最高院民一庭對(duì)當(dāng)前民事審判難點(diǎn)的意見(jiàn)

1、最高院民一庭對(duì)當(dāng)前民事審判難點(diǎn)的意見(jiàn)1、房屋承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的效力問(wèn)題理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)：人民法院可以直接判決承租人 以出租人與第三人之間的買賣合同所確定的價(jià)格購(gòu)得房屋。第二種觀點(diǎn)：法院只能判決撤銷出租人與第三人之間的買賣合同。第三種觀點(diǎn)：當(dāng)事人提出無(wú)效合同確認(rèn)之訴，人民法院既可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求作出判決， 也可以根據(jù)形成權(quán) 的理論，依法支持當(dāng)事人直接購(gòu)買房屋的訴訟請(qǐng)求。最高人民法院民一庭對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行研究后，形成兩種觀點(diǎn)：多數(shù)人認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，承租人對(duì)出租房屋的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種 準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利，具有物權(quán)效力的表象，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)。將優(yōu)先購(gòu)買權(quán)理

2、 解為形成權(quán)，法律依據(jù)不足。它只是優(yōu)先締約的權(quán)利，而不是保證買到的權(quán)利。 對(duì)準(zhǔn)物權(quán)的保護(hù)必須要和所有權(quán)的保護(hù)有所區(qū)別。所有權(quán)是絕對(duì)的權(quán)利，所有人 出賣自己的所有物，應(yīng)當(dāng)尊重其締約自由的權(quán)利，不能過(guò)多干涉，因此，承租人 不能直接主張依據(jù)第三人購(gòu)買房屋的條件取得房屋， 只能請(qǐng)求確認(rèn)所有人與第三 人簽訂的買賣合同無(wú)效。通過(guò)無(wú)效之訴，依據(jù)買賣不破租賃等原則，承租人的利 益照?？梢缘玫綉?yīng)有的保護(hù)。對(duì)于 同等條件”應(yīng)作寬泛理解，不僅是價(jià)格條件， 還包括付款條件，以及出賣人（所有人）提出的其他條件等。 少數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為， 承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)就是對(duì)所有人出賣出租房屋的限制性權(quán)利，優(yōu)先權(quán)不能理解為優(yōu)先締約權(quán)，考察其

3、內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包含可以優(yōu)先買到的權(quán)利，否則優(yōu)先權(quán)沒(méi)有實(shí) 際意義，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)不了對(duì)承租人權(quán)利的保護(hù)。 另外，承租人主張依據(jù)所有人與 第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院在判決時(shí)不需要判決所有人與 第三人簽訂買賣合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法 和判決的執(zhí)行都不會(huì)有法律上的障礙。因此，承租人可以請(qǐng)求依據(jù)所有人與第三 人簽訂的買賣合同的條件取得房屋，法院可以據(jù)此請(qǐng)求判決2、交房、辦證與訴訟時(shí)效問(wèn)題關(guān)于買受人在約定交房期限屆滿之日起超過(guò)兩年請(qǐng)求出賣人交房是否超過(guò) 訴訟時(shí)效期間的問(wèn)題，有兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)，買受人主張出賣人交付房屋的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)在兩年訴訟時(shí)效期間內(nèi)行使，超過(guò)兩年

4、訴訟時(shí)效期間請(qǐng)求出賣人交房 的，因其怠于行使權(quán)利的狀態(tài)經(jīng)過(guò)訴訟時(shí)效期間喪失勝訴權(quán)。第二種意見(jiàn)，買受人在約定交房期間屆滿之日起超過(guò)兩年請(qǐng)求出賣人交房的不能一律簡(jiǎn)單地認(rèn) 定為已超過(guò)訴訟時(shí)效，而應(yīng)區(qū)分出賣人在約定交房期限是否具備交房條件分別進(jìn) 行處理。關(guān)于買受人在合同約定期限屆滿之日起超過(guò)兩年才請(qǐng)求出賣人辦理所有權(quán) 變更登記，是否超過(guò)訴訟時(shí)效期間的問(wèn)題，也有兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)，出賣人所承當(dāng)?shù)闹鹘o付義務(wù)為轉(zhuǎn)移房屋的占有， 更為重要的是轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。如果 出賣人僅向買受人履行交付房屋的義務(wù)，未在合同規(guī)定的期限屆滿時(shí)辦理房屋所 有權(quán)證的，系沒(méi)有履行轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)這個(gè)最重要的主給付義務(wù)， 已經(jīng)構(gòu)成違約，

5、 訴訟時(shí)效期間應(yīng)該起算。因此買受人未在出賣人違約之日起兩年內(nèi)請(qǐng)求辦理房屋 所有權(quán)證的，因超過(guò)訴訟時(shí)效期間而喪失勝訴權(quán)。第二種意見(jiàn)，房屋已經(jīng)交付的， 買受人在約定辦理房屋所有權(quán)證期限屆滿之日起超過(guò)兩年請(qǐng)求出賣人為其辦理 房屋所有權(quán)證的應(yīng)予支持。最高人民法院民一庭傾向性意見(jiàn)：一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房 屋的期限屆滿，買受人根據(jù)合同約定可以請(qǐng)求出賣人交付房屋。 其請(qǐng)求權(quán)屬于債 權(quán)請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用民法通則有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定。但在訴訟時(shí)效期間的起 算上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時(shí)效期間自合同約定的 交付期限屆滿之日起計(jì)算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時(shí)效期間應(yīng) 從房

6、屋具備法定的交付條件之日起計(jì)算。二、出賣人已經(jīng)將房屋交付于買受人，買受人亦已實(shí)現(xiàn)對(duì)房屋的占有的，買受人請(qǐng)求出賣人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)、 辦理房屋 所有權(quán)登記的請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。3、業(yè)主委員會(huì)是否具備訴訟主體資格問(wèn)題理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：業(yè)主委員會(huì)不具有訴訟主體資格，不能以自己的名義提起訴訟。第二種觀點(diǎn)：業(yè)主委員會(huì)可以作為訴訟主體參與訴訟，既可以作為原告起訴，也可以作為被告應(yīng)訴。第三種觀點(diǎn)：業(yè)主委員會(huì)具有一般的、抽象意義的訴訟當(dāng)事人能力，可以成為訴訟主體，但是原則上 只能作為原告提起訴訟，不能成為被告，因?yàn)樗鼪](méi)有責(zé)任財(cái)產(chǎn)和責(zé)任能力。最高人民法院民一庭認(rèn)為：依法成

7、立的業(yè)主委員會(huì)在其職責(zé)范圍內(nèi)，經(jīng)業(yè)主 代表大會(huì)授權(quán)，有權(quán)就與物業(yè)管理有關(guān)的、涉及全體業(yè)主公共利益的事宜，以物 業(yè)公司為被告向人民法院提起民事訴訟。 與物業(yè)管理無(wú)關(guān)的、個(gè)別或部分業(yè)主的 事宜，業(yè)主委員會(huì)無(wú)權(quán)向人民法院提起民事訴訟。4、善意買受人應(yīng)該返還給出賣人房屋使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：房屋使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該參照通地段同類房屋租金計(jì)算。 第二種觀點(diǎn)：根據(jù)無(wú)效合同的處理原則，應(yīng)該以實(shí)際 使用年限的房屋折舊費(fèi)作為買受人返還的房屋恢復(fù)原狀的補(bǔ)償，即房屋總價(jià)名勺定的土地使用年限 際使用年限，或就房屋折舊費(fèi)進(jìn)行評(píng)估。 第三種觀點(diǎn)：第 一種意見(jiàn)與第二種意見(jiàn)采用的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高或過(guò)低，

8、有失公平，可考慮采用租金與房 屋折舊費(fèi)的平均值。最高人民法院民一庭意見(jiàn)：善意買受人應(yīng)該返還給出賣人房屋使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院于2003年11月30日以（2003）民一他字第13號(hào)對(duì)遼寧省高級(jí) 人民法院一個(gè)請(qǐng)示的答復(fù)中已經(jīng)有明確的意見(jiàn)。該函全文如下：遼寧省高級(jí)人 民法院：你院關(guān)于蔡德成與大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)龍海房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司、原審第三人大連翻譯專修學(xué)院商品房買賣合同糾紛一案的請(qǐng)示收悉，經(jīng)研究認(rèn)為： 商品房買賣合同因出賣人責(zé)任被確認(rèn)無(wú)效后，應(yīng)按無(wú)效合同的處理原則進(jìn)行處 理。關(guān)于善意買受人應(yīng)該返還給出賣人的房屋使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橘I受人在簽訂合同時(shí)是善意的，所以應(yīng)該以買受人在合同中的意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。

9、也就是說(shuō)，應(yīng)該 以買受人與出賣人約定的合同總價(jià)款除以房屋的設(shè)計(jì)使用年限，再乘以買受人實(shí)際使用該房屋的年限得出的價(jià)款作為買受人所獲得的利益返回給出賣人。5、對(duì)交通事故形成原因的舉證責(zé)任應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)問(wèn)題理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：道路交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī) 關(guān)依法作出的一種具體行政行為，具有行政可訴性，屬于行政訴訟司法審查的范 圍。這是目前較有影響的觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)：交通事故責(zé)任認(rèn)定，不是具體行政 行為，責(zé)任認(rèn)定書是行政文書。第三種觀點(diǎn)：交通事故責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)交 通事故的性質(zhì)而定：如果是一般輕微的交通事故，則是行政責(zé)任認(rèn)定；如果是交 通肇事犯罪案件，則具有刑事責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)。第四

10、種觀點(diǎn)：交通事故責(zé)任的責(zé) 任”是因果關(guān)系和因果關(guān)系中 原因力”大大小，不是法律責(zé)任，而是確定法律責(zé) 任的前提和依據(jù)，本身并不等同于法律責(zé)任中的行政責(zé)任、 刑事責(zé)任和民事責(zé)任。 交通事故責(zé)任認(rèn)定是一種行政證明行為， 不具有行政可訴性。第五種觀點(diǎn)：交通 事故責(zé)任認(rèn)定是鑒定結(jié)論，不是具體行政行為。最高人民法院民一庭意見(jiàn)：（1）公安交通管理部門出具的 交通事故認(rèn)定書”是人民法院處理交通事故損害賠償案件的重要證據(jù)之一，如當(dāng)事人一方或者 雙方無(wú)相反的證據(jù)或者足以推翻其結(jié)論的理由，交通事故責(zé)任認(rèn)定書”應(yīng)當(dāng)成為人民法院認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。（2）在因交通事故引發(fā)的損害賠償案件中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)道路交通安全法的規(guī)

11、定，對(duì)各自的主張分別承擔(dān)舉證責(zé)任，公 安交通管理部門對(duì)交通事故中待證事實(shí)的真?zhèn)尾怀袚?dān)舉證責(zé)任。（3）當(dāng)事人一 方或者雙方在民事訴訟中對(duì) 交通事故認(rèn)定書”提出異議的，應(yīng)當(dāng)提供相反的證據(jù) 或理由，并承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。6、生效裁判的事實(shí)證明效力問(wèn)題理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)：有關(guān)事實(shí)已經(jīng)前一訴訟的生效 判決所確認(rèn)，當(dāng)事人對(duì)此無(wú)需舉證。在該判決經(jīng)合法程序撤銷之前，其認(rèn)定的事 實(shí)就是法律事實(shí)，對(duì)該事實(shí)不應(yīng)再出現(xiàn)新的認(rèn)定。第二種觀點(diǎn)：前一訴訟的民事判決雖然在判決理由中作了認(rèn)定，但并非判決主文所確定的事項(xiàng)。當(dāng)事人有相 反證據(jù)足以推翻原確認(rèn)的事實(shí)的，仍應(yīng)以人民法院在本案中重新審查確認(rèn)的事實(shí)

12、 為準(zhǔn)。最高人民法院民一庭傾向性意見(jiàn)：對(duì)于生效裁判中認(rèn)定的事實(shí)，不宜從既判 力的角度來(lái)理解，而應(yīng)從生效裁判的事實(shí)證明效力的角度進(jìn)行分析。 凡人民法院 生效裁判所確定的事實(shí)，具有免除后訴當(dāng)事人舉證責(zé)任的效力。 在后訴當(dāng)事人有 相反證據(jù)足以推翻的情況下，后訴法院可以徑行對(duì)有關(guān)事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)， 而不必等 待前訴判決經(jīng)過(guò)再審程序變更后再行認(rèn)定。7、責(zé)任保險(xiǎn)人的訴訟地位如何確定問(wèn)題審判實(shí)踐中主要有兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：應(yīng)將責(zé)任保險(xiǎn)人列為第三人，而不得將其列為被告。 第二種觀點(diǎn)：受害人受到侵害后，知道侵權(quán)人已 進(jìn)行責(zé)任保險(xiǎn)的，侵權(quán)人怠于履行賠償義務(wù)時(shí)，受害人可以在不起訴侵權(quán)人（被 保險(xiǎn)人）的情況下直接

13、起訴責(zé)任保險(xiǎn)人， 或同時(shí)起訴責(zé)任保險(xiǎn)人與侵權(quán)人， 將責(zé) 任保險(xiǎn)人列為被告。最高人民法院民一庭傾向性意見(jiàn)：關(guān)于責(zé)任保險(xiǎn)合同中受害第三人的請(qǐng)求權(quán) 應(yīng)如何認(rèn)定問(wèn)題，原則上認(rèn)為，受害第三人可以依照合同約定及法律規(guī)定直接請(qǐng) 求保險(xiǎn)人給付賠償金。另補(bǔ)充認(rèn)為，（1）在受害第三人依據(jù)合同約定或者法律規(guī) 定，直接向保險(xiǎn)人行使請(qǐng)求損害賠償，當(dāng)其將保險(xiǎn)人列為被告時(shí)，亦應(yīng)將投保人 列為被告，這不僅有利于案件事實(shí)的查清，也有利于保險(xiǎn)人行使其抗辯權(quán)，并保 護(hù)其合法權(quán)益。（2）在被保險(xiǎn)人與第三人發(fā)生損害賠償訴訟糾紛時(shí)， 法院通知保 險(xiǎn)人參加訴訟的，保險(xiǎn)人法律地位應(yīng)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。8、由親屬參與民事糾紛的調(diào)解代當(dāng)事人

14、簽訂的賠償協(xié)議是否構(gòu)成表見(jiàn)代理 問(wèn)題最高人民法院民一庭傾向性意見(jiàn)：對(duì)于代簽的賠償協(xié)議的性質(zhì)，多數(shù)人認(rèn)為， 如果糾紛當(dāng)事人具有完全民事行為能力，在沒(méi)有得到本人同意、也沒(méi)有證據(jù)表明 本人同意的情況下，除配偶代簽協(xié)議構(gòu)成表見(jiàn)代理的以外， 其它親屬代簽的協(xié)議 不構(gòu)成表見(jiàn)代理。但是，從審判政策考慮，不構(gòu)成表見(jiàn)代理的協(xié)議，也不要輕易 認(rèn)定為無(wú)效，而應(yīng)該盡可能尋找其它法律根據(jù)， 維持協(xié)議的內(nèi)容。這樣才能既不 違反法律的規(guī)定，維護(hù)法律的權(quán)威，又能使糾紛得到妥善處理，保持整個(gè)社會(huì)的 穩(wěn)定、和諧。當(dāng)然，如果該協(xié)議符合合同法規(guī)定的合同無(wú)效的情形，也應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為無(wú)效。如果具有合同法規(guī)定的可以變更或者撤銷的情形，也應(yīng)當(dāng)

15、依法 予以變更或者撤銷。9、第三人介入侵權(quán)情形下安全保障義務(wù)人的賠償責(zé)任問(wèn)題案例：2002年2月10日，李某在魏某經(jīng)營(yíng)的娛樂(lè)城消費(fèi)時(shí)與吳某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)并 遭吳某毆打。在整個(gè)過(guò)程中，娛樂(lè)城的保安未進(jìn)行任何勸解、阻止，也沒(méi)有及時(shí) 報(bào)警。李某被送往醫(yī)院后經(jīng)搶救脫離危險(xiǎn)，但支出救治費(fèi)用兩萬(wàn)余元。由上述案例引發(fā)的問(wèn)題是：如果受害人在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所受到來(lái)自于第三人的侵害， 經(jīng)營(yíng)者應(yīng) 否承當(dāng)賠償責(zé)任？如應(yīng)承擔(dān)，則該民事責(zé)任的性質(zhì)和范圍如何確定？經(jīng)營(yíng)者承擔(dān) 責(zé)任后，是否還可以向?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌俗穬?？?jīng)最高人民法院民一庭集體討論，形成一致意見(jiàn)認(rèn)為：從事住宿、餐飲、娛樂(lè)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者，負(fù)有安全保障義務(wù)。在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)

16、，因第三人介入導(dǎo) 致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，有過(guò)錯(cuò)的經(jīng)營(yíng)者（安全保障義務(wù)人）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé) 任。但在確定該責(zé)任承擔(dān)的范圍時(shí)，不能動(dòng)輒就課以針對(duì)損害的全部賠償責(zé)任， 應(yīng)視義務(wù)違反人能夠防止或者制止損害的范圍而定。經(jīng)營(yíng)者所承當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任是 一種補(bǔ)充賠償責(zé)任，因?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌藢儆诮K局責(zé)任人， 所以經(jīng)營(yíng)者在承 擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任后，可以向該第三人進(jìn)行追償。10、夫妻一方所在企業(yè)發(fā)放的買斷工齡款是否屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)問(wèn)題最高人民法院民一庭傾向性意見(jiàn)：在離蠟案件中處理有關(guān)買斷工齡款問(wèn)題 時(shí)，可以參照最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)蠟姻法若干問(wèn)題的解 釋（二）中有關(guān)軍人復(fù)員費(fèi)、自主擇業(yè)費(fèi)的規(guī)定處理。最高人民

17、法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)蠟姻法若干問(wèn)題的解釋（二）第14條，人民法院審理離 焙案件，涉及分割發(fā)放到軍人名下的復(fù)員費(fèi)、自主擇業(yè)費(fèi)等一次性費(fèi)用的，以夫妻蠟姻關(guān)系存續(xù)年限乘以年平均值，所得數(shù)額為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。前款所稱年平均 值，是指將發(fā)放到軍人名下的上述費(fèi)用總額按具體年限均分得出的數(shù)額。其具體年限為人均壽命70歲與軍人入伍時(shí)實(shí)際年齡的差額?！?1、被告作為無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出離焙損害賠償?shù)恼?qǐng)求是否構(gòu)成反訴問(wèn)題審判實(shí)踐中的不同觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)：離蠟損害賠償請(qǐng)求在某種程度上可 能吞并離焙財(cái)產(chǎn)分割請(qǐng)求，可以把離焙損害賠償請(qǐng)求看作附條件的反訴，即把離焙作為所附條件，如果解除蠟姻關(guān)系，則離焙損害賠償請(qǐng)求構(gòu)成反訴。

18、如果當(dāng)事 人不離蠟，所附條件沒(méi)有成就，則離焙損害賠償請(qǐng)求不構(gòu)成反訴。第二種觀點(diǎn)：離焙請(qǐng)求與離焙損害賠償請(qǐng)求不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，不能相互抵消，如果離焙損害賠償請(qǐng)求構(gòu)成反訴，則存在理論上的障礙，因?yàn)槠洳豢赡苊撾x離蠟的前提而單 獨(dú)成立。最高人民法院民一庭傾向性意見(jiàn)：被告作為無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出離焙損害賠償請(qǐng)求 不構(gòu)成反訴，而是屬于訴訟請(qǐng)求的合并。12,侵權(quán)事實(shí)存在，但侵權(quán)造成的損害數(shù)額大小無(wú)法確定或者難以確定的， 應(yīng)如何處理問(wèn)題審判實(shí)踐中的不同觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)：應(yīng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。理由是原 告雖然能證明損害的存在，但無(wú)法證明具體損害的大小和范圍，則應(yīng)承擔(dān)舉證不 能的不利后果。 第二種觀點(diǎn)：可以酌情判決被

19、告適當(dāng)賠償。理由是不判令被告 承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，就不能體現(xiàn)公平原則，不利于保護(hù)受害人的利益。第三種觀點(diǎn)：應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)法庭調(diào)查與法庭辯論的結(jié)果，通過(guò)自由心證，酌情確定被告賠償?shù)臄?shù)額。最高人民法院民一庭傾向性意見(jiàn)：基于以上幾個(gè)方面的考慮，最高人民法院 民一庭集中力量對(duì)此類問(wèn)題進(jìn)行了研究。 在研究過(guò)程中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，運(yùn)用 自由心證原則只限于侵權(quán)事實(shí)難以確定的情況。 如果侵權(quán)事實(shí)已經(jīng)確定，只是侵 權(quán)賠償數(shù)額難以確定時(shí)，則是法官自由裁量權(quán)的問(wèn)題。經(jīng)過(guò)討論，多數(shù)人認(rèn)為， 自由心證和自由裁量是有密切聯(lián)系的， 沒(méi)有限制在特定的領(lǐng)域；自由心證原則適 用于侵權(quán)事實(shí)的確定和侵權(quán)賠償數(shù)額的確定等領(lǐng)域， 而不僅

20、僅適用于侵權(quán)事實(shí)的 確定領(lǐng)域。對(duì)于能否適用自由心證原則確定侵權(quán)賠償數(shù)額問(wèn)題，大家原則同意一些高級(jí)人民法院民一庭提出的傾向性觀點(diǎn)，即在已經(jīng)能認(rèn)定損害確實(shí)存在，只是 具體數(shù)額尚難以確定或者無(wú)法確定的情況下， 法官可以結(jié)合一些間接證據(jù)和案件 其他事實(shí)，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行自由心證， 適當(dāng)確定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。但這一規(guī)則只適用于侵害人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán) 的民事案件，不適用于合同糾紛等其他民事案件。13、農(nóng)民自建住房是否適用建筑法問(wèn)題案例：某建筑公司與農(nóng)民王某于1998年簽訂一份工程施工合同，約定由建筑公司為王某修建磚木結(jié)構(gòu)二層住宅樓一座；建筑公司按圖施工，建筑面積估計(jì)

21、125平方米；完工后，按有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際丈量計(jì)算，單位造價(jià) 380元/平方米。建筑 公司按期完工并確定了工程總造價(jià)。施工期間，王某支付了部分工程款，完工后 實(shí)際占有、使用該建筑，但未再付款。建筑公司訴至法院，請(qǐng)求王某支付剩余工 程款。提出的問(wèn)題：建筑法第83條規(guī)定農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)不適 用本法。如果農(nóng)民修建二層及二層以上住宅承包給他人修建， 是否屬于自建？高 低層的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是什么？農(nóng)民將住宅承包給建筑施工企業(yè)建設(shè)，其簽訂的合同性質(zhì)如何認(rèn)定？是否適用建筑法？審判實(shí)踐中的不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：農(nóng)民修建住宅，只要不超過(guò)四層，就不算高層建筑，無(wú)論是承包給他人修建還是自 建，均屬于建筑法規(guī)定的農(nóng)民自

22、建低層住宅， 不適用建筑法的規(guī)定。 第 二種觀點(diǎn)：農(nóng)民修建二層以上住宅，有一定的技術(shù)要求和圖紙?jiān)O(shè)計(jì)，為了確保安 全和質(zhì)量，由具有一定資質(zhì)和能力的建筑方修建，應(yīng)當(dāng)適用建筑法的規(guī)定， 不應(yīng)認(rèn)定為自建低層建筑。關(guān)于合同性質(zhì)，一種意見(jiàn)認(rèn)為，該類合同為承攬合同；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，該類合同屬于建設(shè)工程合同。最高人民法院民一庭傾向性意見(jiàn)：建筑法第83條規(guī)定的農(nóng)民自建是從建 設(shè)主體即權(quán)利主體而言的，不論是農(nóng)民自己施工，還是將工程承包給個(gè)體工匠或 建筑企業(yè)建設(shè)，都屬于農(nóng)民自建。農(nóng)民將工程承包給個(gè)體工匠施工， 具建設(shè)行為 受村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例 調(diào)整，而農(nóng)民將自建住宅承包給建筑施工企 業(yè)施工，建筑施工企業(yè)的建

23、筑活動(dòng)應(yīng)當(dāng)受到建筑法調(diào)整。農(nóng)民與個(gè)體工匠或 建筑施工企業(yè)訂立的建筑施工合同都是建筑施工合同。14、共同過(guò)失致人損害的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題兩機(jī)動(dòng)車違章行駛發(fā)生交通事故致行人受到損害，因一機(jī)動(dòng)車所有人已因該 事故死亡，受害人（行人）明確表示放棄要求死者的繼承人承擔(dān)賠償責(zé)任，僅要求另一機(jī)動(dòng)車所有人賠償其損失的， 應(yīng)如何處理？第一種觀點(diǎn)：因雙方共同違章行駛的行為發(fā)生交通事故致行人受到侵害， 兩機(jī)動(dòng)車所有人均是致害人，應(yīng)承擔(dān) 連帶責(zé)任。至于受害人明確表示僅起訴部分侵權(quán)人而放棄對(duì)其他侵權(quán)人的訴訟權(quán) 利的，有人認(rèn)為，受害人明確表示放棄死者的繼承人承擔(dān)賠償責(zé)任，僅起訴承擔(dān)連帶責(zé)任之一的車輛所有人承擔(dān)賠償責(zé)任，按照民法

24、通則第 87條的規(guī)定， 負(fù)有連帶債務(wù)的每個(gè)債務(wù)人都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，即使受害人明確表示放棄其他連帶責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，也應(yīng)判令致害人賠償受害人的全部損失。 也有人認(rèn)為，共同侵權(quán)致人損害，受害人僅起訴部分侵權(quán)人，人民法院應(yīng)通知其 他侵權(quán)人參加訴訟，作為共同被告，并承擔(dān)連帶責(zé)任。但受害人僅起訴特定的侵 權(quán)人，明確表示放棄對(duì)其他侵權(quán)人的訴訟權(quán)利的， 應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對(duì)其權(quán)利的處 分，被放棄的侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額應(yīng)從賠償總額中予以扣除，被起訴的侵權(quán)人僅承擔(dān)與其行為相應(yīng)的賠償責(zé)任。第二種觀點(diǎn)：兩機(jī)動(dòng)車所有人違章行駛致人損害，各機(jī)動(dòng)車所有人都不能預(yù)料到自己的行為會(huì)與對(duì)方的行為發(fā)生結(jié)合，而是因偶然的

25、原因使二人的行為發(fā)生結(jié)合致人損害，屬無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，二人 不承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)與其行為相應(yīng)的責(zé)任。最高人民法院民一庭意見(jiàn)：兩機(jī)動(dòng)車違章行駛發(fā)生交通事故，致第三人受到 損害，屬于無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。無(wú)意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)屬于共同侵權(quán)時(shí)， 各行 為人承擔(dān)連帶責(zé)任，屬于單獨(dú)侵權(quán)時(shí)，各行為人分別承擔(dān)責(zé)任。賠償權(quán)利人只起 訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人堅(jiān)持對(duì)部分共同侵權(quán)人放棄訴訟請(qǐng)求的， 人民法院不得干預(yù)，但其他共同侵 權(quán)人對(duì)被放棄的訴訟侵權(quán)的侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額不承擔(dān)連帶責(zé)任，并應(yīng)當(dāng)從判決總額中予以扣除，剩余部分由應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

26、15、他人能否代理限制民事行為能力人或無(wú)民事行為能力人提起離蠟訴訟問(wèn) 題問(wèn)題的提出：司法實(shí)踐中，限制民事行為能力人并未完全喪失辨認(rèn)能力和控制能力，無(wú)論結(jié)蠟抑或離蠟，應(yīng)由其自行決定。而無(wú)民事行為能力人成為離焙案 件的被告時(shí)，一般允許其近親屬作為代理人，或者由人民法院在其近親屬中指定 代理人參與訴訟。但是，對(duì)于他人能否代理無(wú)民事行為能力人主動(dòng)提起離焙訴訟， 則存在不同意見(jiàn)。即肯定和否定兩種觀點(diǎn)。最高人民法院民一庭意見(jiàn)：限制民事行為能力人無(wú)論結(jié)蠟還是離蠟都由其自 行決定，因?yàn)槠洳⒎峭耆珕适П嬲J(rèn)能力和控制能力。 無(wú)民事行為能力人可以作為 離蠟案件的被告參與訴訟，對(duì)此沒(méi)有爭(zhēng)議。在無(wú)民事行為能力人主動(dòng)起訴

27、離蠟的 情況下，如果無(wú)民事行為能力人結(jié)蠟之初， 就存在無(wú)民事行為能力的原因的， 此 時(shí)應(yīng)當(dāng)提起無(wú)效蠟姻之訴，提起人為無(wú)民事行為能力人結(jié)焙前的監(jiān)護(hù)人。 無(wú)民事 行為能力人行為能力喪失的原因在蠟姻存續(xù)期間發(fā)生的，則先需要解決程序上的 問(wèn)題，變更無(wú)民事行為能力人之配偶的監(jiān)護(hù)權(quán)， 由變更后的監(jiān)護(hù)人代理無(wú)民事行 為能力人提起離蠟訴訟。16、焙姻關(guān)系存續(xù)期間能否分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)問(wèn)題問(wèn)題的提出：現(xiàn)實(shí)生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同財(cái)產(chǎn)，排除另一 方對(duì)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，使之基本生活得不到保障。但由于種種原因，另一方不愿意 離蠟，起訴到法院僅請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)， 人民法院能否在蠟姻關(guān)系存續(xù)期間 對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)

28、進(jìn)行分割？審判實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。 第一種觀點(diǎn)：按照蠟姻法的規(guī)定，夫妻可以約定蠟后財(cái)產(chǎn)歸各自所有。因此，焙姻關(guān)系存續(xù)期間可 以對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。如果當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)而產(chǎn)生糾紛訴 至法院，人民法院經(jīng)審查符合一定條件的（如占有夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一方有損害對(duì) 方夫妻共同財(cái)產(chǎn)的平等支配權(quán)的行為，并致使其基本生活受到嚴(yán)重影響等），可以受理并予以分割。如果僅僅為了財(cái)產(chǎn)支配問(wèn)題必須解除焙姻關(guān)系，則不利于實(shí) 現(xiàn)公平正義。第二種觀點(diǎn)：焙姻法所規(guī)定的約定財(cái)產(chǎn)制度，是建立在夫妻雙 方平等協(xié)商、自愿約定的基礎(chǔ)之上的，任何一方都不能借助外力來(lái)迫使對(duì)方進(jìn)行 財(cái)產(chǎn)分割。因此在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下， 人民法

29、院不宜受理此類案件。至 于夫妻一方的權(quán)利受到侵害的情況，法律已規(guī)定了其他救濟(jì)途徑，如蠟姻法第17條規(guī)定：夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán) ”，蠟姻法第20條規(guī) 定：夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方，有要 求對(duì)方給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！币虼耍瑱?quán)利受到侵害的一方完全可以通過(guò)其他途徑 主張權(quán)利。在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的， 人民法院 不應(yīng)受理。最高人民法院民一庭意見(jiàn)：在不解除蠟姻關(guān)系的情況下，當(dāng)事人不得請(qǐng)求分 割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。因?yàn)榉蚱挢?cái)產(chǎn)關(guān)系與雙方的人身關(guān)系密不可分，這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系 只能因結(jié)蠟而發(fā)生，因配偶死亡或離焙而終止。夫妻雙方在蠟姻關(guān)系存續(xù)期間可

30、 以約定共同財(cái)產(chǎn)的歸屬，能否達(dá)成協(xié)議屬于當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域，不是法院依 職權(quán)調(diào)整的范疇。17、相對(duì)人未進(jìn)行催告，解除權(quán)人行使解除權(quán)是否有期限限制問(wèn)題案例：1999年8月18日，蔣某與呂某簽訂了一份購(gòu)房協(xié)議。雙方約定：蔣某將其所有的一處兩間門面房賣給呂某，總價(jià)款為人民幣 110000元；付款方式為， 呂某于簽訂協(xié)議的當(dāng)天支付人民幣40000元，2000年春節(jié)前支付人民幣40000 元，余款于2000年7月底前結(jié)清，否則蔣某有權(quán)收回房屋。協(xié)議簽訂當(dāng)日，呂某 向蔣某付款人民幣40000元，同時(shí)，蔣某將房屋交付給呂某。2000年10月31日， 呂某付款人民幣30000元。此后，呂某再未付款。2003

31、年1月，蔣某取得了該門 面房的所有權(quán)證。2004年1月，蔣某為此向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令呂某交 還該房屋，承擔(dān)違約金，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。審理中，圍繞該合同是否應(yīng)當(dāng)解除的問(wèn)題，蔣某認(rèn)為，呂某應(yīng)當(dāng)于2000年7月底前付清房款，否則具有權(quán)收回房 屋，但從簽約后到起訴，呂某僅支付了 70000元，余款呂某拒絕支付，故蔣某有 權(quán)解除購(gòu)房合同；呂某則認(rèn)為，雙方簽訂的合同合法有效，不應(yīng)當(dāng)解除。 就蔣某是否有權(quán)解除該合同，審理中，存在兩種不同意見(jiàn)：第一種觀點(diǎn)：蔣某行使解除權(quán)的期限已過(guò)。這一觀點(diǎn)的主要依據(jù)是最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣 合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第15條第2款的規(guī)定，即法律沒(méi)有規(guī)

32、定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為3個(gè)月。 對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起1年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅?！彪m然該解釋的適用范圍僅適用于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)與買 受人之間的商品房買賣合同，但是按照解釋執(zhí)筆人的觀點(diǎn)，解釋除第8、9條關(guān)于懲罰性違約金條款外的通用條款可參照適用于二手房買賣。據(jù)此，本案 中，雙方約定了解除合同的條件，但對(duì)蔣某行使解除權(quán)的期限沒(méi)有約定，因此， 可以參照解釋關(guān)于 解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起年內(nèi)行使，逾期不行使 的，解除權(quán)消滅”的規(guī)定。呂某未于2000年7月底前付清房款，蔣某即享有解除 該房屋買賣合同的權(quán)利，但蔣某遲至20

33、01年7月底未行使權(quán)利，則解除權(quán)消滅， 故應(yīng)當(dāng)駁回蔣某的訴訟請(qǐng)求。第二種觀點(diǎn)：本案應(yīng)當(dāng)適用合同法第 95條第2款的規(guī)定，即法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅”。該觀點(diǎn)對(duì)于呂某未于2000年7月底付 清房款，蔣某即享有解除該房屋買賣合同的權(quán)利沒(méi)有爭(zhēng)議。關(guān)鍵是解除權(quán)行使期 限屆滿時(shí)間如何認(rèn)定？按照合同法第 95條第2款的文義，解除權(quán)消滅必須符 合3個(gè)條件，而違約方催告解除權(quán)人解除合同在現(xiàn)實(shí)生活中較為罕見(jiàn)，但其的確 是解除權(quán)消滅的必要條件。本案中，呂某始終未催告蔣某是否要解除合同，因此, 也不存在蔣某行使解除權(quán)的合理期限問(wèn)題。 蔣某應(yīng)當(dāng)享有解除

34、權(quán)，故應(yīng)當(dāng)判決支 持蔣某要求解除合同的訴訟請(qǐng)求。最高人民法院民一庭意見(jiàn)：參照最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾 紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第15條第2款的規(guī)定，對(duì)于房屋買賣合同糾紛， 對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起1年內(nèi)行使。逾期未行使的，解除權(quán)消滅，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外18、親子鑒定能否強(qiáng)制問(wèn)題問(wèn)題的提出：在確認(rèn)親子關(guān)系的訴訟中，一方申請(qǐng)做親子鑒定，另一方不予 配合，親子鑒定能否強(qiáng)制？ 一方申請(qǐng)做親子鑒定， 另一方不予配合的，能否直接 推定對(duì)其不利的事實(shí)成立？ 第一種觀點(diǎn)：親子鑒定涉及人身，不能強(qiáng)制；但是 如果一方申請(qǐng)做親子鑒定，另一方無(wú)正當(dāng)理由拒不

35、同意做親子鑒定的， 依據(jù)最高 人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 73條第2款、第75條，可以推定對(duì) 其不利的事實(shí)成立。第二種觀點(diǎn)：最高人民法院關(guān)于人民法院在審判工作中 能否采用人類白細(xì)胞抗原作親子鑒定問(wèn)題的批復(fù)中規(guī)定親子鑒定應(yīng)雙方自愿， 因此，親子鑒定不能強(qiáng)制，而且不能根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若 干規(guī)定第75條的規(guī)定，進(jìn)行推定。因?yàn)檫m用推定，事實(shí)上就是強(qiáng)迫另一方必 須接受親子鑒定，違反了自愿原則，有可能侵犯人身權(quán)。最高人民法院民一庭傾向性意見(jiàn)：親子鑒定因涉及身份關(guān)系，原則上應(yīng)當(dāng)以雙方自愿為原則。但是如果非焙生子女以及與其共同生活的父母一方有相當(dāng)證 據(jù)證明被告為非焙生子女的生父或者

36、生母， 且非焙生子女本人尚未成年，亟須撫 養(yǎng)和教育的，如果被告不能提供足以推翻親子關(guān)系的證據(jù)， 又拒絕做親子鑒定的， 應(yīng)當(dāng)推定其親子關(guān)系成立。上述意見(jiàn)形成的理由：第一，親子鑒定應(yīng)當(dāng)以雙方自 愿為原則。親子鑒定既涉及人與人之間親情關(guān)系的變化，又關(guān)系到蠟姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。因此，對(duì)要求做親子關(guān)系鑒定的案件，應(yīng)從保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益， 有利于增進(jìn)團(tuán)結(jié)和防止矛盾激化出發(fā)， 區(qū)別情況，慎重對(duì)待。對(duì)雙方自愿要求做 親子鑒定的，依法應(yīng)予支持。第二，申請(qǐng)親子鑒定的一方應(yīng)當(dāng)完成相當(dāng)?shù)淖C明義 務(wù)。親子鑒定關(guān)系到夫妻雙方、子女和他人的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此，在一 方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方

37、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其主張相適應(yīng) 的證明責(zé)任。只有申請(qǐng)人完成了行為意義上的舉證責(zé)任， 足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確 信的基礎(chǔ)上，才能夠請(qǐng)求進(jìn)行親子鑒定。在司法實(shí)踐中，如何正確掌握申請(qǐng)親子 鑒定一方的證明責(zé)任，合理及時(shí)把握行為意義上舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的時(shí)機(jī)，是判定親 子鑒定中舉證妨礙的重要條件。如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)申請(qǐng)一方的證明責(zé)任， 必將使申請(qǐng) 人的實(shí)體權(quán)利難以得到保護(hù)；如果輕視或忽略申請(qǐng)人一方的證明責(zé)任， 則可能導(dǎo) 致權(quán)利濫用，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定和被申請(qǐng)人隱私的保護(hù)。 總之，親子鑒定的 隨意化必將帶來(lái)家庭關(guān)系的不穩(wěn)定，從而引發(fā)諸多社會(huì)問(wèn)題。第三，舉證妨礙的 認(rèn)定條件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。如果被申請(qǐng)人拒絕做親子鑒定，導(dǎo)致親子關(guān)系無(wú)

38、法確認(rèn) 的，應(yīng)當(dāng)推定對(duì)其不利的事實(shí)成立，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握以下條件：首先，提出申請(qǐng) 的一方應(yīng)當(dāng)是亟待撫養(yǎng)和教育的非焙生子女或與非焙生子女共同生活的父母一方；其次，提出申請(qǐng)的一方已經(jīng)完成了與其請(qǐng)求相當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任；再次，被申請(qǐng) 人提不出足以推翻親子關(guān)系存在的證據(jù)； 最后，被申請(qǐng)人拒絕做親子鑒定。只有 同時(shí)具備上述條件，才能推定對(duì)其不利的事實(shí)成立。第四，人民法院對(duì)親子鑒定 中涉及舉證妨礙的案件應(yīng)該從保護(hù)婦女兒童利益，維護(hù)家庭和諧穩(wěn)定等原則出發(fā) 區(qū)別對(duì)待。鑒于親子鑒定中的情況異常復(fù)雜，目前尚難以確立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。各地 法院在積極探索、慎重處理的基礎(chǔ)上可以進(jìn)一步積累經(jīng)驗(yàn)， 待時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再由 最高人民法院制定統(tǒng)一的司法解釋。19、涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理作者：馮小光，最高人民法院民一庭高級(jí)法官，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)碩士 轉(zhuǎn) 貼自：中國(guó)民事審判前沿2005年第一集最高人民法院民一庭傾向性意見(jiàn)：最高人民法院民一庭在討論本案例時(shí)多數(shù)人認(rèn)為，涉及房改政策的房屋買賣 合同糾紛人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人提出的