辨析“監(jiān)護(hù)人”與“法定代理人”

1、監(jiān)護(hù)人與法定代理人在本質(zhì)上具有同一性監(jiān)護(hù)是民法上的制度，是指對(duì)未成年人和精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度。履行監(jiān)督和保護(hù)職責(zé)的人，稱(chēng)為監(jiān)護(hù)人。就未成年人來(lái)說(shuō)，根據(jù)我國(guó)民法通則第十六條的規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由祖父母、外祖父母、兄、姐、其他親屬、朋友或者有關(guān)單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。代理原本也是民法上的制度，是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義同第三人獨(dú)立為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。民法通則第六十四條規(guī)定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。隨著社會(huì)的發(fā)展，代理制度及其

2、有關(guān)規(guī)則逐漸擴(kuò)展適用于民事法律行為以外的其他行為，主要包括：申請(qǐng)行為，如申請(qǐng)國(guó)家專(zhuān)利；申報(bào)行為，如向稅務(wù)部門(mén)申報(bào)納稅；訴訟行為等。這些行為的代理，除適用特別法的有關(guān)規(guī)定外，一般都可以適用民事代理制度的有關(guān)規(guī)則。法定代理是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理，是國(guó)家基于保護(hù)公民及維護(hù)社會(huì)秩序的特別需要，而作出的關(guān)于具有特定身份的民事主體有權(quán)代理他人為某些法律行為的制度，通常適用于被代理人是無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的情況。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。民法通則第十四條規(guī)定，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。民事訴訟法第五十七條規(guī)定，無(wú)訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)

3、人作為法定代理人代為訴訟。最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)第六十七條作了進(jìn)一步解釋?zhuān)谠V訟中，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人?？梢?jiàn)，無(wú)論在民事法律關(guān)系還是訴訟法律關(guān)系中，法定代理人與監(jiān)護(hù)人都是一致的。民事法律關(guān)系中的監(jiān)護(hù)人一旦確定，在民事活動(dòng)或者訴訟活動(dòng)中，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人即作為他的法定代理人代為民事活動(dòng)或者參加訴訟，二者只是在不同法律關(guān)系中的稱(chēng)謂不同，在范圍上并無(wú)區(qū)別。監(jiān)護(hù)人與法定代理人的使用場(chǎng)合不同，在訴訟法律關(guān)系中應(yīng)當(dāng)使用法定代理人監(jiān)護(hù)人與法定代理人的范圍雖然是一致的，但他們分別在不同的法律關(guān)系中使用。監(jiān)護(hù)人的概念是在

4、一般意義上使用的，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)主要包括以下幾個(gè)方面：一是保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益。民法通則第十八條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益。二是撫養(yǎng)、照顧、管理、教育被監(jiān)護(hù)人。根據(jù)未成年人保護(hù)法第十條、第十一條、第十三條和民法通則第一百三十三條的規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，教育和影響未成年人，預(yù)防和制止未成年人吸煙、酗酒、吸毒、賣(mài)淫等行為，必須使適齡未成年人依法入學(xué)接受并完成義務(wù)教育。無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。三是代理被監(jiān)護(hù)人參加民事活動(dòng)以及有關(guān)訴訟活動(dòng)等。根據(jù)民法

5、通則及民事訴訟法的規(guī)定，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人進(jìn)行有關(guān)民事活動(dòng)，由他的法定代理人代理或者征得法定代理人同意，監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。無(wú)訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟?？梢钥闯?，在我國(guó)法律中，監(jiān)護(hù)人的使用范圍要比法定代理人的使用范圍廣。在有關(guān)描述、說(shuō)明對(duì)無(wú)民事行為能力人、限制行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)或者對(duì)其撫養(yǎng)、照顧、管理、教育以及對(duì)其造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任等法律關(guān)系時(shí)，使用的是“監(jiān)護(hù)人”。只有在無(wú)民事行為能力人、限制行為能力人為民事法律行為或者參加訴訟時(shí)，才使用“法定代理人”。而且，根據(jù)法律的明確規(guī)定，在這樣的法律關(guān)系中，也只能使用“法定代理

6、人”而不是“監(jiān)護(hù)人”。特別是民事訴訟法第五十七條規(guī)定，無(wú)訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。其意思更為明確，即在訴訟法律關(guān)系中，雖然還是監(jiān)護(hù)人，但監(jiān)護(hù)人是作為“法定代理人”參與訴訟的，法律稱(chēng)謂為“法定代理人”。因此，對(duì)于“監(jiān)護(hù)人”、“法定代理人”來(lái)說(shuō)，雖然本質(zhì)上是同一人，但必須注意二者在不同法律關(guān)系中的使用，不能混淆。刑事訴訟法中使用“法定代理人”是合適的，但有關(guān)的定義不甚準(zhǔn)確根據(jù)前文的分析，在訴訟法律關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)使用“法定代理人”的表述，這樣不僅能更準(zhǔn)確地體現(xiàn)父母或者其他監(jiān)護(hù)人在訴訟中的法律地位，也便于與其他訴訟代理人相區(qū)別。從這一意義上說(shuō)，刑事訴訟法第十四條中使用“法定代理人

7、”是可取的，符合代理制度的原理，也與其他訴訟法的規(guī)定相一致。除此之外，在有關(guān)主要是補(bǔ)充、解釋訴訟法或者主要是調(diào)整訴訟法律關(guān)系的司法解釋等文件中，也應(yīng)當(dāng)使用“法定代理人”而不宜使用“監(jiān)護(hù)人”。不過(guò)，刑事訴訟法第八十二條對(duì)“法定代理人”的定義卻是值得研究的。根據(jù)前文分析，法定代理人與監(jiān)護(hù)人的范圍是一致的，監(jiān)護(hù)人是無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代理人。且民法通則規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，精神病人的配偶、父母等是精神病人的監(jiān)護(hù)人。而刑事訴訟法將“法定代理人”定義為被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表，將父母、養(yǎng)父母與監(jiān)護(hù)人并列，給人以父母、養(yǎng)父母不是監(jiān)護(hù)人的感覺(jué)，這在表述上是不太科學(xué)的。未成年人保護(hù)法中涉及到監(jiān)護(hù)人的條文，統(tǒng)一的表述是父母或者其他監(jiān)護(hù)人。修改刑事訴訟法時(shí)不妨借鑒這一寫(xiě)法，規(guī)定“法定代理人是指被代理人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人。至于未成年人保護(hù)法第五十六條為何使用了監(jiān)護(hù)人”，筆者初步推斷其原因在于：未成年人保護(hù)法中家庭保護(hù)