現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法

1、 勞動與社會保障法 -現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法第一講 緣起一、現(xiàn)代勞動法的發(fā)端二、雇傭關(guān)系與國家干預(yù)三、經(jīng)濟學(xué)派與勞動立法四、當(dāng)代勞動法的新特征現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法一、現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（一） 英國工業(yè)革命催生了產(chǎn)業(yè)雇傭勞動1.大規(guī)模使用機器使得大量獲取剩余價值成為可能2.自由市場經(jīng)濟，自由放任對工人剝削勞動力再生產(chǎn)無法為繼卓別林摩登時代（二）資本主義經(jīng)濟制度自我修正迫于勞動者的斗爭和維持勞動力質(zhì)量的需要。學(xué)徒健康與道德法: 對童工生理保護9歲以下不得雇用，不得從事夜班；縮短工時。（凡卡 、狄更斯）現(xiàn)代勞動法發(fā)端

2、于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法二、雇傭關(guān)系與國家干預(yù)（一）對雇主和雇員之間契約性質(zhì)的認(rèn)識1. 任意性，債權(quán)債務(wù)之一種（1） 1804年法國民法典：雇傭關(guān)系 勞動力租賃，與物的租賃并列，自由契約。（2）美國：At-will employment, “the employer is free to discharge individuals ”for good cause, or bad cause, or no cause at all,“ and the employee is equally free to quit, strike, or otherwise cease work.”部

3、分法官修改：e.g.: wrongful discharge in violation of public policy;(公共政策、雇主不得不誠信、惡意和報復(fù)解雇雇員 ) 現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法2. 強行法勞動公法1922蘇俄勞動法典，以法典的形式使勞動法徹底脫離了民法的范疇。隨著前蘇聯(lián)、東歐社會主義解體，蘇聯(lián)及受其影響國家的勞動立法失去存在的社會基礎(chǔ)。現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法四、當(dāng)代勞動法的新特征1.勞資關(guān)系調(diào)整重心開始偏移（強弱對比緩和）2.社會安全法超越單純勞動法的范疇3.全球經(jīng)濟一體化帶來國際勞動關(guān)系國內(nèi)法調(diào)整問題（CSR公司社會責(zé)任

4、、轉(zhuǎn)移責(zé)任、公平與效率觀點的較量、時機）4.新型產(chǎn)業(yè)帶來勞動方式的變革，勞動關(guān)系需要做出相應(yīng)調(diào)整現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法五、勞動法的地位勞動法與民法的關(guān)系1、契約關(guān)系領(lǐng)域：勞動合同脫胎于雇傭契約，平等、自愿與公平對價的原則。在工會協(xié)商中也依此原則。但勞動合同確立的是一種職業(yè)依附關(guān)系，表現(xiàn)為訂約附合化、履約忠實與保護義務(wù)。所以勞動合同較一般民事契約更具有濃厚的倫理色彩。契約即法律自由與強制兼有（絕對強行法、相對強行法）交易不完全等價（e.g.工資續(xù)付, 最低工資）2、侵權(quán)行為法領(lǐng)域：工傷損害賠償原來用民法的過錯責(zé)任原則，隨著勞動法實質(zhì)正義理念和傾斜保護理念的引入，轉(zhuǎn)變?yōu)闊o

5、過錯責(zé)任原則。發(fā)端于工傷賠償領(lǐng)域的無過錯責(zé)任原則逐漸向侵權(quán)行為法的整個領(lǐng)域滲透，比如民法在公益損害賠償方面的無過錯責(zé)任原則也是遵循實質(zhì)正義理念。3、在勞雇關(guān)系更多轉(zhuǎn)向合作關(guān)系的今天，自由決策、平等協(xié)商受推崇。4、基于不平等而促進平等是勞動法不同于民法的根本部門法理念 ?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法第二講 概念一、勞動法的概念二、勞動、勞動者與勞動關(guān)系三、與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系四、勞動法的基本原則現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（三）我國學(xué)界通說教材p26：調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。許明月：勞動法是國家從保護勞

6、動者利益出發(fā)而制定的、調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。（明確側(cè)重保護對象）問題：是否明確側(cè)重保護？現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法二、勞動、勞動者與勞動關(guān)系 （一）勞動臺灣學(xué)者史尚寬：“廣義的勞動謂之有意識的且具有一定目的之肉體的或精神的操作。然在勞動法上之勞動，須具備下列條件：（1）為法律的義務(wù)之履行（契約之債）（2）為基于契約關(guān)系（口頭？書面？事實？）都是，無書面一年，視為無定期勞動合同（3）為有償?shù)模▽嵨?？貨幣？等價？）（4）為職業(yè)的（謀生手段；主要生活主來源；相對固定崗位）（5）為在于從屬的關(guān)系（進入組織工具、生產(chǎn)資料、其他勞動者，內(nèi)部

7、規(guī)則約束，雇主意志支配）自雇勞動、家庭成員勞動現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（二）勞動者1、元照英美法詞典employee：雇員；雇工；受雇者。 指根據(jù)任何雇傭合同，為雇主工作并領(lǐng)取工資或報酬的人。在公司法中，雇員包括高級職員，但不包括董事，除非后者承擔(dān)了一定的義務(wù)。2、臺灣地區(qū)對勞動者概念的認(rèn)識臺灣勞動基本法第一條對勞動者（勞工）所下的定義是：“謂受雇主雇用從事工作獲致工資者”?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法2、成為我國勞動法規(guī)定的勞動者的條件（1）年齡（小于16周歲文體特種工藝，1618周歲禁過重有毒有害危險工作）（2）勞動行為能力 （健康、智力）勞動既

8、是權(quán)利又是義務(wù)？（3）勞動意愿現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法勞動權(quán)利的理解1）平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利（選擇不勞動的權(quán)利） 2）取得勞動報酬的權(quán)利 3）獲得勞動衛(wèi)生安全保護的權(quán)利 4）休息、休假的權(quán)利 5）接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利 6）享受社會保險和福利的權(quán)利 7）提請勞動爭議處理的權(quán)利， 8）以及法律規(guī)定的其他權(quán)利 （e.g.團結(jié)權(quán)和職工民主管理權(quán)）現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法排除適用勞動法：a公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度管理的事業(yè)單位和社會團體的工作人員；b農(nóng)村勞動者（農(nóng)民工除外）c現(xiàn)役軍人d家庭保姆（勞務(wù)派遣？）e. 高級管理者（職業(yè)經(jīng)理人，委托關(guān)系而非

9、勞動關(guān)系），一定條件下的行政主主管、專業(yè)從業(yè)人員（學(xué)術(shù)討論中）要求經(jīng)濟補償金、加班費的案例現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法問題1：未滿16周歲的未成年人與用人單位簽訂雇傭合同或依法律規(guī)定滿18周歲才能從事的工種雇傭了未滿18周歲的人，是否受到勞動法的保護？教材p3536問題2：退休返聘（60/55）的人是否受到勞動法保護？教材p34現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法問題3：招工說明上能否明確列明只招男性或只招女性？在不同工種工作效率上是否存在性別優(yōu)勢？對工作的性別要求是否是一種合理的基于勞動能力差異的要求？問題4：勞動行為能力指的是“能夠勝任”還是達到從事該工作的

10、最低能力要求？在勞動關(guān)系確定后，勞動過程中勞動行為能力變化怎么辦？（試用期是對能力的測試）現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（三）勞動關(guān)系1、概念史尚寬：勞動關(guān)系謂以勞動給付為目的之受雇人與雇用人間之關(guān)系。王全興：指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位 ）之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法2、勞動法所要調(diào)整的勞動關(guān)系特征：（1）從主體上看，勞動關(guān)系的主體一方是勞動者，另一方是用人單位。用人單位包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位（具有物質(zhì)、技術(shù)和組織等條件，足以按法定要

11、求為職工提供一定的勞動條件，從而能夠容納一定職工并保障職工合法權(quán)益）。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動關(guān)系的勞動者個體指個體工商戶，一般雇工在7人以下，是勞動法調(diào)整范圍。家庭勞動（家庭成員的幫工，合伙）原則上不屬于社會勞動，不納入調(diào)整范圍，但家族企業(yè)，如家族控股的有限責(zé)任公司或股份有限公司，家庭成員在其中工作，與一般勞動者安排并無二致時，應(yīng)可適用勞動法?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法民辦非企業(yè)單位：工商上已經(jīng)取得合法用工資格，原來勞動法未將其納入調(diào)整對象。各國勞動法對調(diào)整對象加以甄別，常常將一些小企業(yè)劃出勞動法的適用范圍。有的國家以雇傭規(guī)模為衡量標(biāo)準(zhǔn)：韓國勞工標(biāo)準(zhǔn)法

12、雇有5名以上工人；印度勞動合同法20人以上；有的國家以經(jīng)濟規(guī)模：美國勞資關(guān)系法每年流出或流入的收入總額至少為5萬美元非零售企業(yè)，或總營業(yè)額50萬美元以上的零售企業(yè)。有的明確適用行業(yè)：日本勞動基準(zhǔn)法臺灣勞動基準(zhǔn)法例外：德國，最初只調(diào)整員工與大企業(yè)之間的關(guān)系，后來所有雇傭關(guān)系歸入勞動法現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法非以獲得工資為目的者的排除學(xué)徒：以學(xué)習(xí)為目的而非以獲得工資為目的的工作者。香港雇傭條例規(guī)定該條例不適用于根據(jù)學(xué)徒制度條例注冊的學(xué)徒訓(xùn)練合約?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（2）從內(nèi)容上看，勞動關(guān)系雙方一方提供勞動力，另一方提供生產(chǎn)資料和勞動條件，勞動過

13、程將勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合。如果一方既提供勞動力，又提供主要的生產(chǎn)資料或其他勞動條件，那么，這種關(guān)系不是一種勞動關(guān)系，而可能是承攬關(guān)系。（3）從結(jié)果上看，勞動關(guān)系強調(diào)的是勞動過程的實現(xiàn)，對勞動成果本身則在所不問。即勞動法所要調(diào)整的勞動關(guān)系一經(jīng)成立，就納入勞動法調(diào)整范圍，勞動者提供的勞動成果如何在多數(shù)情況下不予評價，這一點與民法關(guān)系不同?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（4）從性質(zhì)上看，勞動關(guān)系兼具人身關(guān)系屬性和財產(chǎn)關(guān)系屬性。勞動者向用人單位提供勞動力時，也將其人身在一定限度內(nèi)交給了用人單位。因此，勞動關(guān)系具有人身屬性。勞動契約關(guān)系的人身性是使其區(qū)別于其他契約關(guān)系的主要原因，也是

14、勞動法得以存在的獨立價值之所在。勞動力是一種特殊的商品。實踐中：不得強制勞動；用人單位不得使用任何方法強迫勞動者不離開本單位；勞動者有休息權(quán)；勞動者未經(jīng)用人單位同意不得讓他人替代自己從事勞動；勞動者可以隨時解除與用人單位的勞動合同等?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（5）從結(jié)構(gòu)上看，勞動關(guān)系兼具橫向平等關(guān)系和縱向從屬關(guān)系。橫向平等關(guān)系體現(xiàn)在：在勞動關(guān)系的締結(jié)階段，雙方當(dāng)事人談判地位平等縱向從屬關(guān)系主要體現(xiàn)在：（1）在勞動關(guān)系締結(jié)后，勞動者的勞動便處于用工方的直接控制之下，勞動者必須遵守相關(guān)勞動紀(jì)律和內(nèi)部規(guī)章（2）在勞動關(guān)系的范圍內(nèi)，勞動者的一切活動均是以用人單位的成員身份或以用

15、人單位的名義進行的。在內(nèi)部的生產(chǎn)活動中，勞動者作為用人單位的職工而進行生產(chǎn)活動，其所生產(chǎn)的產(chǎn)品直接歸屬于用人單位；在對外關(guān)系中，勞動者以用人單位的名義對外進行活動，其自身的人格在用人單位的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)被用人單位的人格所吸收?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法問題：下列關(guān)系是否是勞動關(guān)系？1、同學(xué)們雇棒棒搬寢室。2、我通過家政公司(“員工型”/ “中介型”)找人打掃家里衛(wèi)生。3、張三蓋房，找李四幫忙，約定了每天的工錢。4、張三開面館，讓兒子來做跑堂?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（四）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系1、相同點：勞務(wù)關(guān)系是民事法律關(guān)系的一種，屬于民法調(diào)整的對象。勞

16、務(wù)關(guān)系包括加工承攬關(guān)系、保管關(guān)系、建設(shè)工程承包關(guān)系、委托關(guān)系、居間關(guān)系等等。與勞動關(guān)系容易混淆的主要有加工承攬關(guān)系、建設(shè)工程承包關(guān)系和委托關(guān)系。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系都是由當(dāng)事人一方提供勞動力給他方使用，由他方支付勞動報酬?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法2、不同點：（1）雙方當(dāng)事人關(guān)系不同。a雙方當(dāng)事人是否具有從屬性關(guān)系。b雙方關(guān)系保持時間的長短。（2）勞動過程中的關(guān)注點與要求不同。勞務(wù)關(guān)系關(guān)注勞動成果；勞動關(guān)系強調(diào)的是勞動過程和勞動條件。雖然對勞動成果的關(guān)注是用工方的終極目標(biāo)。但是勞動關(guān)系中的勞動者因其從屬于用工方，由用工方控制時間比較長，特別看中勞動過程。勞動者因要在用工方所

17、提供的勞動場所內(nèi)工作，也更加關(guān)注勞動條件。勞務(wù)關(guān)系通常由勞動者自己準(zhǔn)備生產(chǎn)資料和生產(chǎn)工具?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（3）勞動風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)的主體不同。在勞動關(guān)系中，風(fēng)險責(zé)任由用工方承擔(dān)。而勞務(wù)關(guān)系中，風(fēng)險由勞務(wù)提供方承擔(dān)。（4）報酬支付方式不同。在勞動關(guān)系中，工資經(jīng)常是一種持續(xù)的、定期支付方式。勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)關(guān)系人的報酬通常是一次性（當(dāng)然也有分次的，如按照工程進度支付承包費用）。（5）當(dāng)事人之間關(guān)系穩(wěn)定性不同。勞動關(guān)系中，勞動者一旦成為用工人的職工，就受到勞動紀(jì)律的約束，通常不允許也無法在其他從事相同產(chǎn)品生產(chǎn)的單位做兼職。這種穩(wěn)定性決定了勞動者與用工者之間的關(guān)系一般

18、來說是長期的，日常主要收入來自其所在的勞動單位。在勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)者，一般會盡量與多個勞務(wù)需求者建立密切聯(lián)系，其收入就有多個來源渠道?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法根據(jù)關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國若干問題的意見（勞部發(fā) 1995309號）的規(guī)定，以企業(yè)名義對外經(jīng)營的，企業(yè)職工的勞動關(guān)系不因承包、租賃而改變 。根據(jù)勞動部辦公廳關(guān)于對于企業(yè)在租賃過程中發(fā)生傷亡事故如何劃分事故單位的請示（勞辦法199762號）的規(guī)定，在租賃經(jīng)營的情況下，如果租賃生產(chǎn)經(jīng)營活動完全脫離了出租方或發(fā)包方而自主生產(chǎn)經(jīng)營，發(fā)生傷亡事故應(yīng)認(rèn)定承租方或者承包方為事故單位，否則應(yīng)認(rèn)定出租方或發(fā)包方為事故單位。建

19、筑工人包工頭承包方-發(fā)包方 現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法借用關(guān)系：三方關(guān)系，類似勞務(wù)派遣（用人單位的開支項目有：派遣員工工資、各項社會保險費、員工加班費、員工福利費、工會會費、勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)服務(wù)費和相關(guān)稅金），又有不同。雙重勞動關(guān)系？如果借用單位僅按勞付酬，不承擔(dān)保險、福利等費用，如何認(rèn)定？臺灣觀點：勞動關(guān)系僅存在原當(dāng)事人之間，工資請求權(quán)及契約終止權(quán)僅得對原雇主請求，但他雇主有安全注意及福利供應(yīng)之義務(wù)?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（五）勞動關(guān)系與人事關(guān)系人事關(guān)系：在我國各級人事部門管轄的人群中，人與人、人與事、人與組織之間的相互關(guān)系 。人事關(guān)系主體：國家和

20、地方各級行政機關(guān)的一般國家公務(wù)員；國家和地方各級行政事業(yè)單位的工作人員。人事爭議，先仲裁后訴訟。事業(yè)單位人事爭議與勞動爭議混同 ：如：高校教師準(zhǔn)備申請評定講師職稱，但學(xué)校要求必須先簽訂承諾書，承諾服從學(xué)校評聘分離的安排，并至少為學(xué)校服務(wù)五年，否則未滿服務(wù)年限需賠償每年10000元。現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法法院的書記員，目前有三種： 一是人民法院在國家核定編制內(nèi)正式錄用的書記員；二是聘任制書記員；三是法院自己組織招聘的書記員。2003年10月20日中共中央組織部、國家人事部、最高人民法院發(fā)布了人民法院書記員管理辦法(試行)，規(guī)定該辦法下發(fā)后人民法院新招收的書記員，實行聘任

21、制和合同管理。辦法第6條規(guī)定： 除法律、法規(guī)和聘任合同另有規(guī)定外，人民法院書記員的權(quán)利義務(wù)及教育培訓(xùn)、考核獎懲、辭職辭退、申訴控告、職務(wù)升降等，參照執(zhí)行國家公務(wù)員的有關(guān)規(guī)定。人民法院聘任制書記員的工資、保險和福利制度由國家另行規(guī)定?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法三、與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系（一）指在勞動關(guān)系運行過程中及其前后為實現(xiàn)勞動關(guān)系而發(fā)生的社會關(guān)系，是勞動關(guān)系的。“附屬關(guān)系”。1、為勞動關(guān)系之必要前提。例如職業(yè)介紹所與勞動者之間的關(guān)系，招聘過程中的糾紛。2、為勞動關(guān)系發(fā)展、變化所產(chǎn)生的直接后果。如勞動保險、失業(yè)保險，社會保險糾紛。另，退休后與尚未參加社會保險統(tǒng)籌

22、的原用人單位，因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇等產(chǎn)生的糾紛3、為勞動法或與勞動相關(guān)規(guī)范所規(guī)定的勞動關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅而附帶的關(guān)系。例如，工會維護勞動者合法權(quán)益、勞動監(jiān)察、勞動爭議調(diào)解等。現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法勞動關(guān)系和勞動法律關(guān)系聯(lián)系：（1）勞動關(guān)系是勞動法律關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)（勞動法律關(guān)系是勞動關(guān)系在法律上的表現(xiàn)形式）；（2）勞動法律關(guān)系不僅反映勞動關(guān)系，而且當(dāng)其形成后便給勞動關(guān)系以積極的影響（即現(xiàn)實的勞動關(guān)系惟有取得勞動法律關(guān)系的形式，其運行過程才有法律保障）。 現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法區(qū)別：（1）勞動關(guān)系（是生產(chǎn)關(guān)系的組成部分，）屬于經(jīng)濟

23、基礎(chǔ)范疇；勞動法律關(guān)系則（是思想意志關(guān)系的組成部分，）屬于上層建筑范疇；（2）勞動關(guān)系的形成以勞動為前提，（發(fā)生在現(xiàn)實社會勞動過程之中）；勞動法律關(guān)系的形成則是以勞動法律規(guī)范的存在為前提，（發(fā)生在勞動法律規(guī)范調(diào)整勞動關(guān)系的范圍之內(nèi)）；（3）勞動關(guān)系的內(nèi)容是勞動，（如果沒有相應(yīng)的法律規(guī)范調(diào)整，就不會形成法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系）；勞動法律關(guān)系的內(nèi)容則是法定的權(quán)利義務(wù)，（雙方當(dāng)事人必須依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)）?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法四、勞動法的基本原則一、勞動基準(zhǔn)嚴(yán)格遵行原則二、適當(dāng)傾斜保護勞動者原則三、公平與效率兼顧原則現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法第三講

24、 個別法律關(guān)系的法律調(diào)整一、勞動合同法的一般理論二、勞動合同的訂立三、勞動合同的履行四、勞動合同的解除與終止五、特殊勞動合同現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法內(nèi)容個別勞動關(guān)系（勞動合同：訂立、履行、變更、解除）集體勞動關(guān)系集體合同工會（各部分有關(guān)工會的條款）為了保證順利實施勞動行政部門的監(jiān)督檢查與權(quán)利救濟勞動監(jiān)察勞動仲裁新舊法律的銜接（有關(guān)過渡性條款）法律責(zé)任現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（二）勞動合同的性質(zhì)（教材p125-126）一般特征：附合、雙務(wù)、有償特殊性：從屬（人格從屬服從組織中的工作規(guī)則、服從指示命令、接受檢查、接受制裁；經(jīng)濟從屬生產(chǎn)組織體系由雇主構(gòu)

25、建、生產(chǎn)工具由雇主所有、原料由雇主供應(yīng)）、有限自由、最大誠信、繼續(xù)性、不完全合同現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法1、與勞動合同相近的幾個合同（教材p126-128）勞動合同雇傭合同承攬合同委托合同承包合同民法、合同法等勞動法、勞動合同法等從民法獨立出來現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（1）勞動合同與雇傭合同a.從屬性 b. 組織性和受雇方人數(shù) （個體經(jīng)濟組織？）c.期限性（繼續(xù)性和安定性）（2）勞動合同與承攬合同a. 人格上的從屬性 b. 親自履行，不得使用代理 人 c. 納入雇主生產(chǎn)組織體系，并且與同事之間居于分工合作狀態(tài) d. 經(jīng)濟上從屬。計件報酬仍納入月工

26、資測評體系。一定期限之持續(xù)給付。e. 種類勞務(wù)而非特定勞務(wù)。f. 用人單位承擔(dān)危險責(zé)任。實踐中，一些加工型企業(yè)將集中生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)換為零散性加工。（3）勞動合同與委托合同（e.g.職業(yè)經(jīng)理人，自由裁量權(quán)大）（4）勞動合同與工程承包合同現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法某燈箱廣告公司系兩個自然人投資設(shè)立，業(yè)務(wù)范圍為燈箱廣告的涉及、制作和安裝。平時，投資人負(fù)責(zé)拉訂單和設(shè)計燈箱，燈箱的制作委托一些從事鋁合金加工的小作坊完成，安裝懸掛燈箱由公司一位投資人的表弟王某完成。每次有安裝任務(wù)時，投資人給王某打個電話，王某就去鋁合金作坊拿上定做的燈箱前往指定地點；安裝工具由燈箱廣告公司提供；計件付酬，

27、每月結(jié)算一次。王某無其他職業(yè)，其妻子也無業(yè)，在安裝難度較大時，其妻子也隨王某同去，幫忙扶梯子、遞工具燈。這樣持續(xù)了一年之久，王某在廣告公司安裝所得基本能維持全家生活。一日，王某在安裝過程中，不慎從梯子上摔下，造成重傷。對于是否工傷的問題產(chǎn)生爭議。問題：王某與公司之間的關(guān)系該如何認(rèn)定？勞動關(guān)系的本質(zhì)是什么？勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別是什么？現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法勞動關(guān)系與代理關(guān)系相比較而言，有兩個本質(zhì)性差別：一是在勞務(wù)給付的地位上，在代理關(guān)系中，事務(wù)處理為代理協(xié)議的目的，而勞務(wù)給付為事務(wù)處理之手段，而在勞動關(guān)系中，勞務(wù)給付為勞動合同的目的。二是在事務(wù)的處理方式上，代理人在

28、勞務(wù)給付中具有自由裁量事務(wù)處理的方式的權(quán)利，而勞動者則無。現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法2008年1月20日,某電腦公司進行辦公樓裝修,找來江某等5人負(fù)責(zé)裝修工程,約定由5人自帶工具自行安排工作,兩個月完成工程,電腦公司驗收合格后按每人每月2000元的標(biāo)準(zhǔn)支付報酬.2008年3月19日,5人如期完成裝修工程,但電腦公司認(rèn)為裝修效果存在明顯質(zhì)量問題,拒絕支付報酬.5人以拖欠工資為由向當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ喜块T投訴電腦公司,并認(rèn)為電腦公司沒有在1個月內(nèi)與他們簽訂勞動合同,要求按照勞動合同法第八十二條的規(guī)定責(zé)令電腦公司在第2個月支付雙倍工資.現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法兩

29、種合同主要從以下幾個方面進行甄別：一是從合同的目的來甄別。著眼于勞動者的勞動行為的是勞動合同，僅要求取得工作成果的是承攬合同。二是從合同主體本身來甄別。合同主體為“用人單位”，另一方為“勞動者”的，可能是勞動合同，也可能是承攬合同；但合同主體雙方均為自然人或均為組織者的，必然不是勞動合同。三是從合同主體之間的關(guān)系來甄別。一方主體在對方的支配下，以對方的名義從事勞動的，屬勞動合同；雙方主體地位平等，一方主體無需聽從對方的安排而自行勞動的，屬承攬合同。民事責(zé)任：承擔(dān)修理、重做、減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任 現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法2004年5月1日起施行的最高人民法院關(guān)于審

30、理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋第11條第2款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?005年5月25日，國家勞動和社會保障部發(fā)布的關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社發(fā)200512號）第4條明確規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，承擔(dān)用工主體責(zé)任?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法2、勞動合同與企業(yè)工作規(guī)則用人單位的規(guī)章制度是用人單位制定的組織勞動過程和進行勞動管理的

31、規(guī)則和制度的總和。也稱為內(nèi)部勞動規(guī)則，是企業(yè)內(nèi)部的“法律”（1）對于工作規(guī)則的法學(xué)性質(zhì)，有契約說、法規(guī)說、集體合意說、事實說、自治說等。（2）工作規(guī)則內(nèi)容一般包括具體工作的問題（如上下班簽到及簽退、工作態(tài)度），工資待遇，請假與休假，獎懲，年度考核，其他待遇等（3）用人單位不能通過工作規(guī)則而刻意變更個別勞動合同之權(quán)利義務(wù)?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法勞動合同法第四條用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案

32、和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。第八十條用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。問題：未經(jīng)討論程序或不接受修改意見，即使規(guī)章制度本身不違反法律、法規(guī)規(guī)定，是否沒有約束力？由此導(dǎo)致的解雇是否違法？現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法示意圖規(guī)章制度作成修改、變更、決定1、職工代表大會、全體職工討論，提出

33、方案和意見，2、與工會或者職工代表平等協(xié)商確定勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益。提示：1、法定義務(wù)（沒有必須制定之義務(wù)）2、可以理解為不可缺少的法定內(nèi)容；3、不得低于法定標(biāo)準(zhǔn)和集體合同約定；4、程序合法5、不涉及切身利益，不強制上述程序?qū)σ?guī)章制度不違法、但不合理等規(guī)定，工會與職工,有權(quán)提出并通過協(xié)商予以修改。將涉及職工切身利益規(guī)章制度和重大事項決定公示或告知勞動者告示員工手冊、附件等形式制定程序異議程序告知程序依據(jù)本法74條規(guī)定：受行政權(quán)力監(jiān)督現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法工會法第三十八條：“企業(yè)、事

34、業(yè)單位研究經(jīng)營管理和發(fā)展的重大問題應(yīng)當(dāng)聽取工會的意見；召開討論有關(guān)工資、福利、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等涉及職工切身利益的會議，必須有工會代表參加?！惫痉ǖ谑藯l第三款規(guī)定：“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議?！爆F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法一種意見認(rèn)為制定規(guī)章制度和決定重大事項是企業(yè)的經(jīng)營管理自主權(quán)，是用人單位的“單決權(quán)”。另一種意見認(rèn)為，用人單位制度規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)有勞動者參與，從國外的情況看，涉及職工切身利益的事項，很多都是是用人單位和職工雙方共同決定的內(nèi)容，屬于“共決權(quán)

35、”。現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法二、勞動合同的法律特征1. 勞動合同的目的在于勞動過程的實現(xiàn)2. 勞動合同的從屬性3. 勞動合同有較強的排他性4. 勞動合同優(yōu)先保護基本人權(quán)現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法三、勞動合同的訂立勞動合同的訂立是指求職者和招工單位經(jīng)過相互選擇，確定勞動合同當(dāng)事人，并就勞動合同的條款經(jīng)過協(xié)商，達成一致，從而明確雙方權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的法律行為。應(yīng)當(dāng)遵循公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用原則。現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法告知義務(wù)（盡先合同義務(wù)）工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要

36、求了解的其他情況 。六十條：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容告知被派遣勞動者用人單位與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明 勞動者提示：1、雙方要盡誠實信用原則，如實告知；2、遵守告知時間，簽訂合同之前；3、不能選擇性告知；4、用人單位的知情權(quán)（調(diào)查權(quán)）。違反告知義務(wù)的法律后果：1，勞動合同無效和部分無效（26條）；2、有欺詐，勞動合同無效，勞動者可根據(jù)38條隨時解除合同；用人單位可根據(jù)39條隨時解除合同告知義務(wù)與調(diào)查權(quán)（八條）現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法用人單位有主動告知的義務(wù)，勞動者無主動告知的義務(wù)。勞動者只有在用人單位行使知情權(quán)利時，才負(fù)有如實告知義務(wù)。與

37、勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者是否有義務(wù)主動說明？E.g.受聘為幼兒園開校車，本人之前曾犯有交通肇事罪現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法1.用人單位在簽訂合同過程中的義務(wù)(1)招聘廣告與要約邀請，不得有不當(dāng)歧視內(nèi)容錄用標(biāo)準(zhǔn)：年齡/性別/疾病/信仰/種族(血型? 星座?地域? )(2)向申請者提供未來工作崗位和工作條件的真實情況 (3)謹(jǐn)慎處理申請者申請材料保密，不得用以牟利 勞動合同法：合同簽訂階段不得向求職者收取任何費用現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法第三條訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。 誠實信用原則被引入勞動合同法，

38、要求勞動合同雙方不欺詐、恪守信用，是這一原則最基本的要求。勞動合同無效的認(rèn)定和處理都遵從這一原則。 現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法用人單位簽約中的作為與不作為作為：簽訂書面合同。建立職工名冊備查。其他招工登記（上海、浙江、寧夏）；勞動合同鑒證勞動行政部門審查合同真實性（自愿）不作為：不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。（原來只禁止定金、保證金、抵押金，現(xiàn)在擴大到各類擔(dān)保） 現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法如何提高書面合同簽訂率是立法的核心，涉及的主要條款第7、10、11條1、書面形式的法律意義示意圖；2、

39、繼續(xù)堅持采取書面形式的理由；3、勞動關(guān)系建立的標(biāo)志；（二）勞動合同的形式和訂立時間現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法勞動關(guān)系建立自用工之日起（第7條）應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同（十條一款）本法八十二條一款：超一個月未滿一年，每月支付二倍工資；本法十四條三款：滿一年，視為已訂立無固定期限合同。（為了提高勞動合同簽訂率）自用工之日一個月以內(nèi)（十條二款）簽訂時間不簽書面合同用工開始之前，簽訂合同，勞動關(guān)系自用工之日起（本法十條第三款）用工開始即簽合同所涉及主法條：七、十、十一、十四、八十二未簽合同約定不明（本法第十一條）集體合同、同工同酬建立勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)及時間示意圖現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英

40、國的學(xué)徒健康與道德法第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立問題：勞動者不愿意與用人單位簽訂書面合同怎么辦？現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法勞動合同的種類（1）按合同期限：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同（2）按勞動關(guān)系存在形式：a. 事實勞動關(guān)系（無勞動合同、勞動合同無效、勞動合同失效后繼續(xù)履行）b. 間接勞動關(guān)系（如酒吧樂團貝司）c. 雙重勞動關(guān)系（同時從事兩個以上時間并不沖突的工作，不得惡性競爭，不得超過法定最高工作時間太多）d. 借調(diào)勞動關(guān)系（受雇人須同意，勞動關(guān)

41、系仍在原單位和受雇人之間，借調(diào)方有安全注意及福利供應(yīng)義務(wù)）e. 試用勞動關(guān)系 f. 臨時勞動關(guān)系（臨時性、短期性、季節(jié)性、特定性）現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法1、勞動合同的種類及定義按期限份種類（本法第十二條）固定期限合同（簡稱為定期勞動合同）：約定合同終止時間的勞動合同，（本法十三條）協(xié)商一致可訂立固定期限合同。無固定期限勞動合同（簡稱為無期勞動合同）：約定無終止時間的勞動合同（本法十四條）。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：約定以某項工作完成為合同期限的勞動合同（本法第十五條）所涉及主法條：十三、十四、十五、八十二第二款現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法

42、簽無固定期限勞動合同示意圖無固定期限合同雙方協(xié)商訂立（本法十四條第一款）任意性規(guī)范法定情形出現(xiàn)勞動者單方面要求訂立（本法第十四條第二款三項）強制性規(guī)范逾期不簽書面勞動合同的法律責(zé)任（本法14條第三款）法律責(zé)任：本法第82條第二款自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。1、勞動者已在該單位連續(xù)工作滿十年；2、用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；3、連續(xù)訂立兩次固定期限合同且勞動者沒有第39條和第40條第一、二項規(guī)定的情形續(xù)訂勞動合同現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法立法比較1995

43、年勞動法應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的三個要點：1、工齡條件 2、自愿續(xù)訂 （第20條當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的 ）3、由勞動者提出2008年勞動合同法1、擴大了簽約范圍，變工齡、次數(shù)兩種情形 2、改變續(xù)訂程序，變自愿續(xù)簽為強制續(xù)簽 3、變勞動者明確要求為模糊要求，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，都應(yīng)當(dāng)訂立無固定合同2008年9月勞動合同法實施條例1、勞動者提出訂立無固定合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。合同內(nèi)容平等自愿、協(xié)商一致，協(xié)商不一致的，適用集體合同，或同工同酬，或國家有關(guān)規(guī)定。（依然是強制締約，與合同法原理違背）現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法第三十四條用人單位發(fā)生合并或者

44、分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。勞合法實施條例第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法問題：1、合同一方不想繼續(xù)履行如何處理？2、合同一方想變更合同但不能達成一致如何處理？3、重新簽訂合同時沒有對前一個勞動合同關(guān)系進行經(jīng)濟補償，是否意味著前一個合同關(guān)系尚未結(jié)束？（同一時間，同一地點為

45、不同的雇主服務(wù)）解除合同，付經(jīng)濟補償金現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法第二十九條用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。 完全履行、不完全履行、不履行、單方不履行全面履行：如果合同雙方在履行過程中變更合同并且未以書面形式確定下來，是否是全面履行？（實際履行與堅持書面合同原則是否相悖？）現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（四）勞動合同的訂立1、要約和承諾要約邀請（招工啟事、招聘廣告）、要約、承諾要約生效時間（到達主義）、要約存續(xù)時間（合理時間）、承諾與要約內(nèi)容一致（實質(zhì)性變更和非實質(zhì)性變更）締約過失責(zé)任（德）信賴?yán)鎿p失（美）（合同訂立過程中）第

46、十條第三款 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。（締約過失/違約） 現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法2、意思表示方式明示（書面、行為）3、 合同解釋現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（五）勞動合同的主要條款 1、勞動合同內(nèi)容示意圖； 2、試用期； 3、服務(wù)期； 4、競業(yè)限制； 5、保證金； 6、違約金和賠償金 現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法第十七條勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作

47、內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法合同約定條款與法定補充條款“應(yīng)當(dāng)具備”與“一般應(yīng)具備”特殊條款：1.試用期條款 2.保密條款和競業(yè)限制條款/第二職業(yè)條款 3.保證金條款 4.違約金和賠償金條款 5.限制工資權(quán)條款 ：限制勞動者對部分工資的支配權(quán) （如約定勞動者將其工資儲蓄或委托雇主管理該儲蓄）6.歧視條款 ：在

48、勞動者資歷、能力相同，雇傭環(huán)境相同的條件下，不得約定勞動者因某些因素（明示或暗示）而放棄某些權(quán)利 （如以工人是否參加工會作為雇傭與否的條件）現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法勞動者用人單位提供勞動的義務(wù)支付報酬的義務(wù)1、竟業(yè)禁止義務(wù)2、保守秘密義務(wù)3、遵守勞動紀(jì)律與企業(yè)內(nèi)規(guī)章制度義務(wù)4、提高職業(yè)技能義務(wù)1、訂立書面合同的義務(wù)；2、提供生產(chǎn)、工作條件的義務(wù)；3、支付各種社會保險和福利的義務(wù)；4、建立健全各項規(guī)章制度的義務(wù)5、對勞動者進行培訓(xùn)的義務(wù)6、保障職工參加民主管理的義務(wù)1、勞動權(quán)（就業(yè)、擇業(yè)自由等）2、勞動報酬權(quán)（談判、請求、支配）3、休息權(quán)；4、勞動保護權(quán)；5、社會保險福利

49、券6、提起勞動爭議處理權(quán)7、參與企業(yè)民主管理權(quán)1、要求提供勞動的權(quán)利2、管理指揮權(quán)；3、組織勞動的權(quán)利4、處分職工的權(quán)利5、知情權(quán)（調(diào)查權(quán)）6、采用自由權(quán)現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法勞動合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)（notes）（1）用人單位的權(quán)利a.指示命令權(quán)勞動合同b.指示只有參考意義，原則上受任人應(yīng)獨立為委任人利益“思考地服從”委任合同c. 指示是責(zé)任區(qū)分的關(guān)鍵承攬合同現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（2）用人單位的義務(wù)a. 報酬給付義務(wù)（約定與法定，最低工資）b.保護照顧義務(wù)（涉及人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等各方面） c. 附隨義務(wù)（如經(jīng)濟補償義務(wù)、發(fā)放離職

50、證明義務(wù)、培訓(xùn)義務(wù)）現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法（3）勞動者的權(quán)利（4）勞動者的義務(wù)a. 勞動義務(wù)人格信賴關(guān)系：一般不得代理方式與范圍：有約定從約定，無約定聽從用工方安排，以合同目的判斷不斷衍生的附隨義務(wù)履行地點：有約定從約定，無約定聽從用工方安排暫時改變工作內(nèi)容：緊急情況下的工作、縮短工作義務(wù)、勞動者暫時給付不能現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法b. 忠誠義務(wù)：基于人身屬性，即使沒有約定，也應(yīng)維護用人單位的合法權(quán)益注意義務(wù)、不作為義務(wù)、作為義務(wù)、兼職不得損害原單位利益、服從義務(wù)c.附隨義務(wù)(增進義務(wù)、保密義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù))現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)

51、徒健康與道德法2、約定試用期（19、20、21）：試用期條款：包括在勞動合同期限內(nèi)，勞動關(guān)系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己的要求進行了解的期限。試用期滿，被試用者成為正式職工。不是必須具備的條款。特點：a. 是合同有效期間內(nèi)，但有特殊性，比如可以約定低于正式工的待遇b. 雖然規(guī)定單方解除權(quán)，但用人單位有解雇限制（“條件”是招工時公開的，不是錄用后新加的）c.期限現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法1、試用期與勞動合同期限的關(guān)系；2、試用期勞動者的待遇；3、試用期內(nèi)單位與勞動者解除合同的異同；4、違法約定試用期的責(zé)任；5、試用期履行中

52、應(yīng)注意的問題。現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。第二十一條在

53、試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法為什么排除第40條第三項的適用？（連續(xù)兩次固定變無固定有同樣規(guī)定）“勞動者有情形”（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。情勢變更原則在勞動合同中的體現(xiàn)。這里的“客觀情況”是指履行原勞動合同所必要的客觀條件，因不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如自然條件、企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)

54、移等，使原勞動合同不能履行或不必要履行的情況 ?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法見習(xí)期與試用期對見習(xí)期的理解需要注意兩點：第一，適用范圍。根據(jù)國家教育部、人事部、勞動社會保障部的相關(guān)規(guī)定，（如事業(yè)單位工作人員收入分配制度改革實施辦法國人部發(fā)200659號），見習(xí)期僅對事業(yè)單位和國家機關(guān)，因為他們沒有勞動合同，而有勞動合同的企業(yè)單位不得再約定見習(xí)期，否則沒有任何法規(guī)依據(jù)。第二，時間限制。國家對機關(guān)新聘用人員實行見習(xí)期時間也有明確規(guī)定，明確規(guī)定見習(xí)期為六個月到一年，一年是它的上限?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法根據(jù)關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見“勞動者與用人單位形成或

55、建立勞動關(guān)系后，試用、熟練、見習(xí)期間，在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動，其所在的用人單位應(yīng)當(dāng)支付其不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資?！?現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法3、服務(wù)期 （1）什么叫服務(wù)期？ （2）約定服務(wù)期是有條件的； （3）用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者在服務(wù)期的合理報酬；現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法服務(wù)期可以長于勞動合同期限，只要是雙方的真實意思表示并通過合同固定下來，則對雙方就具有約束力。 培訓(xùn)有兩種：一種是用人單位對勞動者進行必要的職業(yè)培訓(xùn)，這是一般層次的職業(yè)技能培訓(xùn)，其目的是使員工能適應(yīng)企業(yè)的生產(chǎn)要求比如上崗前必經(jīng)的培訓(xùn)。另一種是職業(yè)發(fā)展培訓(xùn)。在員工已經(jīng)

56、基本滿足企業(yè)生產(chǎn)要求的前提下，企業(yè)為提高員工職業(yè)技能而出資進行的專項技術(shù)培訓(xùn)。對于第一種培訓(xùn)，因為其是企業(yè)自身的法律義務(wù)，一般不能以此為理由與員工約定服務(wù)期。而第二種專項技術(shù)培訓(xùn)是企業(yè)為了提高自身的競爭力而進行的一種投資行為，企業(yè)可以與員工約定服務(wù)期。 現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法4、商業(yè)秘密與競業(yè)限制商業(yè)秘密的構(gòu)成要件：1、秘密性不為公眾所知悉 2、保密性權(quán)利人采取保密措施 3、實用性能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢 勞動法上的商業(yè)秘密保護：觀點一：約定義務(wù)。如深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例，離職后承擔(dān)該義務(wù)還應(yīng)另行支付對價。觀點二：法定附

57、隨義務(wù)。為履行給付義務(wù)或保護當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)。離職后屬于后契約義務(wù)，依然要保密。違反商業(yè)秘密行為也是一種侵權(quán)行為?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法競業(yè)限制(李開復(fù)案) 什么叫競業(yè)限制？雇主通過勞動合同和保密協(xié)議禁止雇員在本雇主企業(yè)任職期間同兼職于業(yè)務(wù)競爭企業(yè)，或禁止他們離職后從業(yè)于與原雇主有業(yè)務(wù)競爭的單位，包括創(chuàng)建競爭企業(yè)。在職競業(yè)禁止：來源于公司法卡董事/經(jīng)理競業(yè)禁止，勞動合同法39條2項，與勞動合同其他條款同時生效、失效離職競業(yè)禁止：延遲生效條款 現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法競業(yè)限制要件：1、用人單位應(yīng)當(dāng)存

58、在商業(yè)秘密 2、合同義務(wù)而非附隨義務(wù) （勞動合同與競業(yè)限制合同的關(guān)系？主從？）3、必須支付經(jīng)濟補償（英美：根據(jù)是否有合理加薪判斷，不涉及補償；美國一些州法院以雇主未為員工支付訓(xùn)練或廣告費用為由，認(rèn)定競業(yè)限制沒有約因，無效 德/意/臺灣/日本/我國：補償金是協(xié)議有效的要件）經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)：勞合法只規(guī)定按月支付，各地標(biāo)準(zhǔn)有約定/法定最低標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法第二職業(yè)條款德國：如雇主無反對之意思表示，受雇人得為，但“附勞動”不屬于雇傭人之營業(yè)范圍，并不損害其對雇傭人之勞動給付為限臺灣：勞動者于勞動契約期滿前，未經(jīng)雇主同意，不得與第三人訂立勞動合同，但無損于原契約之履行

59、者不在此限我國：凡從事第二職業(yè)者，應(yīng)當(dāng)事先取得用人單位同意或者在勞動合同中已作許可性約定。實踐：原則上如無特約時，勞動者得兼職，但以不致于減損其勞動力者為限。如有競業(yè)情形，即違法?，F(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議區(qū)別：（1）保密義務(wù)一般是法律的直接規(guī)定或勞動合同的隨附義務(wù)，不管用人單位與勞動者是否簽訂保密協(xié)議，勞動者均有義務(wù)保守商業(yè)秘密。而競業(yè)限制是基于用人單位與勞動者的約定產(chǎn)生，沒有約定的，無須承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)。（2）保密義務(wù)要求保密者不得泄露商業(yè)秘密，側(cè)重的不能“說”，競業(yè)限制義務(wù)要求勞動者不能到競爭單位任職或自營競爭業(yè)務(wù)，側(cè)重的是不能“做”。（3）保

60、密義務(wù)勞動者承擔(dān)的義務(wù)僅限于保密，并不限制勞動者的就業(yè)權(quán)，而競業(yè)限制義務(wù)不僅僅限制勞動者泄密，還限制勞動者的就業(yè)，勞動者的負(fù)擔(dān)重很多。（4）保密義務(wù)一般期限較長，只要商業(yè)秘密存在，勞動者的保密義務(wù)就存在，而競業(yè)限制期限較短，最長不超過二年。 現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法我國法律規(guī)定：引進技術(shù)秘密的合同中不能將保密義務(wù)期限規(guī)定得比合同有效期限長。但是按照TRIPS協(xié)議第39條的規(guī)定：在任何情況下商業(yè)秘密的權(quán)利人均有權(quán)防止他人未經(jīng)許可而以違背誠實商業(yè)行為的方式去披露、獲取或使用其商業(yè)秘密。 現(xiàn)代勞動法發(fā)端于1802年英國的學(xué)徒健康與道德法5、保證金條款不得扣押勞動者的居民身份證