）一時性阻卻請求權(quán)行使：中止履行；（2）永久性阻卻請求權(quán)行使：解除合同。4、不安抗辯與預(yù)期違約的交叉理解三、先履行抗辯權(quán)（順序履行抗辯；后

29、履行方享有）1、要件：（1）雙方因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)；（2）債務(wù)有先后履行順序；（3）先給付一方未履行；（4）后給付一方債務(wù)屆至。2、效力：一時性阻卻請求權(quán)行使專題十四 合同的保全一、代位權(quán)1、構(gòu)成要件：（1）債權(quán)人對債務(wù)人享有到期合法債權(quán)；（2）債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)； （3）債務(wù)人怠于（非訴訟或仲裁方式）行使到期債權(quán)； （4）債務(wù)人的怠于行使債權(quán)的行為對債權(quán)人造成損害。（5）債務(wù)人的債權(quán)并非專屬于債務(wù)人人身。（專屬債務(wù)見合同法解釋第12條）合同法第十二條 合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)

30、老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。2、代位權(quán)的行使方法：（1）主體：債權(quán)人，以自己名義行使代位權(quán)；次債務(wù)人為被告，債務(wù)人可以為第三人（2）行使方式：訴訟行使；（3）清償：債權(quán)人勝訴后，由次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償；（4）抗辯權(quán)轉(zhuǎn)移：次債務(wù)人得主張其對債務(wù)人的抗辯權(quán)；（5）訴訟費(fèi)用：由次債務(wù)人承擔(dān)；最終費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)（即合同法解釋第19條與合同法第73條第二款的協(xié)調(diào)）。（6）債務(wù)人對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，應(yīng)另行起訴；法院在代位訴訟裁決發(fā)生效力前，應(yīng)依法中止。合同法第73條第2款：代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債

31、務(wù)人負(fù)擔(dān)。合同法解釋一第十九條 在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付?！纠}】甲企業(yè)借給乙企業(yè)20萬元，期滿未還。丙欠乙20萬元貨款也已到期，乙曾向丙發(fā)出催收通知書。乙、丙之間的供貨合同約定，若因合同履行發(fā)生爭議，由Y仲裁委員會裁決。下列哪些說法不正確？ A.甲對乙的20萬元債務(wù)不合法，故甲不能行使代位權(quán)B乙曾向丙發(fā)出催收通知書，故甲不能行使代位權(quán)C.甲應(yīng)乙為被告、丙為第三人提起代位權(quán)訴訟D. 乙、丙之間約定的仲裁條款不影響甲提起代位權(quán)訴訟二、撤銷權(quán)（能權(quán)，兼有形成權(quán)與請求權(quán)的性質(zhì)）1、構(gòu)成要件：（1）債權(quán)人對債務(wù)人有合法且已屆至的債權(quán)；（2）債務(wù)人有以下

32、行為之一：（該行為需以財產(chǎn)為標(biāo)的，否則，如繼承放棄，贈與的拒絕不得撤銷）a、放棄到期債權(quán)；債務(wù)免除b、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；贈與c、以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，且債務(wù)人為惡意，受讓人也須為惡意；d、惡意串通的事后抵押（擔(dān)保法解釋第69條）e、放棄未到期債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、惡意延長到期債權(quán)的履行期（合同解釋二第18條）f、明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)（合同解釋二第19條）（3）債務(wù)人實施上述行為，已危及債權(quán)人的債權(quán)。2、撤銷權(quán)的行使方法：（1）行使方式：訴訟行使；（2）訴訟主體：原告?zhèn)鶛?quán)人，被告?zhèn)鶆?wù)人，第三人受益人；（3）必要訴訟費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。（4）行使期間： 1年；

33、除斥期間5年，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日；合同法解釋一第八條 合同法第五十五條規(guī)定的"一年"、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的"五年"為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。合同法第七十五條撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。專題十五 合同終止的情形（清償、抵銷、提存、免除、混同）一、清償1、代為清償（由第三人履行的合同，第65條）、代為受領(lǐng)（向第三人履行的合同，第64條）2、清償費(fèi)用：有約定從約定；沒約定債務(wù)人負(fù)擔(dān)合同法相關(guān)法條：第六十四條當(dāng)事人約定由債務(wù)人向

34、第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第六十五條當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。二、抵銷 1、抵銷的分類： 2、自動債權(quán)（為抵銷的債權(quán)）、被動債權(quán)（被抵銷的債權(quán)）3、法定抵銷的要件（1）雙方互負(fù)債務(wù)；（2）雙方互負(fù)的債務(wù)標(biāo)的物的種類、品質(zhì)相同；（3）自動債權(quán)已屆清償期；（4）依債的性質(zhì)可以抵銷。（不作為債務(wù)、故意的侵權(quán)之債不得抵銷；超過訴訟時效的債權(quán)不得作為主動債權(quán)而主張抵銷）4、法定抵銷權(quán)的行使（1）法定抵銷權(quán)的性質(zhì)：形成權(quán)；（2）行使方法：單方依通知方式行使；

35、法定抵銷權(quán)以單方做出意思表示到達(dá)對方生效（3）抵銷異議期的規(guī)定（4）限制：抵銷不得附條件或附期限；5、合意抵銷三、提存 1、提存事由（1）債權(quán)人遲延受領(lǐng)； （2）債權(quán)人下落不明；（3）債權(quán)人死亡未確定繼承人，債權(quán)人喪失行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；2、提存效力（1）債權(quán)人與債務(wù)人之間：債消滅（2）債務(wù)人與提存部門之間：提存部門（公證部門）負(fù)妥善保管提存物的義務(wù)（3）債權(quán)人與提存部門之間：所有權(quán)、領(lǐng)取權(quán)、風(fēng)險、孳息、提存費(fèi)用均歸債權(quán)人。3、除斥期間（1）債權(quán)人自提存之日起5年內(nèi)不行使領(lǐng)取權(quán)的，領(lǐng)取權(quán)消滅；（2）領(lǐng)取權(quán)消滅的，扣除提存費(fèi)用后，提存物歸國家。四、免除1、免除規(guī)則（1）單方法律行為；無因行為；

36、完全行為能力人為之：（2）由債權(quán)人向債務(wù)人以意思表示為之：（3）一旦作出免除的意思表示，不得撤銷五、混同（略）專題十六 合同的解除約定解除協(xié)議解除雙方解除合同解除約定解除權(quán)合同解除法定解除一般法定解除單方解除特別法定解除1、一般法定解除（第94條）（1）不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)；（注意程度要件） （2）拒絕履行：（注意時間） （3）遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告仍不履行：（注意遲延履行的對象）（4）遲延履行債務(wù)，或有其它違約行為，致使不能實現(xiàn)合同目的：（注意遲延履行的對象）（5）特殊情況下的解除（隨時解除）：a. 不定期租賃合同的雙方（合同法第232條）b. 承攬合同的定作人（合同法第268條）

37、c. 貨運(yùn)合同的托運(yùn)人（合同法第308條）d. 委托合同的雙方（合同法第410條） e. 無保證期間的最高額保證人（擔(dān)保法第27條） 考點(diǎn)：遲延履行與合同解除的關(guān)系2、解除權(quán)的行使及解除異議3、合同解除的效力（1）溯及力問題：非繼續(xù)性合同原則上有溯及力；繼續(xù)性合同原則上無溯及力（2）損害賠償問題：合同法第九十五條 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。合同法第九十七條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其

38、他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。專題十七 締約過失責(zé)任一、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件（1）在合同訂立階段發(fā)生；（2）一方當(dāng)事人過錯違反了先合同義務(wù)；基于誠實信用原則的相互注意、相互保護(hù)、相互告知、相互保密的義務(wù)；（3）另一方當(dāng)事人有信賴?yán)鎿p失；二、締約過失責(zé)任的適用情形：（1）惡意磋商導(dǎo)致合同不成立：（42條第1款）（2）訂約欺詐導(dǎo)致合同不成立：（42條第2款）（3）泄露或不當(dāng)使用在合同訂立中知悉的對方商業(yè)秘密；（第43條）（4）因一方過失致合同無效或被撤銷；（第58條）（5）其它在合同訂立中違反誠信原則的締約過失行為；三、締約過失責(zé)任的賠償范圍：信賴?yán)妫?）合同不成立、無效、被撤銷、未追認(rèn)時

39、： （2）訂立合同時未盡相互保護(hù)、相互保密的義務(wù)致他人損害的，賠償之。 例題：甲公司在與乙公司協(xié)商購買某種零件時提出，由于該零件的工藝要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買。乙公司完成樣品后，甲公司因經(jīng)營戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整，遂通知乙公司：本公司已不需此種零件，終止談判。下列哪一選項是正確的？A甲公司構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失B甲公司的行為構(gòu)成締約過失，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失C甲公司的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失D甲公司不應(yīng)賠償乙公司的任何損失專題十八 違約責(zé)任的歸責(zé)原則及形式體系1、歸責(zé)原則： （1）原則：無過錯原則， （2）例外：合同法分則中某些有名合同的違

40、約責(zé)任采過錯原則：（贈與、客運(yùn)財產(chǎn)損失、保管、倉儲、委托） 第一百八十九條因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第三百零三條在運(yùn)輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運(yùn)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第三百七十四條保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第三百九十四條儲存期間，因保管人保管不善造成倉儲物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因倉儲物的性質(zhì)、包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質(zhì)、損壞的，保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第四百零六條

41、有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。2、構(gòu)成要件： （1）有違約行為；明示毀約預(yù)期違約默示毀約不履行履行不能違約行為拒絕履行遲延履行遲延給付實際違約遲延受領(lǐng)不適當(dāng)履行瑕疵給付（包括數(shù)量、質(zhì)量、地點(diǎn)、方式的瑕疵）加害給付（2） 無免責(zé)事由；違約法定免責(zé)事由為不可抗力，但因遲延履行而遭遇不可抗力的不能免責(zé)。發(fā)生不可抗力事件后，通知義務(wù)。3、違約責(zé)任的形式繼續(xù)履行（注意合同法第110條的除外規(guī)定）采取補(bǔ)救措施（修理、更換、重作、退貨、減價等）違約責(zé)任的形式賠償損失違約金定金（1

42、）繼續(xù)履行（第110條,注意三種除外規(guī)定法律上或者事實上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行） （2）采取補(bǔ)救措施：修理、更換、重作、退貨、減價等 （3）賠償損失：約定損害賠償金損害賠償金懲罰性法定損害賠償金法定損害賠償金實際損失補(bǔ)償性法定損害賠償金可得利益損失 （4）違約金與定金并存，二者擇其一，注意如收受定金方違約，不主張定金時，仍可要回定金本金。 （5）違約金的調(diào)整第二十七條當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民

43、法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。專題十九 違約與侵權(quán)責(zé)任的競合一、加害給付：違約與侵權(quán)競合，當(dāng)事人擇一行使二、請求權(quán)競合下的當(dāng)事人以產(chǎn)品責(zé)任為例 依侵權(quán)起訴，當(dāng)事人可為誰？依違約起訴，當(dāng)事人可為誰？銷

44、售者與生產(chǎn)者之間的追償銷售者、生產(chǎn)者對倉儲者、運(yùn)輸者的追償三、侵權(quán)與違約責(zé)任的不同歸責(zé)原則不同：以過錯責(zé)任為主、以嚴(yán)格責(zé)任為主； 舉證責(zé)任不同：侵權(quán)責(zé)任須證明過錯與損害；違約責(zé)任須證明有有效合同存在責(zé)任形式不同：停止侵權(quán)等；繼續(xù)履行、違約金、定金等；賠償范圍不同：侵權(quán)行為包括精神損害賠償免責(zé)條件不同：侵權(quán)免責(zé)條件多，而合同免責(zé)條件少訴訟管轄不同： 專題二十 買賣合同中的所有權(quán)轉(zhuǎn)移一、 所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題現(xiàn)實交付原則：交付 簡易交付指示交付動產(chǎn)占有改定約定所有權(quán)轉(zhuǎn)移：（所有權(quán)轉(zhuǎn)移先于交付）買賣合同中的例外所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題所有權(quán)保留：支付全部價金所有權(quán)轉(zhuǎn)移 （所有權(quán)轉(zhuǎn)移后于交付）不動產(chǎn)登記專題二十一 買

45、賣合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)、孳息歸屬一、風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題何謂風(fēng)險：由于非可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因?qū)е聵?biāo)的物毀損滅失。 有約定交付地點(diǎn)，依約定地點(diǎn)交付原則：交付主義無約定交付地點(diǎn)，依運(yùn)輸方式推定動產(chǎn) 所有權(quán)保留：交付主義買賣合同中的特殊情況試用買賣：所有權(quán)主義風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題在途買賣：合同生效，風(fēng)險轉(zhuǎn)歸買受人一方違約在先：違約人承擔(dān)(如合同法143、146、148條)不動產(chǎn)交付主義（商品房買賣合同解釋第11條） 注意：1、單證的交付與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的區(qū)別（合同法第147條） 2、風(fēng)險承擔(dān)不影響違約責(zé)任的追究（合同法第149條） 合同法相關(guān)條文：第一百四十一條出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點(diǎn)交付標(biāo)的物。當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約

46、定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)模鲑u人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人；（二）標(biāo)的物不需要運(yùn)輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物；不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標(biāo)的物。第一百四十三條因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險。第一百四十六條出賣人按照約定或者依照本法第一百四十一條第二款第二項的規(guī)定將標(biāo)的物置于交付地點(diǎn)，買受人違反約定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險自違反約定之日起由買受人承擔(dān)。第一

47、百四十八條因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。合同法第一百五十八條當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。當(dāng)事人沒有約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩

48、年的規(guī)定。出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制。商品房司法解釋第十一條對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。二、孳息歸屬問題：交付主義（特別提醒，僅限于買賣、贈與、互易等轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同）注意理解：物權(quán)法第116條與合同法第163條的適用關(guān)系，一般規(guī)定與特殊規(guī)定。）物權(quán)法第116條：天然孳息，

49、由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。另有約定除外。法定孳息，有約定從約定，無約定按照交易習(xí)慣。專題二十二 特種買賣合同（商品房、分期付款、試用、樣品）一、商品房買賣合同（一）銷售廣告的性質(zhì)：（商品房第3條）1、原則上為要約邀請；2、若對房屋和相關(guān)設(shè)施的說明和允諾具體確定，并對合同訂立及房屋價格的確定有重大影響的，視為要約。3、在2的情況下，說明與允諾即使未載入合同，也構(gòu)成合同一部分，違反即違約。（二）預(yù)售合同登記的效力：（商品房第6條）1、合同不登記并非無效；登記只是行政管理的手段。2、民法上的登記：（1）登記為民事協(xié)議生效要件（2）登記為物權(quán)設(shè)立與變動要件：不動產(chǎn)的

50、取得與抵押建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立及變動除有價證券以外的權(quán)利質(zhì)押（3）登記為物權(quán)具有對抗力的要件：機(jī)動車等特殊動產(chǎn)動產(chǎn)抵押地役權(quán)土地承包經(jīng)營權(quán)的變動（4）登記不具有民法上的意義：預(yù)售合同登記、城市房屋租賃合同登記等3、注意預(yù)售合同登記與預(yù)告登記的區(qū)別（三）被拆遷人的優(yōu)先權(quán)（商品房第7條）拆遷人與被拆遷人以所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償協(xié)議，拆遷人又將該補(bǔ)償安置房另行出賣給第三人的，被拆遷人有優(yōu)先權(quán)。（四） 懲罰性賠償金（商品房第8、9條，要求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償。）1、合同訂立后，擅自抵押給第三人；2、合同訂立后，擅自轉(zhuǎn)賣第三人；3、故意隱瞞未取得商品房預(yù)售許可證明的事實或提供虛假材料的；4、故意隱瞞房屋已經(jīng)抵押的事實；5、故意隱瞞房屋已經(jīng)出賣給第三人或為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實。第八條具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。 第九條出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承