江蘇高院民二庭委托理財合同糾紛案件審理中若干問題

1、 委托理財合同糾紛案件審理中的若干問題江蘇省高級人民法院民二庭發(fā)布時刻：2004-11-30從2002年下半年開始，全省各級法院陸續(xù)受理了一批證券領域中的委托 理財合同糾紛案件。雖然表現(xiàn)形式多種多樣，歸納起來，大部份委托理財合同具 有的一路特點是以委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委 托給受托人，受托人在證券市場從事投資、經(jīng)營活動并許諾到期后不論盈虧均向 委托人返還本金、支付固定回報或除支付固定回報外對逾額收益按比例分成。此 類糾紛不僅涉及普通的個人、企業(yè)等市場主體，還涉尺大量的證券經(jīng)營機構、金 融機構，而且由于標的物主如杲證券資產(chǎn)，因此還關系到整個證券市場的穩(wěn)固。 可是由于

2、此類案件在法律適用上缺乏明確規(guī)定，在審判實踐中爭議專門大，成為 最近幾年來民商事審判中的疑難問題。隨著國家宏觀調(diào)控辦法的實施，今年受理 的委托理財合同糾紛呈增多趨勢。因此，有必要對此類案件的法律適用問題進行 探討。一、證券委托理財合同糾紛產(chǎn)生的背景：以200()年中期為界，我國的證券市場從牛市轉(zhuǎn)為熊市，并長期處于低迷 狀態(tài)。而在此之前，證券市場一片利好、股指節(jié)節(jié)升高的形勢下，一些單位和個 人被投資于證券市場可能取得的利益將大大超過銀行存款利息的可能性所吸引， 將資金投入證券市場期望實現(xiàn)保值增值的目的。但很多投資者缺乏證券投資的知 識和經(jīng)驗，又擔憂證券市場的波動可能造成的損失。于是，一些個人、企

3、業(yè)，乃 至一些證券公司投客戶所好，以許諾保證客戶的本金、利息安全為條件，以吸引 客戶。如此，客戶的既想獲益又怕?lián)p失的需求和代理人保底的許諾一拍即合，最 終通過當事人之間的合同安排，形成了獨特的、咱們目前稱為“委托理財”的民 事權利義務關系。由于證券市場內(nèi)在的固有的風險，在2(X)()年下半年股市進入長期持續(xù)的 熊市后，受托人大多無法兌付向委托人的許諾，由此引發(fā)了大量的訴訟。以此種 形式迸行操作的委托理財涉尺的資金量，雖然很難作岀一個精準的統(tǒng)計，可是能 夠肯定的是一個超級龐大的數(shù)字。因此此類案件的處置尺度，涉及到各方當事人 的龐大利益，對于證券市場和證券業(yè)將會造成專門大的影響。二、目前法院受理的

4、委托理財合同糾紛的主要類型：市場中出現(xiàn)的各類委托理財合同，從所屬的經(jīng)濟領域來看，既有實體經(jīng) 濟領域的委托理財，也有虛擬經(jīng)濟的委托理財;從合同約定的主要權利義務方面, 既有完全符合合同法規(guī)定的委托代理性質(zhì)的約定，也有符合信托法規(guī)定的信托性 質(zhì)的約定，也有完全符合民法通則規(guī)定的合股性質(zhì)的約定。可是，目前訴訟到法 院的委托理財糾紛主要集中在證券領域。從內(nèi)容上看，完全符合委托、信托、合 股性質(zhì)的約定并非多見，即便出現(xiàn)，也有現(xiàn)行的比較完備的法律規(guī)定可供援用， 本文不加以深切討論。而目前訴至法院的糾紛,主要涉尺有保底條款的委托合同, 此類合同從特征上看往往很難將其歸入到委托、信托、合股等出名合同類型中去。

5、 這正是目前的難點所在，也是本文討論的主要內(nèi)容。此類合同的大體狀況大致有以下幾點：第一，從主體上看，委托人方面，目前所受理的案件中主如果普通市場 主體如自然人、一般的有限公司、各類投資管理公司等。受托人方面，既有普通 市場主體，也有證券公司。第二，從合同約定的內(nèi)容看，關鍵的地方有兩點，一是資金所有權是不 是轉(zhuǎn)移。大致有兩類：（1）約定委托人將資金交付給受托人，由受托人以自己的 名義開設賬號；（2）約定由委托人以自己的名義開設賬號，在投入證券資產(chǎn)或資 金后將賬號控制權交給受托人。實踐中還發(fā)覺有委托人將資金交付給受托人后， 受托人并非是以自己名義，而是通過證券公司以其他人的名義開設證券交易賬號 的

6、情形，此種情形與上述第（1）種情形大致是相同的，都使委托人在實質(zhì)上喪 失對交易賬號的干與權，而第（2）種情形下，雖然實際控制權在受托人手中， 可是由于證券賬號是以委托人名義開設的，所以委托人仍然實際擁有對賬號的最 終干與權，他能夠以改換密碼等方式直接控制賬號。二是保底條款的約定內(nèi)容。 按照咱們受理的案件，主要有以下兩種大的類型：（1）受托人許諾在約按期限屆 滿時向委托人交付本金和約定的固定利息（在轉(zhuǎn)移資金所有權的前提下），或受 托人許諾在約按期限屆滿時保證證券賬號內(nèi)的證券資產(chǎn)和資金總額不低于委托 人交付時的證券資產(chǎn)和資金價值及約定的固定利息總和（在不轉(zhuǎn)移資金或證券資 產(chǎn)所有權的前提下），逾額利

7、潤歸受托人所有。（2）受托人許諾在約按期限屆滿 時向委托人交付本金和約定的固定利息（在轉(zhuǎn)移資金所有權的前提下），或受托 人許諾在約按期限屆滿時保證證券賬號內(nèi)的證券資產(chǎn)和資金總額不低于委托人 交付時的證券資產(chǎn)和資金價值及約定的固定利息總和（在不轉(zhuǎn)移資金或證券資產(chǎn) 所有權的前提下），逾額利潤由兩邊依照約定比例分成。在上述兩種大體類型下，還有其他幾種轉(zhuǎn)變，諸如：（1）僅僅約定由受 托人保證委托人的本金安全而對固定收益不作約定，對逾額利潤約定按比例分 成。（2）約定由受托人和委托人同時投入約定比例的資金，受托人許諾保證委托 人的本金或本金加上孳息的安全。如此等等。這些轉(zhuǎn)變，在實質(zhì)上均能夠別離歸 入到大

8、體類型中的某一類中去。委托理財合同的審理，與一般合同糾紛審理思路并無不同，仍然適循合 同的性質(zhì)、合同的效勞、有效合同的違約責任、無效和的處置幾個方面。三、委托理財合同的性質(zhì)：這就是咱們常常說的合同定性問題。依照民法大體原理，決定合同性質(zhì) 的關鍵在于合同所約定的主要權利義務的安排特征符合了合同法規(guī)定的某一類 出名合同的大體特征。那么，委托理財合同從法律特征上看，究竟是符合了合同 法規(guī)定的哪一類出名合同的特征呢？仍是一種無名合同？這主要取決于對此類 合同大體特征的判斷。具體地說，存在兩個大體變量，一是資金所有權是不是轉(zhuǎn) 移，二是保底條款的不同表現(xiàn)形式。咱們以為，有保底條款的委托理財合同能夠 分成兩

9、類性質(zhì)的合同，一類是以委托理財為表現(xiàn)形式的借款合同，另一類是有獨 特權利義務構造的無名合同。實務中，對于委托理財合同中存在名為委托理財、實為借款的情形，大 家的觀點是大體一致的?？墒?，究竟具有哪些特征的合同能夠被認定為借款合同 存在不同意見，大致有兩種觀點，一是以資金所有權是不是轉(zhuǎn)移為判斷標準。此 種觀點以為，在委托人將資金交付給受托人，受托人以自己的名義或以自己所控 制的他人名義開設證券賬戶的情形下，受托人取得了對資金和由此形成的證券資 產(chǎn)的完整的所有權，現(xiàn)在受托人再向委托人作岀保底許諾，因此形成的權利義務 關系在實質(zhì)上完全符合了借款合同的大體特征，至于保底條款究竟是哪一種形 式，是保證本金

10、支付固定回報，仍是保證本金逾額分成，仍是保證本金支付固定 回報逾額分成，都不影響兩邊約定的確保收回部份的借款性質(zhì)。另一種觀點以為，在有保底的委托理財合同中，資金所有權的轉(zhuǎn)移并非 是具有決定意義的權利義務安排，因為，無論資金所有權是不是轉(zhuǎn)移，資金的控 制權在實質(zhì)上拿握在受托人手中，所有權是不是轉(zhuǎn)移僅僅是個形式算了。因此， 更具決定意義的應當是保底條款的約定方式。合同中約定保證固定本金回報、逾 額利益全數(shù)歸受托人所有的，與借款無異，應當視同借款合同。約定保證本金固 定回報、逾額利益分成、或保證本金、本金之外收益分成的，都不屬于借款性質(zhì), 而應看成為一種無名合同對待。應當說，這兩種觀點，都有必然的道

11、理。咱們偏向于第一種意見。第二 種意見雖然看到了在委托理財行為中資金所有權是不是轉(zhuǎn)移對于合同兩邊權利 義務構架并非具有決定性的意義的本質(zhì)，可是，這種觀點難以解釋為何在不轉(zhuǎn)移 資金所有權的情形下合同性質(zhì)能夠定為借款，因為轉(zhuǎn)移資金所有權是借款的本質(zhì) 3特征，在資金所有權不轉(zhuǎn)移的情形下，將其作為借款對待似乎有些勉強。而對于 既轉(zhuǎn)移資金所有權、又約定保底的情形認定為以委托理財為表現(xiàn)形式的借款加倍 妥當。相反，雖然約定了保底，但資金或證券資產(chǎn)的所有權仍然在委托人名下， 委托人仍然能夠采取某種手腕恢復對資金或資產(chǎn)的全數(shù)控制權，此種情形與前者 相較確實存在專門大的不同的地方，應認定為一種無名合同即委托理財合

12、同。三、合同效勞的認定：被認定為以委托理財為表現(xiàn)形式的借款合同的效勞認定，法院在長期的 審判實踐中已經(jīng)以主體為劃分標準形成了一真比較成熟的解決方案，這里就再也 不贅述。作為無名合同的委托理財合同的效勞，是一個爭議專門大的問題。能夠 分為兩部份討論。第一討論非證券公司作為受托人的有保底的委托理財合同的效 勞。主要有以下兩種觀點。一是有效說。此種觀點以為，就兩邊成立的法律關系 而言，其性質(zhì)是委托法律關系，雖然合同法規(guī)定，委托合同中受托人的行為后果 由委托人負擔，可是這是一條任意性規(guī)范，當事人完全能夠通過約定予以排除。 迄今為止，也沒有任何法律、行政法規(guī)對此予以禁止，因此，就整體而言，委托 理財合同

13、應當是一個有效合同。二是無效說。此種觀點以為，（一）雖然目前的 法律和行政法規(guī)在個人投資者或普通企業(yè)委托其他個人投資方面沒有規(guī)定，但并 非等于合同固然有效，這里屬于法律空白，需要法官運用法律解釋的方式進行漏 洞補充。（二）就受托人而言，我國金融領域推行的是嚴格的“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè) 管理”的政策，證券法第第一百一十七條規(guī)定，未經(jīng)國務院證券監(jiān)管機構批準， 不得經(jīng)營證券業(yè)務。若是允許非證券行業(yè)的法人、自然人從事委托理財業(yè)務，實 質(zhì)上等于允許他們從事證券業(yè)務，而若是某個受托人同意了眾多委托人的理財委 托，等于在證券市場上出現(xiàn)了一個新的證券經(jīng)營項目。雖然目前我國尚未用于規(guī) 范專業(yè)投資人員委托投資行為的法律

14、法規(guī)，但這只是我國資本市場不成熟的暫時 表現(xiàn)，隨著市場的慢慢完善，對這些專業(yè)投資人員的委托代理行為進行規(guī)范制約 是必然的趨勢。（三）從社會效果層面上看，保底條款使受托方同意全數(shù)風險的 同時，將増大其在證券市場上交易行為的投機性，捐軀投資的久遠性，而大面積 的投機行為必然對資本市場造成沖擊，無益于資本市場的完善。在有明確的類似 西方國家的投資顧問法等法規(guī)出臺之前，他們參與的委托投資行為因違背了 社會公共利益而能夠被認定無效。咱們偏向于第一種觀點。認定合同無效必需有法律的明確禁止性規(guī)定， 法律不由止普通當事人之間簽定委托合同，雖然受托人許諾保底改變了委托合同 由委托人承擔風險的大體特征,但由委托人

15、承擔風險僅僅是合同法對委托合同的 任意性規(guī)定，法律并非禁止當事人自由安排他們之間的權利義務關系。雖然無效 說對于社會公共利益的分析不無道理,可是依據(jù)的僅僅是價值判斷而不是實證研 究的結果。關于市場準入問題，咱們以為，普通當事人之間的委托理財不能歸入 證券業(yè)務，因為這些委托行為的履行仍然需要通過正常的證券市場和法律規(guī)定的 渠道進行，因此只不過是當事人之間有特殊的權利義務安排，在當前并無法律明 確禁止的情形下，不宜認定無效。第二討論以證券公司為受托人的有保底的委托理財合同。對此大致有兩 種觀點。一是委托理財合同有效，但保底條款無效。此種觀點以為，證券公司作 為專業(yè)從事證券業(yè)務的企業(yè)法人，同意他人委

16、托從事證券經(jīng)紀業(yè)務，本是其大體 業(yè)務范圍，所以就委托合同而言，符合法律規(guī)定?？墒牵凑兆C券法第中華 人民共和國證券法第一百四十二條、第一百四十三條規(guī)定，證券公司辦理經(jīng)紀 業(yè)務，不得同意客戶的全權委托而決定證券生意、選擇證券種類、決定生意數(shù)量 或生意價錢。證券公司不得以任何方式對客戶證券生意的收益或補償證券生意的 損失作出許諾。因此證券公司與客戶簽定有保底條款的委托合同的，應認定保底 條款無效。另一種觀點是因保底條款無效致使整個合同無效。雖然證券公司能夠受 托從事證券經(jīng)紀業(yè)務，可是，咱們所碰到的委托理財合同中，保底條款并非僅僅 是合同的一個無足輕重的組成部份，而是整個合同目的的指向，是當事人合意

17、的 基礎，是合同的樞紐性條款。能夠說，沒有保底，將不會有當事人之間的這種合 同安排。因此，在該條款因違背證券法的強制性規(guī)范而被認定無效的同時，整個 合同應當認定無效。咱們同意第二種觀點。第一種觀點的致命的地方在于，一方面認可合同 的有效性，另一方面卻否定合同的關鍵性條款，致使邏輯上難以自圓其說，實體 上必然依照委托合同的權利義務架構來處置,而出現(xiàn)由委托人承擔風險的不公正 的結杲。四、實體處置：在作為無名合同的委托理財合同被認定有效的情形下，依照當事人意思 自治原則，若是一方違背合同的，應當依照約定向?qū)Ψ匠袚`約責任。在實踐中, 主要的違約類型是受托方在履行期限屆滿時不能履行按約向委托人交還約定

18、的 款項或證券資產(chǎn)，而且不僅是不能完成預定的逾額回報，往往連本金都不能保證。依照約定，受托人承擔違約責任的主要方式是對于損失部份，承擔補償 責任。委托資產(chǎn)本金損失的計算，以委托人實際交付的委托資金和證券交付當日 市值之和，減去委托資產(chǎn)控制權實際轉(zhuǎn)移至委托人當日委托資金和證券市值余額 之和?？墒?這種處置方式在實質(zhì)上把證券市場特有的風險全數(shù)加在了受托 人身上，雖然符合了兩邊當事人的合意，可是在市場普遍走低時仍然讓受托人支 付約定的高額固定回報，往往使法官感覺到這種處置結果是失衡的。因此，咱們 以為，為了妥本地、公平地保護兩邊的權利，避免權利義務關系明顯失衡，能夠 給予受托人必然的權利，在非因受托

19、人歹意操作而是市場原因致使損失的情形 下，受托人有權請求調(diào)整約定的固定回報金額。比如，委托人與受托人約定，委 托人開設證券帳戶后將價值10()萬元的資金存入并委托受托人運作，一年后受托 人保證帳戶內(nèi)資金或證券資產(chǎn)價值為120萬元，逾額利益部份兩邊對半分成。一 年期限屆滿后，證券帳戶內(nèi)資產(chǎn)價值僅剩6()萬元，如依照約定，受托人必需向委 托人補償6()萬元的損失，但受托人若是請求調(diào)整固定回報而且該請求取得支持 的，法院能夠在1()0萬元的法定孳息與約定的2()萬元固定回報之間進行調(diào)整，最 終可能在受托人補償105萬元至12()萬元之間裁決。如此處置的另一個理由是，求得不同表現(xiàn)形式的委托理財合同糾紛的處 置結果的大致均衡。正如前述，委托人將資金所有權轉(zhuǎn)移給受托人，與委托人自 行開設證券帳戶后將帳戶控制權交給受托人二者相較，在利益關系的實質(zhì)上并無 本質(zhì)的不同，因此，應當盡可能求得二者實體處置結杲的大體接近，而給予受托 人請求調(diào)整固定回報的權利正能夠達到這一目標。固然，在給予受托人對固定回報的請求權的法理基礎上方面，存在必然 的疑問。有觀點以為，這種權利類似于合同法第114條關于違約金太髙的調(diào)整。 在約定的違約金過度高于實際損失的情形下,逾額部份的違約金不屬于守約方能 夠期待的利益，一樣，在委托理財合同的履行進程中，在市場因素致使損失時， 高額回報亦不屬于委托人合理期待的利益。總之