合同審查與合同起草入門(共7頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上合同審查與合同起草入門高杉LEGAL2014-10-15 高杉LEGAL致力于高品質(zhì)民商法實務(wù)文章的分享，投稿請寄：gaoshanLEGAL。合同審查與合同起草入門作者：張予菡合同審查與合同起草是法律行業(yè)必備的基礎(chǔ)技能，本人一一整理相關(guān)工作心得，加以總結(jié)，希望能給即將入門或剛?cè)腴T者以啟發(fā)。一、準備工作第一點，了解合同背景，很多人一拿到合同就去審核，這是很忌諱的行為，一份合同，如果不了解交易背景，不了解交易目的以及雙方實力對比而僅僅看文本是無法控制風險的。所以，在審核或者起草一份合同之前，需要全面深入了解合同的簽訂背景，以及雙方欲達到交易目的，甚至在必要時候參

2、與到交易談判中，這樣才能最大限度了解本次交易的本質(zhì)與目的。即使自己無法參與談判，也應(yīng)該和相關(guān)人員和領(lǐng)導(dǎo)深度的交流與溝通，這樣才能保證審核與起草的合同最大限度達到公司的交易目的，而不是背離。這將在后文中詳細敘述。第二點，除了合同本身和法律知識，需要具備良好的思維方式和語言表達能力，語文根基要牢固。合同是個范式文本，是嚴密的邏輯思維對法律行為的描述與規(guī)范，因此，對合同的表達理性而精準，這不僅需要深厚的法律功底，還需要精準的語言表達能力和邏輯思維能力，像律師一樣思考，這是一件至關(guān)重要的事情。第三點，需要注意的是，很多人意識不到合同風險，是因為合同風險不是短期風險，它是一項潛在風險，不會立刻顯現(xiàn)，如果

3、不在簽訂合同時做好風險防范，風險真正暴露出來之后，付出的代價也將是沉重的。在本文正文部分，將會著重介紹合同審查與合同起草的步驟與應(yīng)注意的問題。本文僅提供方法，審查和起草合同是非?？简灩Φ椎氖虑椋粌H需要掌握方法，還需要在大量實踐中細細領(lǐng)悟與探索，才能掌握和提高這一基本技能，進而起草和設(shè)計出更加復(fù)雜和靈活的商業(yè)合同。二、合同審查第一步 形式審查（一）將合同文件本身分為三部分：開頭（合同名稱、編號、雙方當事人和鑒于條款）正文（第一條至最后一條）簽署部分（即雙方簽字蓋章和簽署時間）形式審查就是看一看一份合同是否具備這三部分，這三部分是否完整，是否有前后矛盾的地方。常見的錯誤有：當事人名稱不一致，或者

4、第一部分名稱和簽署部分蓋章不一致、不完全、錯誤或矛盾，合同名稱與實質(zhì)內(nèi)容不符、時間簽署前后不一樣，地址、法定代表人錯誤等。（二）形式審查還要看是否附有對方營業(yè)執(zhí)照、其他證書、法定代表人身份證明書、授權(quán)委托書等相關(guān)材料?？聪嚓P(guān)文件之間內(nèi)容是否有矛盾之處。第二步 溝通、參照與找法一般的合同經(jīng)過第一步審查，一些初級的問題都能予以解決。為防止審查出現(xiàn)重大遺漏和差錯，做好第二步就顯得十分必要。溝通指的是與合同經(jīng)辦人、起草人甚至對方進行溝通，就合同談判、協(xié)商及合同目的等內(nèi)容進行交流，合同條款中不清楚或者含糊的條款，也需要他們作出明確的解釋和說明。參照找到與所審合同相關(guān)的國家合同示范文本、行業(yè)推薦的示范合同

5、文本、企業(yè)的合同范本等，對照在條款和內(nèi)容上有何重大差別，分析或者詢問原因。找法也就是尋找法律依據(jù)。在合同審查中，一定要對照合同法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定來判斷送審的合同內(nèi)容是否合法、合理、可行，要不要修改、應(yīng)當怎樣修改，需要尋找肯定或者否定的法律依據(jù)、司法實踐依據(jù)和經(jīng)濟依據(jù)。審查有名合同，要看合同法總則和分則對該合同的專門規(guī)定；審查無名合同，更是要審慎行事。第三步 實質(zhì)審查（一）合同主體資格的審查如建筑工程施工合同，如果乙方?jīng)]有相應(yīng)資質(zhì)，那么合同就歸于無效。1、應(yīng)當區(qū)分企業(yè)法人的分支機構(gòu)和內(nèi)部職能部門的簽約問題。一般情況下，企業(yè)法人的分支機構(gòu)如果具備營業(yè)執(zhí)照（肯定不是法人營業(yè)執(zhí)照）就具有簽約主體的

6、資格，但其是否獨立承擔民事責任就是訴訟中應(yīng)當解決的問題，這不應(yīng)當影響其簽約主體資格。而企業(yè)的職能部門就不具備這樣的資格。我們在面對小企業(yè)的時候比較容易區(qū)分，但對于規(guī)模比較大，分支機構(gòu)和職能部門比較多的企業(yè)可能就會存在一些問題，這就需要引起我們在審查過程中的注意。2、要審查對方的營業(yè)執(zhí)照及年檢的情況，以了解其主體的合法性（如是否合法注冊、是否存在未年檢導(dǎo)致被吊銷營業(yè)執(zhí)照等）和經(jīng)營范圍；3、對法律法規(guī)規(guī)定需要具備相應(yīng)資質(zhì)條件的合同項目，要根據(jù)合同內(nèi)容審查對方的資質(zhì)現(xiàn)狀，即有否獲得相關(guān)資質(zhì)及目前效力情況（有的資質(zhì)可能失效），如經(jīng)營與電信相關(guān)的業(yè)務(wù)應(yīng)取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營資格許可證，通信建設(shè)工程需要相應(yīng)資質(zhì)

7、等級等；4、要對對方的履約能力進行必要評估，如根據(jù)其經(jīng)營現(xiàn)狀、以往合作情況以及其他客戶評價等等因素對其履行能力及信用程度進行考量，以保證簽約后順利履行合同。5、審查簽約人有無簽約權(quán)限。很多情況下，不可能都是企業(yè)的法定代表人直接簽署，而是由授權(quán)代表加以簽署，此時應(yīng)當審查代理人的資格和權(quán)限。對于初次合作的單位，這項工作非常重要，即要對對方代理人身份、有無代理權(quán)、代理權(quán)限范圍、期限等等進行必要審查，否則可能會發(fā)生沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)而導(dǎo)致合同效力受到置疑。實踐中，主要是看簽約代表是否為單位負責人或是否有委托授權(quán)書。需要注意的是，單位的部門或辦事處是沒有對外簽約權(quán)的，而企業(yè)法人的分支機構(gòu)簽訂合同時也

8、需由法人授權(quán)。（二）合同內(nèi)容的審查1、合同的內(nèi)容是否合法。如有無違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定；是否存在損害社會公共利益或以欺詐、脅迫手段訂立合同的情形；是否存在重大誤解或顯失公平等等。2、權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容是否明確且是否具有可操作性。以買賣合同為例進行說明：（1）標的：動產(chǎn)應(yīng)標明名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等；不易確定的無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等描述要準確、明白；不動產(chǎn)應(yīng)注明名稱和座落地點。（2）數(shù)量：數(shù)量要清楚、準確，計量單位、方法和工具符合國家或者行業(yè)規(guī)定。（3）質(zhì)量：國家有強制性標準的，要明確標準代號全稱?？赡苡卸喾N適用標準的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗的方法、責任期限和

9、條件、質(zhì)量異議期限和條件等。（4）價款或報酬：合同明確規(guī)定價款或報酬數(shù)額、計算標準、結(jié)算方式和程序。（5）履約期限、地點或方式：履行期限要具體明確，地點應(yīng)冠以省、市、縣名稱，交付標的物方式、勞務(wù)提供方式和結(jié)算方式應(yīng)具體、清楚。3、應(yīng)當約定違約責任。如果沒有違約責任，那么一旦一方違約，另一方的權(quán)益就得不到有效的保護。所以應(yīng)明確規(guī)定違約責任，并且應(yīng)當明確違約責任的具體實施辦法，如賠償金數(shù)額或具體計算方法及支付方式等。4、解決爭議的方法。選擇訴訟或者仲裁其中之一作為爭議解決方法，不要出現(xiàn)既由法院管轄又由仲裁機構(gòu)裁決，也不要出現(xiàn)“由法院管轄或者仲裁機構(gòu)仲裁”的條款。約定通過訴訟解決的，還可以約定管轄法

10、院；約定由仲裁機構(gòu)裁決的，應(yīng)寫明具體仲裁機構(gòu)名稱。5、合同生效條款。合同成立的條件比較容易明確，而對于合同的生效由于可能會涉及到法定的審批，所以當事人在理解上可能會存在偏差，認為合同一經(jīng)簽署成立就生效了。一般應(yīng)當寫明：“合同自合同雙方（或者各方）法定代表人或者授權(quán)代表簽字并加蓋單位公章（合同專用章）之日起生效”。如合同有固定期限的，還應(yīng)當寫明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”對于法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當經(jīng)批準或者登記后生效的，或者合同約定須經(jīng)公證等生效條件的，應(yīng)當在合同中寫明并及時辦理相關(guān)手續(xù)。6、設(shè)置終止、解除合同的條件。合同法主要體現(xiàn)了當事人意思自治的這樣一個原則。這就說明了雖然法

11、律規(guī)定的合同解除條件，但由于其并不明確具體，因此就需要提示當事人注意在合同中明確這些條件，包括解除合同后的條款，如違約情形、違約責任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補償，比如對于可預(yù)期利益的范圍的界定，避免將來產(chǎn)生爭議。7、為避免產(chǎn)生爭議后出現(xiàn)損失，應(yīng)當設(shè)置保護性的條款。合同中除設(shè)定違約責任外，還應(yīng)當設(shè)置其他的保護性條款。特別是合同標的額比較大，履行周期比較長的，可以考慮設(shè)置定金條款、履約保證金條款、抵押、質(zhì)押等，從而減少風險。8、合同解釋條款。對于涉外合同或者存在多個補充協(xié)議的合同，應(yīng)當設(shè)置合同解釋條款，一是設(shè)定當合同條款相沖突時以何種語言的文本為準；二是設(shè)定不同文本的效力順序。如建筑工程施工合同往

12、往還包括招投標文件及履行過程中的補充協(xié)議，因此，設(shè)定解釋順序尤其重要。9、清潔文本條款。合同中應(yīng)當寫明：“本合同正文為清潔打印文本，如雙方對此合同有任何修改及補充均應(yīng)另行簽訂補充協(xié)議。合同正文中任何非打印的文字或者圖形，除非經(jīng)雙方確認同意，不產(chǎn)生約束力。”在簽署過程中，應(yīng)注意：當合同中有清潔文本條款時，合同中的所有條款文字與數(shù)字（簽署人簽字、時間簽署與蓋章除外）均應(yīng)當事先打印完成，不得在合同簽字過程中出現(xiàn)合同正文里有手寫文字或者空白未填寫的情況存在。三、其他注意事項1、簽章。合同對方如果是企業(yè)法人或其他組織，在簽章處應(yīng)當加蓋單位印章及授權(quán)代表簽字，如果是公民個人，則要求其本人簽名。對于超過一頁

13、的合同，還應(yīng)當加蓋騎縫章。所有的印章和簽字均應(yīng)當清晰、完整。2、合同附件。要注意合同有無附件以及附件與主合同的關(guān)系，審查附件的內(nèi)容是否與主合同一致。相當多的合同其附件的內(nèi)容是非常重要的，應(yīng)該按照主合同予以同等對待。3、簽約時間。合同落款處應(yīng)當有簽訂的具體時間，這關(guān)系到合同生效的時間以及其合同履行期限的確定等問題，不可小視。提醒簽署合同領(lǐng)導(dǎo)和授權(quán)代表，簽字時留下時間這個信息是非常重要的。三、起草合同接受當事人委托，幫助當事人起草或?qū)彶楫斒氯藬M與其他單位或個人簽署的合同。在起草、審查合同時，通常要進行三個方面的準備，一是要審閱當事人提供的背景材料，二是查閱合同所涉事項全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部

14、門規(guī)章、國際慣例，三是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。（一）應(yīng)確定合同的目的性在著手起草或?qū)彶楹贤?，?yīng)通過電話、電子郵件，最好是面談的形式或直接參與談判，摸清當事人擬簽合同的真正目的，包括動機。實踐中，明明是加工承攬合同，有的當事人當作買賣合同處理;明明是一般合作建房合同，有的當事人當作合作開發(fā)房地產(chǎn)合同處理，結(jié)果導(dǎo)致合同名不副實。有的當事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，明明是企業(yè)相互借貸合同，卻要搞成一份合作經(jīng)營合同。只有明確合同目的，律師才能搞清合同各方的真實意思;只有明確合同目的，律師才能確定合同的性質(zhì)及合同的準確名稱;只有明確合同的目的，律師才能“規(guī)劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違

15、約責任;只有明確合同的目的，律師才能確保合同的有效性。（二）應(yīng)注意合同的有效性保證合同的有效性，是起草者的基本義務(wù)。律師要特別注意我國民法通則第五十八條的規(guī)定和我國合同法第五十二條的規(guī)定。判斷合同有效還是無效，除了上述規(guī)定外，還要注意一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。只要不違背我國法律法規(guī)強制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就得到了保障。律師在起草和審查某一合同時，應(yīng)特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當中強制性和禁止性規(guī)定。關(guān)于合同有效性問題，事實上包括三個方面的問題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。合同個別條款無效并不導(dǎo)致整個合同無效，整個合同無效并不導(dǎo)致合同

16、約定的仲裁條款無效。當合同個別條款無效時，律師只需修改該個別條款；當整個合同無效時，律師就要放棄當事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。（三）應(yīng)注意合同的平衡性所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡。沒有只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承擔相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)必須“匹配”，不應(yīng)出現(xiàn)有權(quán)利主體而沒有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒有權(quán)利主體的情形，一方當事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當事人的義務(wù)相對應(yīng)。過分強調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯失公平”雖然律師是受合同一方委托，律師當然要注意委托方的利益，但若

17、不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，絕對不是一個好律師，有的律師在起草合同時，還往往為合同相對方設(shè)立了諸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，這種雕蟲小技反而會害了你。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高閣”，要么你起草的合同雖然得到了簽署，但在履行過程中由于這些陷阱會逐步暴露而遭到合同相對方的種種刁難。最終，導(dǎo)致當事人的合同目的不能實現(xiàn)。吃虧的，還是你的當事人，甚至是你本人。（四）應(yīng)注意合同的可操作性實踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現(xiàn)在：對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象原則，對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，或雖對各方的義務(wù)作了詳細規(guī)定但沒有違約責任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清，合同雖

18、規(guī)定了損失賠償?shù)珱]有計算依據(jù)，整個交易程序不清晰，合同用語不確切等等。實現(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證，尤其像建設(shè)工程合同、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同、BOT合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風險大的合同，更需要對于可操作性做出更高的要求。關(guān)于合同可操作性問題，西方發(fā)達國家律師的經(jīng)驗值得我們借鑒。在美國甚至我國港澳臺地區(qū)，一份“簡單”的個人房屋租賃合同，可能長達十幾頁，各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚，違約責任非常詳盡，對可能產(chǎn)生歧義的名詞還用一章作出“定義”，雖然讀起來有點拗口，但執(zhí)行過程中不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。從某種意義講，合同就是立約方對合同所涉事項的事先

19、“規(guī)劃”和“設(shè)計”，這種規(guī)劃和設(shè)計既包括對立約各方“角色”的規(guī)劃和設(shè)計，也包括對交易程序的“規(guī)劃”和“設(shè)計”，還包括立約各方如果在履行過程中產(chǎn)生爭議不能達成共識一旦“訴諸法律”的“規(guī)劃”和“設(shè)計”。工程建設(shè)，如果規(guī)劃不當，設(shè)計不周，后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。當事人往往礙于情面，不愿意提及違約責任，或?qū)Υ溯p描淡寫，律師在起草和修改合同中，應(yīng)對當事人曉以利害，不但要規(guī)定違約責任，還得盡量詳盡，使各方違約責任與其義務(wù)相一致并落到實處。合同用詞不能使用形容詞如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱兩可的詞語如“大約”、“相當

20、”，亦不要泛指如“一切”、“全部”(若必須用該字眼，就應(yīng)寫下“包括但不限于”)，簡稱必須有解釋，容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統(tǒng)一，標點符號亦不可輕視。俗話說：一字值千金，合同文書表現(xiàn)尤為典型。合同用語不確切，不但使合同缺乏操作性，而且還會導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生，這方面案例可以說舉不勝舉，所以說，語文功底至關(guān)重要。（五）應(yīng)注意合同結(jié)構(gòu)的合理性合同結(jié)構(gòu)是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組成，即首部、內(nèi)容、結(jié)尾。首部一般包括標題、合同編號、雙方當事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等；內(nèi)容一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的(常見的鑒于條款)、標的物、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行方式、地點和期限、違約責任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、全部協(xié)議(常見的取代條款)、未盡事宜、通知、合同正副本份數(shù)及保存、附件等；合同結(jié)尾一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授