合同審查要點及其考前須知

1、合同審查要點及其考前須知對企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動。合同審查應(yīng)盡量做到“絕事于未萌，防患于未然，應(yīng)樹立以下立約觀念：“事先防、過程跟蹤、事后補救。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)開展的動力，通過法律來規(guī)企業(yè)經(jīng)營行為同樣也能贏得可觀的效益。本人總結(jié)審查合同工作中的常見問題和考前須知如下，和大家一同交流學(xué)習(xí)。第一節(jié)合同審查的目的到達交易目的有效保障當(dāng)事人的權(quán)益第二節(jié)合同文本通用條款鑒于條款合同目的和圍合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約條款結(jié)算、支付條款知識產(chǎn)權(quán)條款條款違約責(zé)任條款八、不可抗力條款、免責(zé)條款九、爭議解決條款十、法律適用條款十一、合同期限條款十二、合同的變更、解除條款十三、通知送達條款十四

2、、合同附件條款十五、生效條款十六、合同文本條款第三節(jié)合同的形式審查與實質(zhì)審查要點一、形式審查要點形式及審批流程是否符合公司規(guī)定常見問題：1會簽表根本信息填寫不完整、不規(guī)、不清楚、與合同容不一致。2缺乏合法有效的授權(quán)委托書。提示：審查授權(quán)委托書。很多情況下，不都是企業(yè)的法定代表人直接簽署，而是由授權(quán)代表加以簽署，此時應(yīng)當(dāng)審查代理人的資格和權(quán)限。對于初次合作的單位，這項工作非常重要，即要對對方代理人身份、有無代理權(quán)、代理權(quán)限圍、期限等等進展必要審查，否那么可能會發(fā)生沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)而導(dǎo)致合同效力受到置疑，甚至可能導(dǎo)致的合同被變更、被撤銷或無效的后果。主要是看簽約代表是否為單位負(fù)責(zé)人或是否有委

3、托授權(quán)書。需要注意的是，單位的部門或辦事處是沒有對外簽約權(quán)的，而企業(yè)法人的分支機構(gòu)簽訂合同時下面具體講。合同文本形式要文字準(zhǔn)確；表述嚴(yán)謹(jǐn)；格式規(guī)；前后邏輯一致。常見問題：1合同構(gòu)造不完整如缺少開頭、正文、結(jié)尾；2合同各方當(dāng)事人信息不正確如當(dāng)事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當(dāng)事人銀行賬號、聯(lián)系等信息缺漏等。3合同名稱與容不符如：把采購供貨合同寫成承包。4法律用語不準(zhǔn)確如“定金錯寫成“訂金，“權(quán)利寫成“權(quán)力，使用“大約、“相當(dāng)?shù)饶：~。5前后邏輯不一致稱謂前后不一致如：甲方乙方、買方賣方均出現(xiàn)，且沒有指代關(guān)系金額大小寫不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；期限表述不一如：“期限一年與“201

4、6年3月至2017年4月；序號、附件指代矛盾；簽訂日期前后不一致；印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致；、實質(zhì)審查要點審查合同主體資格、履約能力常見問題:合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。如：1不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)；2營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢；3對于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項下行為的資格，展開說明企業(yè)分支機構(gòu)對外簽約問題：由于法人分支機構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風(fēng)險。如果法人的分支機構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，那么屬于?民事訴訟法意見?中規(guī)定的“其他組織疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支機構(gòu)規(guī)模衡

5、量其履約能力，對于金額特別巨大或存在較大法律風(fēng)險的合同，從平安考慮，最好要求該分支機構(gòu)提供相應(yīng)法人對其簽署合同的授權(quán)文件。如果是法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，那么其不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會被確認(rèn)無效。如其事后經(jīng)法人追認(rèn)，可視為法人行為。因此，盡量防止同此類分支機構(gòu)簽訂合同。審查合同條款是否完備常見問題：缺少?合同法?要求的根本條款；當(dāng)事人的名稱或和住所，標(biāo)的，動產(chǎn)如設(shè)備應(yīng)標(biāo)明名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等；不易確定的無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等描述要準(zhǔn)確、明白；不動產(chǎn)應(yīng)注明名稱和座落地點。數(shù)量，數(shù)量要清楚、準(zhǔn)確，計量

6、單位、方法和工具符合國家或者行業(yè)規(guī)定。質(zhì)量，國家有強制性標(biāo)準(zhǔn)的，要明確標(biāo)準(zhǔn)代號全稱?？赡苡卸喾N適用標(biāo)準(zhǔn)的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗的方法、責(zé)任期限和條件、質(zhì)量異議期限和條件等。價款或者報酬，合同明確規(guī)定價款或報酬數(shù)額、計算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式和程序。履行期限、地點和方式，履行期限要具體明確，地點應(yīng)冠以省、市、縣名稱，交付標(biāo)的物方式、勞務(wù)提供方式和結(jié)算方式應(yīng)具體、清楚。違約責(zé)任，解決爭議的方法。2缺少依合同特點須具備的條款我們一般是電子信息類的相關(guān)的，一般需要此條款。如：知識產(chǎn)權(quán)條款條款3合同付款條款原那么：把價款的支付和合同履行過程中，對方合同義務(wù)的履行和防控對方違約風(fēng)險結(jié)合起來，把

7、價款的支付條件和對方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過設(shè)定價款支付的時間點和付款比例來促使合同對方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險控制作用。付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對于保證合同的履行質(zhì)量、實現(xiàn)合同的目的具有重要意義。常見問題不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過高；付款條件未與制約對方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。付款方式不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式：一次性付款：通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問題的合同如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等，可約定到貨驗收合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的采

8、購合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。分期付款：對于設(shè)備采購涉及安裝、調(diào)試、試運行、初檢終檢等、技術(shù)開發(fā)類、租賃類、廣揭發(fā)布類合同、維護效勞類或合作類的合同，由于合同期限有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。付款節(jié)點：合同生效時間合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準(zhǔn)、登記、備案的時間如有交付時間驗收合格時間質(zhì)量保證期屆滿時間與我們主合同付款條款進展匹配，控制墊資和風(fēng)險。特別注意：對于我司為乙方的合同。要特別注意約定非我方原因情況下的甲方各付款節(jié)點明確的最遲時間點。施工承包工程：首先，要明確計算方法（如按什么定額計算），貨幣種類，支付時間和方式。合同價款是暫定

9、價、固定單價還是固定總價；工程價款支付方式（如按月支付、分段結(jié)算、一次性結(jié)算）。審核合同價款的分段支付是否合理。通常,預(yù)付款應(yīng)該不低10%,質(zhì)保金（或稱“尾款）應(yīng)該為5%或者不高10%,里程碑付款（即按工程進度支付的工程款）的分期劃分及支付時間應(yīng)該保證工程按進度用款,以免承包商墊資過多,既增加風(fēng)險又增加利息負(fù)擔(dān)。要防止業(yè)主將里程碑付款過度押后延付的傾向。是否有對甲方拖延支付的懲罰措施？工程價款支付是否存在不確定性，是否有批準(zhǔn)、前置或其他任何形式的彈性條款存在。另外還要審查竣工結(jié)算的前提條件：如結(jié)算的條件、依據(jù)、結(jié)算的期限、程序、審核，逾期審核的責(zé)任等。價款的調(diào)整條件和方法;價款調(diào)整的依據(jù);固定

10、總價時的包干圍和風(fēng)險包干系數(shù);固定單價時的工程量調(diào)整依據(jù)、計量方法及適用單價?？记绊氈?，應(yīng)當(dāng)約定：1、預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時限及抵扣方式；2、工程價款的支付方式、數(shù)額及時限；3、工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調(diào)整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式；4、發(fā)生工程價款糾紛的解決方法；5、約定承當(dāng)風(fēng)險的圍及幅度以及超出約定圍和幅度的調(diào)整方法；6、工程質(zhì)量保證保修金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時限；7、與履行合同、支付價款相關(guān)的擔(dān)保事項。提示：審核計價方式的約定容應(yīng)注意審核是否清楚明確地約定了計價方式及價風(fēng)格整的風(fēng)險圍和調(diào)整方法、上下文約定的計價方式是否一致等常見問題如:前面約定“包干造價，固定不變價，

11、后面又約定“按實結(jié)算。舉例說明，關(guān)于合同價款支付條件、期限的約定：1、方式：節(jié)點形象進度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根據(jù)工程進度約定相應(yīng)價款支付比例外，還需視公司審批流程所需期限等相關(guān)因素約定合理的付款期限。如：“合同生效后、“工程竣工并經(jīng)歷收合格后補充具體期限“XX個工作日，以便安排付款事宜，防止遲延支付。2、一般比擬完備的通用條款中關(guān)于合同價款變更、工程量確認(rèn)、竣工驗收報告、索賠報告等均約定了確認(rèn)期限，如超過約定期限未予答復(fù)將被視為認(rèn)可。因此如果條款沒有約定的各個確認(rèn)期限，應(yīng)在相應(yīng)條款中增加相應(yīng)期限，以免因公司審核流程較長影響工程實施周期或回款周期。提示注意：補充，關(guān)于幾個保函：

12、一般情況下，盡量不開預(yù)付款保函，如果必須要預(yù)付款保函，那么預(yù)付款保函的比例不得超過預(yù)付款比例；且其失效日期也早越好，最好規(guī)定在合同貨物第一批發(fā)貨日期之后的一小段時間比方一周。如果要求履約保函，盡量使得履約保函的生效日期不早于預(yù)付款保函的失效期。且履約保函的擔(dān)保金額應(yīng)該不超過合同價款的10%，其失效日期。在業(yè)主無預(yù)付款，且延期付款較長時間情況下，不能容許履約保函。質(zhì)保金保函,首先盡量爭取把質(zhì)保金換成質(zhì)保函。也稱“滯留金保函或“保存金保函。審核質(zhì)保金保函的重點有三項：一是質(zhì)保金保函的生效應(yīng)該以尾款的支付為前提條件。也就是說,業(yè)主支付5%的尾款,承包商就交付5%的質(zhì)保金保函;業(yè)主支付10%的尾款,承

13、包商就交付10%的質(zhì)保金保函。應(yīng)該防止在業(yè)主還未交付尾款的情況下,承包商的質(zhì)保金保函卻提前生效的規(guī)定。二是質(zhì)保金保函的金額不應(yīng)該超過工程尾款的金額，通常為合同價款的5%或10%,最多不能超過10%。三是質(zhì)保金保函的失效應(yīng)當(dāng)爭取不遲于最終承受證書簽發(fā)之日或者工程驗收之后12/24個月。為了防止業(yè)主無限期推遲簽發(fā)最終承受證書,也可以爭取規(guī)定：“本質(zhì)保金保函在消缺工程完成之日或者最終承受證書簽發(fā)之日起失效,以早發(fā)生者為準(zhǔn)，但無論如何不遲于XX年XX月XX日4違約責(zé)任一般性規(guī)定盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失圍及補償如對于可預(yù)期利益的圍界定。1違約

14、責(zé)任的承當(dāng)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責(zé)任。2如果合同對公司具有特殊的商業(yè)價值或利益，而存在對方單方違約解除合同的可能時，可視情況采用加重對方的違約本錢，制約對方的違約行為。如在約定違約金或賠償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同，保護守約方締約目的的實現(xiàn)。3對違約責(zé)任約定要明確，防止出現(xiàn)如下情況：如：約定“按照冷同法洲決爭議，約定“按照哈同法？有關(guān)條款承當(dāng)違約責(zé)任。4最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計算方式，如以合同總金額的一定比例計算有約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計算日有約金對方付款情況下。如未實現(xiàn)約定具體計算方法，守約方須舉證實際損失

15、的多少，而損失計算通常復(fù)雜且爭議較多，不利于損失的及時彌補、糾紛的順利化解。重要原那么：合同的平衡性和對等性所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡；對等性，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對平等。沒有只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承當(dāng)相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)必須“匹配，不應(yīng)出現(xiàn)有權(quán)利主體而沒有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒有權(quán)利主體的情形，一方當(dāng)事人的權(quán)利容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對應(yīng)。過分強調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，就會變成“顯示公平!工程類合同違約條款考前須知一、通用條款中的違約責(zé)任約定比擬泛泛。詳細的約定可注意以下幾點：1、對于履約保證金或保函的具體涵加以

16、明確：何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定；2、對于工期拖延的罰那么：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。3、對于逾期支付工程款的罰那么：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承當(dāng)遲延履行期間的利息。4、對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認(rèn)定的中間機構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承當(dāng)和程序。可約定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。6、對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。二、工程類合同違約罰款要點：工期和罰款的計算方法是否合理。如果是交貨，那么最后按批，罰款基數(shù)是遲發(fā)那局部的貨物價格的比例。罰款的費率是否合理,是否過高,是

17、否重復(fù)計算。罰款是否規(guī)定了累計最高限額。為了限制承包商的風(fēng)險,應(yīng)爭取規(guī)定累計最高限額,例如“本合同項下累計誤期罰款的最高限額不得超過合同價款的,5%或10%。違約責(zé)任上限的規(guī)定承包商違約的總計最高罰款金額和總計最高責(zé)任限額。一般來說：總計最高罰款金額包括誤期罰款限額、性能指標(biāo)罰款限額在,應(yīng)盡量爭取規(guī)定一個總計最高罰款金額,例如不超過合同價款的20%,以免萬一出現(xiàn)嚴(yán)重工期延誤、性能指標(biāo)缺陷的情況,使得承包商承當(dāng)過度的賠償風(fēng)險。總計最高責(zé)任限額與上述總計最高罰款金額不同。它通常除了上述合同約定的誤期罰款、性能指標(biāo)罰款之外,還包括缺陷責(zé)任期的責(zé)任以及承包商在合同項下的任何其他違約責(zé)任。所以,總計最高

18、責(zé)任限額要大于總計最高罰款金額。通常,承包商的總計最高責(zé)任限額不應(yīng)超出合同價款的100%，也可不區(qū)分上述兩個不同的概念。在約定各個分項的誤期罰款限額、性能指標(biāo)罰款限額之后,不再約定總計最高罰款金額,而是直接規(guī)定一個總計最高責(zé)任限額,例如合同價款的35%?？傊?規(guī)定一個或數(shù)個最高限額以限制承包商的賠償責(zé)任對承包商是有利的,關(guān)鍵是具體限額定得是否合理可行。特別注意1、要審核業(yè)主對性能指標(biāo)超標(biāo)的拒收權(quán)。因為拒收對承包商的打擊是致命的,所以必須嚴(yán)格審核性能指標(biāo)超標(biāo)到達什么數(shù)值可以拒收是否合理。2、注意防止出現(xiàn)承當(dāng)一切所有損失責(zé)任等詞匯。業(yè)主甲方責(zé)任條款在審核業(yè)主甲方責(zé)任條款時應(yīng)注意：首先,業(yè)主最大的責(zé)

19、任是向承包商按時、足額付款。合同條款中應(yīng)該爭取對業(yè)主拖延付款規(guī)定罰息,并且對業(yè)主拖延付款造成的后果規(guī)定違約責(zé)任。其次,注意在合同中明確規(guī)定業(yè)主有義務(wù)對施工現(xiàn)場提供什么樣的條件,提供什么樣的配合等。第三,注意規(guī)定業(yè)主按期完成其本身工程圍工程的責(zé)任。審查管轄約定常見問題：對管轄權(quán)的選擇不符合專屬管轄、級別管轄的規(guī)定，仲裁條款無效。如：不動產(chǎn)合同糾紛，約定了不動產(chǎn)所在地以外的法院管轄；知識產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒有管轄權(quán)的基層人民法院管轄；約定的仲裁機構(gòu)名稱錯誤；同時約定仲裁和法院管轄；同時約定了兩個以上仲裁機構(gòu)。審查合同條款是否明確具有可操作性常見問題：1約定一方嚴(yán)重違約時對方可以解除合同，但沒有明

20、確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約。2約定的檢驗、考核周期過短，實際不可能做到。3約定了構(gòu)成違約的條件，但沒有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。4）標(biāo)的條款缺少名稱、規(guī)格、型號、性能等信息。審查對于工期順延的約定1、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程容變更、工期增加、設(shè)計變更、工程款支付、政府指令停水停電、地下物等因素造成的工期順延，最好約定標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；2、工期順延的程序性約定：承包方在一定時間，書面報發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān)理認(rèn)可?？梢栽黾印耙暈闂l款。視為條款：發(fā)包方在約定期限不予答復(fù)的，視為認(rèn)可。審查關(guān)于工程變更的約定未經(jīng)過規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計變更；承包方原那么不

21、作變更；但實務(wù)上需做變更。此類約定舉例如：由于工程變更使得工程量或工作容增減的，變更發(fā)生后日，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準(zhǔn)，書面報告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證,在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價增加。設(shè)計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否那么不視為設(shè)計變更。施工期間變更調(diào)整單項元以不予計取，元以上單項的變更于竣工決算時調(diào)整。審核要點：暫停的期限、暫停期間費用的支付、工期是否相應(yīng)順延。合同終止條款審核要點：業(yè)主可以終止合同的理由、承包商可以終止合同的理由、業(yè)主是否有權(quán)在其方便的任何時候終止合同、終止合同的后果，如終止費用的支付，特別是如果業(yè)主在其方便的任何時候終止合同，承包商是否有權(quán)就利潤損失、復(fù)員費等獲得補償。不可抗力條款1對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來具體分析。如合同中的主要義務(wù)由相對方履行，那么此條可原那么性規(guī)定，列舉的不可抗力事件那么盡可能少。例如：施工類合同中，對方主要義務(wù)為支付工程價款，而我方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然