經營權論文試論土地承包經營權流轉制度及其完善

1、經營權論文|試論土地承包經營權流轉制度及其完善    摘要制約我國農業(yè)發(fā)展的一個突出問題就是土地小規(guī)模經營，難以實現(xiàn)土地的有效流轉，從而難以最大限度的發(fā)揮土地的使用價值。為了解決目前存在的種種問題，建立一套完善的土地承包經營權流轉制度勢在必得。物權法草案對我國的土地承包經營權流轉制度做了一些規(guī)定，但仍存在不足，本文欲通過目前我國農村的實際情況，并結合物權法草案的相關條文，來論述如何建立一套適合我國農業(yè)發(fā)展的土地承包經營權流轉制度。    關鍵詞土地承包經營權 流轉 轉讓 受讓人2 1 J) s$ n*     一

2、土地承包經營權流轉的必要性2 #   t' L3 Z/ F+ k5 0 6 _2 B    第一，推動農業(yè)市場化、產業(yè)化的需要。在社會主義市場經濟體制下，市場是配置資源的基礎，土地作為最基本的生產資料也不例外。將土地承包經營權的流轉引入市場，通過市場機制實現(xiàn)土地承包經營權的流轉，是農村社會主義市場經濟歷史和邏輯的必然發(fā)展。1而我國目前采取的是“一人一畝三分地”的種田模式，這種模式促使了農村土地的小規(guī)模經營，阻礙了現(xiàn)代化生產方式的利用，也與農業(yè)的產業(yè)化不相適應。若允許土地承包經營權自由進入市場，大規(guī)模地集中土地進行農業(yè)產業(yè)化經營，必將從一定程度上推

3、動農業(yè)的市場化、產業(yè)化。( G+ i" n- Z- N/ q: K    第二，使土地利用率達到最大化的需要。由于我國農村土地屬于集體所有，農民無法成為土地的所有者。農村土地制度的核心就在于如何對其進行高效的利用，使土地的使用價值最大限度的發(fā)揮出來。若允許土地承包經營權發(fā)生流轉，則能促進擅于以土地謀生的經營者獲得更多的土地，而欲另謀出路的農民也可以放棄自己的土地，找到更適合自己的選擇，從而促進土地從低效利用向高效利用的轉變。若使農民固守各自的土地，則不僅不利于實現(xiàn)土地的使用價值，也不利于農民生活水平的提高。8 M$ ! B  _- I8 Z&#

4、160;   第三，加快城鎮(zhèn)化步伐的需要。從農業(yè)國轉變?yōu)楣I(yè)國是我國產業(yè)發(fā)展的一個目標，降低農業(yè)人口比例，加快城鎮(zhèn)化進程，是我國農業(yè)工作中的一個重點，土地承包經營權作為我國農民的一項重要的財產權，如果限制其自由流轉，則會將農民束縛在土地上，即使有更好的出路，他們也會擔心對土地的處置問題。此外，還易導致土地拋荒的現(xiàn)象，只有將土地承包經營權作為農民實實在在的資本，允許其自由流轉，使農民更好地利用這一資本放心地進城務工，在城鎮(zhèn)安家落戶，從而也有利于加快我國城鎮(zhèn)化的進程。* |.   e5 b* l    不僅如此，我國在現(xiàn)實生活中也已經出現(xiàn)了大量土地

5、承包經營權的流轉現(xiàn)象。在農村，農民之間以各種形式進行著土地承包經營權的流轉，如轉包、出租等等，很多以土地為中心的股份合作制、股份制農場、承租返包、返租倒包等情況，實際上也屬于土地承包經營權的流轉。2而且，在我國的司法實踐中也對土地的流轉予以了肯定，如農村土地承包法第10條規(guī)定：“國家保護承包方依法、自愿、有償?shù)剡M行土地承包經營權流轉?！蔽餀喾ú莅傅?31條也做了相應的規(guī)定：“土地承包經營權人可以依照法律規(guī)定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等?！? b  l4 b; L/ d& : a! w! |3 I) K+ h    二 我國目前土地承包

6、經營權流轉現(xiàn)狀及其弊端  w& $ 0 ' 9 M    1、無償流轉占多數(shù)。在土地承包經營權進行流轉的過程中，需要遵循的一項基本原則就是有償?shù)脑瓌t。實行有償流轉的依據在于原承包人在承包期限的剩余期限內，將承包的土地作為一種社會保障手段流轉給他人而應得到的補償。可是在我國，土地承包經營權的流轉大多是無償?shù)幕蚴堑蛢r的，這樣必然會導致農民無論是否有穩(wěn)定的非農收入來源，都不會放棄自己的土地，也使得兼業(yè)農戶與農地的分離難上加難，從而進一步限制了農村土地的合理利用。在對湖北省通城縣進行農村土地調研的過程中，只有38的農民在土地承包經營權流轉時是被支

7、付了對價的。3這38的有償流轉率顯然在農村土地流轉中是占少數(shù)的，自然難以保障轉讓人的合理利益。要改變這種局面也不能一直停留在理論上，應及時建立一套高效的土地經營模式。$ 3 2 L+ e) M& k/ s    2、流轉對象過于局限。目前我國農村的土地承包經營權流轉的對象大多局限于本集體經濟組織內部的村民，且多為轉讓人的親戚和朋友，這樣不利于農業(yè)的市場化轉變。8 h+ e" U+ O% A7 q    3、流轉行為不規(guī)范。由于我國目前的土地承包經營權的小規(guī)模流轉占著主導地位，多為親戚朋友之間的流轉，這就導致了承包經營權在流轉時，大都采取

8、口頭協(xié)議的形式，很少是通過有關部門簽訂書面流轉協(xié)議。由于缺乏必要的監(jiān)督和約束機制，從而成為糾紛發(fā)生的誘因，也使得解決糾紛時欠缺可靠的依據。6 T% q/ # g- o( p% 8 d. S/ b' a8 N    三 土地承包經營權流轉的方式5 X% M8 ! + d$ D    在目前的農村中，存在著轉包、轉讓、互換、代耕代種、土地托管、租賃、入股、返租倒包、繼承等九種土地流轉形式。我認為在立法中應當采取寬松的法定主義。對于已經明確規(guī)定的，當事人應當嚴格遵守，而對于法律沒有作出明確規(guī)定的，當事人可以自行約定，但約定的內容不能法律的基本原理。在物

9、權法草案的第131條規(guī)定：“土地承包經營權人可以依照法律規(guī)定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等?！贝颂帉⑥D包同出租并列，我認為并無必要，相反會造成概念的相互重疊，缺乏周延性。其實，將土地承包經營權有償?shù)剞D包給他人的行為，就是一種出租行為。轉包與出租的唯一區(qū)別就在于在轉包中，土地承包經營權的流轉發(fā)生在轉讓人與集體經濟組織以內的人員，而在出租中，承包經營權的流轉則發(fā)生在轉讓人與集體經濟組織以外的人員。之所以出現(xiàn)兩種形式，乃是由于集體經濟組織以外的人員不享有承包權，但是否就由于這一個原因，而引入兩個概念呢？我認為只用出租就可以涵蓋轉包。原土地承包經營權人可以將土地出租給本集體經濟組織以內的成員

10、，也可以出租給集體經濟組織以外的個人或組織，至于租金的多少，有償或無償，均有雙方自行協(xié)定。/ G$ a& M  a. i) u$ |8 W! k    對于土地承包經營權能否設立抵押，理論界一直存在著較大的爭議，即承包人為融通資金，在其承包的土地上為債權人設立抵押權，一旦承包人到期不能償還債務，債權人有權對該土地上的承包經營權以變賣、拍賣或協(xié)商折價的方式進行處分。它能夠解決土地使用權人建設投資不足的問題，加快資金流轉速度，但由于在抵押權實現(xiàn)后土地的使用權將發(fā)生轉移，將會引起十分復雜的法律后果，所以在立法中應當謹慎對待。# J" : %

11、y/ p2 A6 R+ X7 g7 |+ - j4 G6 a6     我認為，應當明確在法律中予以規(guī)定的流轉方式為轉讓、出租、互換三種。6 H2 Z! A1 h8 g7 s' D    1、轉讓。轉讓是承包人將自己所承包的土地全部或部分轉讓給第三方經營，原承包人與集體經濟組織的承包關系全部或部分終止，由第三方繼續(xù)向集體經濟組織履行承包合同的流轉方式。  k& |8 O0 ?# s" P: i    對于法律是否應當允許轉讓，學術界有兩種不同的觀點：一種認為可以轉讓，一種認為不能轉讓。后者

12、的主要理由是如果允許土地承包經營權轉讓，勢必重演歷史上農村兩極分化，出現(xiàn)大批無地少地農民的社會問題。4我認為立法應采取前一種觀點。首先，隨著農村經濟的發(fā)展，土地的社會保障功能也隨之減弱，在沿海發(fā)達地區(qū)及一些第一、二產業(yè)發(fā)達的地區(qū)，已經出現(xiàn)了土地無償轉包，甚至一些地方出現(xiàn)了“倒貼皮”的現(xiàn)象，農村的貧富差距主要發(fā)生在從事第二、三產業(yè)的農民與固守土地的農民之間；其次，農民作為一個理性經濟人，能夠尋求自身利益最大化，當然會通過趨利弊害的原則來對其面臨的一切機會和目標及實現(xiàn)目標的手段來進行優(yōu)化選擇。5再次，隨著市場經濟和社會保障制度的建成，農民與土地的關系也愈顯松散，農民完全依靠土地的現(xiàn)象也越來越少，況

13、且我國的經濟發(fā)展勢態(tài)也比較樂觀，農民大規(guī)模的逆轉現(xiàn)象也極少可能發(fā)生。若限制土地承包經營權的轉讓，對土地的流轉制度的建構無疑是個絆腳石。# '0 j! g# D' k9 S' J    對于發(fā)包人在土地承包經營權流轉過程中的地位，也存在著兩種不同的看法。有一部分學者認為承包人在轉讓其土地承包經營權時，應當征得發(fā)包人的同意。另一部分學者則認為轉讓承包經營權時，應給予承包人充分的自由，無需征得發(fā)包人的同意。在物權法草案中認可了前一種意見，草案第132條規(guī)定：“將土地承包經營權轉讓的，應當符合法律規(guī)定并經發(fā)包人同意；將土地承包經營權轉包、出租、互換等，應當報

14、發(fā)包人備案?！蔽艺J為，承包人在轉讓其土地承包經營權時，無需經過發(fā)包人同意。農村土地承包法中第41條規(guī)定：“承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業(yè)生產經營的農戶，由該農戶同發(fā)包方確立新的承包關系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關系即行終止?！憋@然，在立法中之所以規(guī)定農戶在轉讓承包經營權時需經發(fā)包方同意，是考慮到農戶會喪失其賴以生存的基礎，故須由發(fā)包方對其生活前途進行審查后，再作出是否予以批準的決定。這種作法的初衷是好的，但卻忽視了農民作為理性經濟人角色的一面，相反，這種做法在某種意義上是對農民權益的不當干涉。再者，從土地承

15、包經營權的用益物權性質上看，若規(guī)定承包人處分其用益物權時，發(fā)包人必須介入，也會影響到土地承包經營權物權化的體系建構。1 R, s8 e3 y; D* k    2、出租。出租是承包人將其承包的土地租給他人（既可以是本集體經濟組織以內的成員也可以是集體經濟組織以外的人員）經營，但自己仍保留土地承包經營權人的法律地位，仍與發(fā)包方保持承包合同關系，承租人根據同承包經營權人的租賃合同享有權利，承擔義務，不是物權法上的主體。出租主要適用于承包經營權人暫時脫離或無力進行農業(yè)生產經營，但又不想放棄其土地承包經營權的情況。承租雙方可以對租金、期限、權利義務等進行協(xié)商。由于其有較大的靈活性，

16、在農村的土地流轉中占有比較大的比例。& M0 q, S7 g$ . C5 v3 c;     3、互換。互換是指為方便農戶耕種與集體管理，或發(fā)展專業(yè)生產，農戶之間對屬于同一集體經濟組織的承包土地經營權進行的交換。6互換同轉讓相類似，實際上是一種相互轉讓，但與轉讓不同的是，農戶進行土地承包經營權互換時，各承包人不解除與集體經濟組織的合同關系，仍然按照各自原來的承包合同分別向原發(fā)包方履行義務?；Q作為集體內部土地承包經營權流轉的方式，不僅成本低，交易便捷，且方便土地經營，更為建立統(tǒng)一規(guī)劃的土地經營區(qū)起到了舉足輕重的作用。$ H+ A& T2 C0 a% Z

17、9;     四 完善土地承包經營權流轉的措施$ k1 b: E4 T2 J  N6 W. X    1、通過對受讓人主體資格的界定進行規(guī)范。首先，受讓人必須是具有從事農業(yè)生產經營自然人或其他組織。只有具有從事農業(yè)生產經營的人才能根據市場的變化而適時地進行土地勞作，才能保護和合理利用土地資源，不會對農業(yè)帶來永久性的損害。其次，受讓人承包的土地的土地數(shù)量也需要受到限制。這主要是為了防止土地兼并，導致農村土地的壟斷經營。若對受讓人受讓的土地數(shù)量不加限制，受讓人會利用其經濟優(yōu)勢壟斷土地，造成一部分貧苦農民失去經營土地的機會，從而導致貧富差距

18、的擴大，也不利于實現(xiàn)農民的共同富裕。4 u* f- k' l( k- I& t5 k  l; R    2、規(guī)范流轉程序。土地流轉雙方需在平等互利的基礎上簽訂書面土地承包經營權流轉合同，以明確各自的權利和義務。此外還應依法向政府主管部門申請產權變更登記，需要公證的，可到政府公證部門辦理公證手續(xù)，以利于保護合同雙方當事人的合法利益。土地承包經營權流轉期滿，無論是否延期，有關農戶都應及時向集體經濟組織進行匯報，以利于集體經濟組織對所屬農用地的正常管理?；鶎诱诠芾砩蠎喕绦?，規(guī)范收費，以免加重農民的負擔。; '# b6 P1 l2

19、 p! W, H4 w9 L4 z    3、法律應明確規(guī)定流轉不得改變土地的農業(yè)用途。我國的耕地總體質量差，生產水平低，耕地退化嚴重，耕地后備資源不足。針對這一系列問題，國家的多部法律都有耕地保護的規(guī)定，如農村土地承包法關于土地流轉的章節(jié)中第33條第1款第3項規(guī)定：“不得改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途?！倍餀喾ú莅钢袇s沒有規(guī)定此種限制，我認為土地的流轉必須強調這一點。在一般情況下，受讓人不得改變承包土地的農業(yè)用途，違反此項規(guī)定者，應由集體經濟組織進行行政處罰。& S5 n1 T4 |* G    4、以市場機制實現(xiàn)土地承包經營權的流轉。通過市場實現(xiàn)土地的流轉，使土地在農戶之間有償轉讓和等價交換，有利于土地的合理流動和資源的充分利用，也能減少土地流轉過程中的行政色彩，使欲以權謀私的少數(shù)人員無機可趁。通過市場機制，使農戶通過自由協(xié)商來實現(xiàn)對農地使用權的流轉，也正體現(xiàn)了土地流轉中的平等、自愿、有償?shù)脑瓌t。$ N2 '2 y+ o$ Z9 o" '/ k8