論競爭法的幾個基本問題

1、論競爭法的幾個基本問題    一、競爭法的概念和特點對于競爭法的定義，學者們見仁見智，觀點不一。有人認為，競爭法“不是單一性質的法律規(guī)范的總稱”，而是指“調整競爭關系的各部門法規(guī)范構成的有機統(tǒng)一的國家權力控制體系”。也有人認為，競爭法是指“以商品交換中的競爭關系作為調整對象，以保護競爭為主旨，并以反壟斷和反不正當競爭作為核心內容的各種法律規(guī)范的總和”。毫無疑問，這些概念有其合理的成分，但也存在明顯的不足，將法律等同于“國家權力控制體系”，既不準確，也不符合法律的特征。法律是一種行為規(guī)范，而不是一種權力。將競爭法的調整對象限定為競爭關系，無法涵蓋競爭管理的

2、內容，而競爭管理關系卻恰恰是各國競爭法調整的重點。概念是對客觀事物一般的、本質的特征的反映，是對事物共同特征的抽象和概括。競爭法的概念必須反映競爭法的本質特征。按照一般理解，競爭法包括反不正當競爭法和反壟斷法。不正當競爭和壟斷都是市場競爭過程中出現的違反公平競爭規(guī)則的行為，都會給市場競爭秩序帶來危害。競爭法就是要通過查處這些行為，來規(guī)制市場主體的競爭活動，創(chuàng)造一個自由、公平的競爭環(huán)境，規(guī)制市場主體的競爭行為，維護正常的競爭秩序，是競爭法最本質的特征和最基本的任務。因此，我們可以這樣給競爭法下定義：競爭法是指為維護正常的競爭秩序而對市場主體的競爭行為進行規(guī)制的法律規(guī)范的總稱?；蛘甙凑諅鹘y(tǒng)的以調整

3、對象作為法律部門劃分標準的方式來定義：競爭法是調整市場活動中經營者之間的競爭關系以及管理者與經營者之間的競爭管理關系的法律規(guī)范的總稱。與其他法律相比較，競爭法具有以下特點：1.適用對象的多樣性。競爭是一種市場行為，是經營者之間所發(fā)生的以實現利益最大化為目的而進行的行為，競爭關系是作為平等的市場主體的經營者之間基于競爭而形成的權利義務關系，因此，競爭法的適用對象，主要是經營者。但同時，競爭法也適用于部分管理機關，因為，經營者之間的競爭行為，是一種自發(fā)的行為，需要通過“有形的手”來加以制約，以避免無序的競爭所帶來的社會資源的浪費。規(guī)定競爭管理機關的權利義務，是競爭法的一項重要內容。2.調整方法的復

4、雜性。調整方法是特殊法律部門特殊原則的集中體現。民事法律關系中，民事主體的法律地位是平等的，不允許任何一方享有凌駕于他方之上的特權，因此，民法的調整方法只能是自愿和平等；行政法是規(guī)制行政管理活動的法律規(guī)范，其調整方法是當事人的命令與服從。競爭法調整的對象包括了競爭關系和競爭管理關系兩個方面，而這兩種關系中，前者屬于平等主體之間的關系，后者屬于不平等主體之間的關系，如果用簡單的一種方法來調整這兩種完全不同的關系，顯然是不可能的。競爭法既用自愿平等的方法調整著橫向的關系，又用命令和服從的方法調整著縱向和競爭管理關系，“競爭性調整正是這種被動性適應和主動性競爭的混合”。3.法律內容的交叉性。競爭法有

5、其特定的調整對象，它決定了競爭法的內容有它自身的特點和相對的獨立性。然而，競爭關系作為一種經濟關系，其涉及面相當廣泛，與其它經濟關系有著十分密切的聯系，這就導致了競爭法在內容上相對獨立的同時，又形成了與其它法律的相互交叉與相互滲透。例如，不正當競爭行為典型表現形式之的假冒他人注冊商標行為，既為競爭法所禁止，也為商標法所禁止。又如，競爭法所禁止的虛假廣告宣傳，它同時也是廣告法的重要內容。從世界各國的競爭立法的內容上看，一般都會出現與民法、商標法、專利法、廣告法、價格法、產品質量法、公司法等相關法律的交叉性。4.法律責任的綜合性。建立有效的競爭機制，為競爭主體創(chuàng)造一個公平競爭的環(huán)境，是競爭得以發(fā)揮

6、其積極作用的前提條件，而通過制定相應的法律，追究違法競爭行為人的法律責任，是保護合法的競爭行為，維護正常的競爭秩序的有效保證。因此，法律責任是競爭法的最重要的組成部分。違反競爭法應承擔的法律責任是一種綜合性的責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任。民事責任是行為人對因其違法競爭行為造成特定的競爭對手損失時，對特定競爭對手所承擔的責任。由于責任雙方當事人的法律地位平等，這種責任所體現的主要是補償性。行政責任是國家競爭管理機關對違法競爭法的行為人依法采取的制裁措施，是行為人對國家所承擔的責任，責任的標點主要表現為懲罰性。刑事責任是國家審判機關對于嚴重違反競爭法律制度構成犯罪的行為人給予的刑事制裁措

7、施，是行為人所應承擔的一種最為嚴厲的法律責任。二、競爭法的調整對象法律是社會關系的調節(jié)器，任何法律都調整著一定的社會關系。法律的調整對象就是指法律規(guī)范效力所及的社會關系的范圍。競爭法是規(guī)制市場主體競爭行為的法律規(guī)范，因此，競爭法的調整對象就是關系和競爭管理關系。競爭關系是平等的競爭主體之間形成的一種社會關系，它是競爭法所調整的基礎性的社會關系，不僅具有廣泛性，而且也是競爭管理關系發(fā)生的前提和基礎，沒有競爭關系，就不可能有競爭管理關系。競爭關系包括合法的競爭關系和違法的競爭關系，而都是競爭法的調整內容。有學者指出，市場關系有兩種表現形式：一是符合競爭機制的；二是侵害競爭機制的。他們認為，“當市場

8、主體追求個體利益最大化時所選擇的行為侵害了競爭機制，違反了社會整體利益”的，才是“競爭法的內在價值所否定和禁止”的行為。因此，只有在一個行為同時具備“不當地追求個體利益”和“破壞競爭機制從而違背社會整體利益”這兩個特征時，才能認為是競爭法應當規(guī)制的行為已經出現。競爭法只調整違法的競爭關系，而不調整合法的關系，合法的競爭行為和競爭關系可由民法、行政法等部門的法律加發(fā)調整。如果只從條文的比例看，這種觀點有其合理之處，因為在競爭法中，對壟斷和不正當等非法競爭行為的規(guī)制的內容確實占有絕對的優(yōu)勢，似乎其調整對象僅限于非法競爭關系。然而，競爭關系中的合法競爭關系與違法競爭關系是一個問題的兩個方面，它們在競

9、爭法中只有文字多寡的不同，而沒有主次輕重的區(qū)別。競爭法對違法競爭行為的界定以及相應法律責任的規(guī)定，實際上也就是規(guī)定了對合法競爭行為的認定和保護。當某一競爭行為被認定為符合競爭法的基本原則，不構成壟斷或不正當競爭的時候，我們能說它不受競爭法調整嗎？競爭管理關系是國家競爭管理機關在依照職權監(jiān)督，管理市場的過程中所形成的社會關系，也即國家競爭管理機關與市場主體之間形成的一種管理與被管理的關系。競爭是市場主體為追求利益最大化而進行的自發(fā)性行為，競爭對手之間有著自身獨立的經濟利益，他們在競爭中總是處處從自己的利益考慮來決定競爭行為，幻想通過競爭者自身的行為以克服或消除競爭中出現的扭曲競爭機制的壟斷行為、

10、限制競爭行為和不正當競爭行為，是完全不可能的。因此，必須有一個強有力的組織承擔起這項責任，而政府則責無旁貸。因為，在當今社會中，只有政府才具有權威，才有能力把競爭者之間相互沖突的利益加以調和。與競爭關系不同，競爭管理關系在本質上屬于國家行政管理的范疇，其特點是：（1）競爭管理關系必須以具有管理職權的競爭管理機關作為一方當事人，即管理者必須是具有管理職權的管理機關，被管理者只能是市場競爭主體；（2）管理關系中雙方當事人的地位不平等，一方依法享有管理權，另一方則依法承擔接受管理的義務，被管理者必須服從于管理者的權威；（3）管理的目的不是為了直接參與競爭，而是為了保護公平競爭以及限制或制裁已經發(fā)生的

11、不正當競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的外部條件；（4）競爭管理關系的發(fā)生既不依市場主體的意志為轉移，也不依管理機關的意志為轉移。管理機關不履行管理義務，被管理者不依法接受管理，都要承擔相應的法律責任。管理關系是國家干預市場經濟的具體表現，而管理機關的管理行為是否適當，不僅會涉及到被管理者的利益和管理者的威信，而且也會對能否建立一個有效的競爭機制產生直接的影響，因此，競爭管理同樣必須納入法制的軌道，按照市場規(guī)律和法律規(guī)定進行。三、競爭法的地位和作用競爭法是伴隨著國家對市場主體的競爭行為的干預而形成的法律學科。從法律部門的劃分標準看，競爭法是現代經濟法的重要組成部分，屬于經濟法范疇。從16世紀到19

12、世紀70年代，資本主義處于自由競爭的時期。在這一時期，自由競爭是經濟活動的主導方式，國家對經濟領域基本上采取不干預的自由放任主義的政策，只扮演個消極的“守夜人”的角色。在自由競爭思潮和自然法思想的影響下，法律的主要任務是維護私人自治，即個人享有財產和締結契約的絕對權利，國家的活動僅限于保障個人的這些權利并充當私人之間糾紛的調解人，而不應干預個人的自由。因此，調整私人之間經濟關系的民法成了這一時期法律的最重要的部分，民法中的個人權利本位、絕對私有權、契約自由、過錯責任等原則以及相應的主要制度，都充分體現了資本主義上升時期的資產階級自由追逐其個人利益的需要。但在16世紀六、七十年代，自由競爭發(fā)展到

13、了頂點，自由資本主義走向了集中和壟斷。壟斷的出現使資本主義的各種社會矛盾日益尖銳，經濟危機頻繁發(fā)生，經濟上的自由放任主義觀念發(fā)生了動搖，資產階級開始擯棄“干預越少的政府是越好的政府”的信條，將政府對經濟生活的干預納入了法制的軌道，在法律制度上，各國都出現了私法公法化的現象，私權絕對、契約自由等原則得到了限制，社會本位的立法思想的影響進一步擴大。20世紀的德國，為了準備和應付戰(zhàn)爭，通過立法干預經濟，限制個人的財產權利和契約自由，控制物資和價格，從而也引發(fā)了學者對這種法律現象的研究，“經濟法”的概念也隨之產生。此后，經濟法作為國家干預社會經濟生活的形式，逐步得到各國的承認，并成為法律體系中一個重要

14、的法律部門。彌補市場缺陷，需由政府在尊重市場經濟規(guī)律的前提下對經濟進行適度干預，經濟法恰恰適應了這要求，它既突破了經濟是市民的私事、國家不干預的觀念，又避免了計劃經濟中國家無處不在的缺陷。經濟法的體系包括市場管理法、宏觀調控法和社會保障法三大部分，而對競爭者競爭行為的管理，是國家對市場進行管理的重點之一，因此，競爭法是市場管理法的重要內容，是經濟法的重要組成部分。對于競爭是否應納入經濟法范疇的問題，有學者提出于不同的觀點。他們從對競爭法這一“核心規(guī)范”的“規(guī)范解剖”角度，對經濟法進行新思維，并以我國反不正當競爭法為例，提出了經濟法的“非獨立性”觀點。認為，反不正當競爭法具有民法和行政法的雙重立

15、法目的、兩類調整對象、兩種制裁方式，“考慮主旨調整原則，從整體上將該法歸入民法范疇，視其為民法通則的具體化并無不當”。我們認為，這種觀點值得商榷。經濟法并不是民法規(guī)范和行政法規(guī)范的簡單組合，它是適應現代市場經濟發(fā)展的需要，融公法與私法為一體以調整經濟關系的法律規(guī)范，其調整手段和調整方法與傳統(tǒng)的民法和行政法的單一調整手段和調整方法有著顯著的區(qū)別。同時，競爭法主要以義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范的形式來規(guī)定競爭主體的各種相關義務，這和民法規(guī)范主要以授權性規(guī)范的形式規(guī)定民事主體的私權利及行政法規(guī)范主要規(guī)定國家行政機關的權力和義務（職權和職責）顯然不同。因此，經濟法作為獨立的法律部門，有其存在的合理性和必要性

16、，是市場經濟歷史發(fā)展的必然，而競爭法毫無疑問是其重要的組成部分。作為調整競爭關系的基本法律規(guī)范，競爭法的內容幾乎涉及所有的經濟領域和經濟活動，它從根本上維護了整個國家的市場結構和市場秩序，使競爭機制的作用能得以正常的發(fā)揮，并由此帶來國家經濟的繁榮和發(fā)展。正是如此，現代競爭法被一些國家的法學家們稱作國家的“經濟憲法”或國家經濟的“基石”。競爭法在市場經濟中所發(fā)揮的作用是多方面的，主要可以歸納為以下幾點：第一，維持合理的市場結構，創(chuàng)造公平合理的競爭環(huán)境。市場結構是否合理，是決定競爭制度是否有效的一個重要因素。我國目前的市場結構形式的特點是以壟斷性競爭市場為主、壟斷市場和自由競爭并存。壟斷性市場是指

17、沒有競爭或競爭程度很弱的市場。壟斷性競爭市場是既包括壟斷因素，又包括競爭因素的市場。這類市場的特點是并非所有的市場主體都可以進入，而必須達到一定的規(guī)模經濟水平，產品也存在著較大的差別，即客觀上存在進入市場的壁壘；但是，市場主體之間并不排斥競爭，相反，由于市場主體數量和規(guī)模的原因，相互之間的競爭強度更大，層次更高。自由競爭市場是指不存在進入市場限制、任何市場主體皆可參與競爭的市場。這類市場的大特點是參與競爭的市場主體數量多，競爭激烈。競爭法的任務就是要根據國家的產業(yè)政策和國民經濟的發(fā)展需要，規(guī)定反壟斷的例外適用，維持一些與國計民生和國家安全密切相關的行業(yè)的壟斷狀態(tài)；對其它部門和行業(yè)，則要規(guī)定企業(yè)

18、兼并和控制的標準，嚴格控制企業(yè)間的協(xié)調市場行為和其他限制競爭的策略，防止經濟權力的過度集中。正是如此，競爭法的制訂和實施，有助于保持整個市場結構的合理性，為所有的市場主體創(chuàng)造一個公平合理的競爭環(huán)境。第二，保護和鼓勵正當競爭，維護正常的競爭秩序。競爭制度的建立和完善，競爭作用的有效發(fā)揮，必須有相應的法律制度作為保障。一個沒有法律保障、沒有秩序規(guī)則進行規(guī)范的競爭，只能是混亂的、低效的甚至是破壞性的競爭。競爭法正是這樣一種法律規(guī)范：通過規(guī)定市場主體在市場競爭是應當遵守的基本原則，為市場主體提供對自己行為性質的價值并為其有效競爭指明方向；通過對不正當競爭行為的禁止性規(guī)定，約束市場主體的競爭行為，避免市場競爭中可能出現的無序和混亂；