【司法實務】股東向公司借款相關法律問題

1、【司法實務】股東向公司借款相關法律問題一、股東向公司借款是否合法關于公司股東向其所在公司借貸行為的效力，存在兩種觀 點，一種觀點認為該行為無效，理由是公司以其資產為限對 外承擔責任，公司一旦設立，公司及公司的股東即應遵守公 司資本確定、資本維持、資本不變原則，非因法定的理由和 程序，不得減少公司資本。如果承認公司向股東提供貸款的 行為合法有效，可能導致股東變相抽逃由資，造成公司資本 減少，降低公司對外承擔責任的能力，不利于維護交易安全 和保護公司債權人利益。另一種觀點認為股東向公司借款雖 然直接導致企業(yè)資產的“減少”，但并不改變企業(yè)對該借款 享有的債權，不會根本上使企業(yè)資產減少， 該行為合法有

2、效 筆者認為，公司股東向公司借款的行為是否合法有效，根據(jù) 股東的不同類型，分為兩種情況：（一）公司的股東為法人或其他經(jīng)濟組織的，具向公司借貸 的行為無效。因為在股東為法人或其他經(jīng)濟組織的情形，具向公司借貸即 是企業(yè)之間的借貸。雖然企業(yè)之間直接借貸可以將企業(yè)的閑 置資金有效地利用起來，但是金融是國家的經(jīng)濟命脈，其穩(wěn) 定關系到一國經(jīng)濟的長期穩(wěn)定，企業(yè)之間直接借貸，國家不 易監(jiān)管，不利于國家經(jīng)濟的穩(wěn)定和順利運行。同時，在企業(yè)之間借貸的實踐中，往往存在企業(yè)將其資金借貸給他人以牟 取高額利息的情形，也會影響金融秩序的穩(wěn)定。因此最高人 民法院在關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應如 何處理問題的批復以

3、及關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干 問題的解答中明確規(guī)定企業(yè)借貸合同因違反有關金融法 規(guī)，屬無效合同，對雙方借款合同的處理的原則是借款方應 當歸還貸款方本金，但對貸款方已經(jīng)取得或者約定取得的利 息應予收繳，對借款方則處以相當于銀行利息的罰款。 （二）股東為自然人的，其向公司借貸的行為應為有效。理 由是： 1、因公司股東僅在其出資范圍內對公司的債務承擔有限責 任，因此公司法才對公司的資本增減、對外投資等作了若干 限制。但從民法原理來看，公司法在本質上屬于私法范疇， 私法主張意思自治，除公司股東在公司章程中明確約定不允 許自然人股東向公司借貸以外，公司可以自主決定將自己所 有的資產出借給公司的自然人股

4、東。2、與企業(yè)之間借貸不同，我國司法實踐中對個人與企業(yè)之 間的借貸關系是持肯定態(tài)度的，個人與企業(yè)之間的借貸關系 具有合法性，受法律保護。同時，我國現(xiàn)行公司法及相 關法律并未禁止自然人股東向其投資的公司借款，作為一個 成文法國家，法無明文禁止的行為不違法，自然人股東向其 投資的公司借款的行為并未為我國現(xiàn)行法律所禁止。二、股東向公司借款是否需要履行特別程序1、如公司章程或公司制度對股東借款（或員工借款）有規(guī)定的，要按照規(guī)定的流程辦理，比如需經(jīng)財務人員辦理、需使用格式的借款單、需董事會決議、需經(jīng)總經(jīng)理批準等等。通過正規(guī)的流程，可以有效預防被認定為抽逃資金的不利后果。2、如涉及上市公司的，則對于股東借

5、款是否屬于關聯(lián)交易、是否構成上市公司重大資產重組管理辦法規(guī)定的重大資產重組等問題，需要獨立董事做事前認定，并經(jīng)公司股東大會決議通過。具體而言，一般需要由董事提出關于向關聯(lián)方借款的議案 ，經(jīng)獨立董事對關聯(lián)交易進行了事前認可并發(fā)表了同意的獨立意見，審議議案時關聯(lián)股東需回避表決等等。履行以上特殊手續(xù)，同時按照上市公司信息披露制度的要求及時披露借款事項，以避免相關法律風險。3、對于一般有限公司，股東向公司借款時，公司章程或制度如無特別規(guī)定， 一般并不需要股東會決議。 根據(jù) 公司法第 16 條規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。且關聯(lián)股東須回避表決。但公司股東向公

6、司借款并沒有明確要求必須經(jīng)過股東會或股東大會決議。因此，對于有限公司，股東會決議并非嚴格要求。4、如借款的股東同時具有公司董事或者高管資格的，則根據(jù)公司法規(guī)定，禁止公司向其借款。公司法第 116 條明確規(guī)定， '公司不得直接或通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款'。因此，如果公司直接或通過子公司向其董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款，公司股東或者債權人可以主張該借款行為無效，這一點不可忽略。三、股東向公司借款是否成立抽逃出資行為（一）關于公司股東向公司借款的相關規(guī)定1、對于股東出資在前，借款在后的行為，早在國家工商管理總局給黑龍江省工商管理局的關于公司股東以借款為名抽回注

7、冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示的答復 （企指函字【 1999 】第 6 號）中就明確規(guī)定：'公司股東為規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定，以借款方式全額抽回其出資的，應按抽逃出資行為處理。2、對于股東借款在前，投資入股在后的行為， 2002 年 4 月29 日國家工商管理總局 關于虛假出資認定問題的答復 （工商企字【 2002 】第 97 號）解釋如下：公司利用本公司的其他銀行賬戶將資金以借款名義借給股東，然后以股東名義作為投資追加注冊資本，但實際上，公司未將資金交付給借款的股東，借款的股東也未辦理資金轉移手續(xù)，而是公司將股東所借資金在該公司銀行賬戶之間內部轉賬，股東本身并未增加任何實際投資。此種行

8、為可以認定為虛假出資行為。3、國家工商行政管理總局在2002 年 7 月 25 日關于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復函告江蘇省行政管理局（工商企字【 2002】第 180號） ，內容如下：依照公司法的有關規(guī)定，公司享有股東投資形式的全部法人財產權。股東以出資方式將有關財產投入到公司后，該財產的所有權發(fā)生轉移，成為公司的財產，公司依法對其財產享有占有、使用、收益和處分的權利。公司借款給股東，是公司依法享有其財產所有權的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關系屬于借貸關系，合法的借貸關系受法律保護，公司對合法借出的資金依法享有相應的債權，借款的股東依法承擔相應的債務。因此，在沒有充分證據(jù)的情況下，僅

9、憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。如果在借款活動中違反了有關金融管理、 財務管理制度， 應由有關部門予以查處。4、 國家工商行政管理總局關于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構成抽逃出資行為問題的答復 （工商企字【 2003 】第 63 號）對何為合法的公司和股東的借貸關系進行了說明：借、貸業(yè)務是金融行為，依法只有金融機構可以經(jīng)營。工商企字 【 2002 】 第 180 號文所指股東與公司之間合法借貸關系，是以出借方必須是銀行或非銀行金融機構（如信托投資公司或財務公司）為前提的。非金融機構的一般企業(yè)借貸自有資金只能委托金融機構進行，否則就是違法借貸行為。非金融 機構的股東與公司之間

10、如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處。5、 2010 年 12 月 6 日最高人民法院審判委員會第 1504 次會議通過的最高人民法院關于適用公司法若干問題的規(guī)定（三） （法釋【 2011 】 3 號）其第十二條結合當前的司法判例明確規(guī)定如下，公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，法院應予支持： （ 1）將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出； （ 2）通過虛構債權債務關系將其出資轉出； （ 3）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配； （ 4）利用關聯(lián)交易將出資轉出； （ 5）其他未經(jīng)法定程序將出資抽回的行為。6、 法釋【

11、2011】 3 號第十五條還明確指出： '第三人代墊資金協(xié)助發(fā)起人設立公司，雙方明確約定在公司驗資后或者在公司成立后將該發(fā)起人的出資抽回以償還該第三人后又不能補足出資，相關權利人請求第三人連帶承擔發(fā)起人因抽回出資而產生的相應責任的，法院應予支持。7、刑法第一百五十九條【虛假出資、抽逃出資罪】公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員

12、和其他直接責任人 員，處五年以下有期徒刑或者拘役。（二）對是否屬于抽逃資金的分析關于股東借款是否屬于抽逃出資的行為，不能簡單的一概而論，應當具體情況具體分析。根據(jù)現(xiàn)行公司法等法律、法規(guī)和規(guī)章，都僅有關于抽逃出資行為后果的表述，而并沒有對行為的概念及其模式給出完整的、具體化的陳述和說明及具體操作認定。究竟什么樣的行為可以或者應當認定為抽逃出資的行為，目前并沒有一個固定的解釋或者操作規(guī)范和認定標準或比較模糊實操性不強。在實踐中，如果在公司驗資成立后，股東沒有正常的業(yè)務往來和正當?shù)睦碛?，比如合法的借貸關系，或者因經(jīng)營活動的需要等，而僅將該同一資金作為公司設立時的出資額，公司設立后即將其轉移、挪作他用

13、或者非法占有；甚至所出資資金系向第三人借款，在公司驗資成立后，即將股東向他人之用于出資的借款，由公司的注冊資本予以歸還，均有可能涉嫌構成抽逃出資。因此，為避免產生被認定抽逃資金行為的法律風險，股東向公司借款應盡量合法。 '合法 '應當是指借款程序、借款內容、借款用途、債權債務關系合法等。如：股東借款在不違反公司章程的情況下應當經(jīng)過全體股東同意，并履行法定程序，股東借款應當與公司簽訂借款協(xié)議，并依法履行借款人的權利、義務，按期還本付息，股東借款數(shù)額不應超過其股份數(shù)額，借款時間不宜超過1 年，對于借款進行了必要的財務賬務處理，股東的借款不應當出現(xiàn)有損于其他股東利益、公司利益和債權人

14、利益的行為等。四、認繳注冊制下，是否還存在抽逃出資的問題新修訂的公司注冊資本登記管理規(guī)定將注冊資本實繳制改成了認繳制，是否還存在著抽逃資金行為，以及公司抽逃資金后產生的行政責任和刑事責任。據(jù)新修訂的公司注冊資本登記管理規(guī)定及其修改起草說明，虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資都僅適用于法律行政法規(guī)國務院決定實行實繳制的公司。另根據(jù)新修訂的公司注冊資本登記管理規(guī)定第 15 條規(guī)定“法律、行政法規(guī)以及國務院決定規(guī)定公司注冊資本實繳的公司虛報注冊資本，取得公司登記的，由公司登記機關依照公司登記管理條例 的相關規(guī)定予以處理。 ” 第 16 條“法律、行政法規(guī)以及國務院決定規(guī)定公司注冊資本實繳的，其股東或者

15、發(fā)起人虛假出資，未交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關依照公司登記管理條例的相關規(guī)定予以處理。 ”第 17 條“法律、行政法規(guī)以及國務院決定規(guī)定公司注冊資本實繳的，其股東或者發(fā)起人在公司成立后抽逃其出資的， 由公司登記機關依照 公司登記管理條例的相關規(guī)定予以處理。 ”可見，抽逃資金仍然存在，但已限制為行政責任僅適用注冊資本實繳制的公司，認繳制的公司不包括。實行認繳制的公司只需要承擔民事責任，即不需要承擔行政責任，也不需要承擔刑事責任。五、股東向公司借款的涉稅風險對此問題的分析，通過一個案例進行：一家生產鋼結構的有限公司，于 2003 年注冊成立，當時在工業(yè)園區(qū)購得生產土地一宗，價

16、值340 萬元，用本公司銀行存款支付了土地款。后在2003 年 11 月因公司需要增加注冊資金，將土地評估折價為340 萬元作為公司法定代表人的個人投資，經(jīng)驗資確認后，記入投資人的實收資本。賬務處理為借記其他應收款投資人；貸記實收資本。到 2004年底，公司共計歸還了 182 萬元，其余部分158 萬元仍在其他應收款科目中。后，當?shù)氐囟惥只榫謱υ摴纠袡z查時，認為未歸還的158 萬元其他應收款應作為投資人的股息紅利所得，要求該公司代扣代繳個人所得稅，并對該公司作出應繳個人所得稅31.6 萬元并處以50%罰款15.8 萬元的處理決定。該公司認為上述款項純粹是公司為增資需要的內部往來款，未歸還

17、的借款是否可推定為投資分紅所得？應該明確，該公司在增加注冊資金時，將單位資產評估作為個人投資資產，應視為一種將單位資產分配給個人的行為。但是，根據(jù)該公司的賬務處理分析，實際上是一種單位代個人墊資注冊的借款行為，且投資者借款余額158 萬元的期限已經(jīng)超過一個納稅年度。對于個人投資者從其投資的企業(yè)（個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)除外）借款長期不還的處理問題， 財政部、國家稅務總局關于規(guī)范個人投資者個人所得稅征收管理的通知 （財稅2003 158號）規(guī)定，納稅年度內個人投資者從其投資企業(yè)（個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)除外）借款，在該納稅年度終了后既不歸還，又未用于企業(yè)生產經(jīng)營的，其未歸還的借款可視為企業(yè)對個人投資者的紅利分配，依照“利息、股息、紅利所得”項目計征個人所得稅。 國家稅務總局關于印發(fā)個人所得稅管理辦法的通知 （國稅發(fā)2005 120 號）規(guī)定，加強個人投資者從其投資企業(yè)借款的管理，對期限超過一年又未用于企業(yè)生產經(jīng)營的借款，嚴格按照有關規(guī)定征稅。根據(jù)個人所得稅法第八條規(guī)定，個人所得稅，以所得人為納稅義務人，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務人。因此，對于這種視為紅利分配的所得，該公司應該按照規(guī)