解讀民事訴訟中的誠實信用原則(上)

1、解讀民事訴訟中的誠實信用原則（上）;關(guān)鍵詞 : 誠實信用 / 訴訟模式 / 自由裁量權(quán); 內(nèi)容提要 : 毋庸置疑， 在民事訴訟中需要確立誠實信用原則， 然而，如果我們不本著客觀的態(tài)度認真審視誠實信用原則， 而盲目地一味擴大誠實信用原則在民事訴訟中的功效， 甚至將其詮釋為實質(zhì)上授權(quán)法官自由裁量權(quán)， 其結(jié)果勢必與希望確立當事人主義訴訟模式的目的背道而馳。 結(jié)合司法權(quán)理論、 訴訟模式對誠實信用原則的基本內(nèi)涵及其功效等進行系統(tǒng)的闡釋。; 隨著社會民眾對訴訟公正與訴訟效率的期待以及我國現(xiàn)行民事審判制度改革的深入進行，借鑒對抗制訴訟模式（1）以改革我國現(xiàn)行民事審判制度之不足似乎已成為一股強勁之風，不僅具有

2、不可阻擋之勢，而且已不容置疑地成為民事審判制度改革中的主旋律，然而，孰不知， 任何一項法律制度的借鑒， 如果我們不關(guān)注其生成的社會歷史背景， 不考慮其有效發(fā)揮作用所需要的制度基礎(chǔ)， 或者在借鑒過程中超越其應(yīng)有的適用之度， 均會適得其反。 轟轟烈烈的民事審判制度改革的實踐證實， 近年來， 我國民事訴訟中雖然加強了當事人對抗的色彩， 注重了對當事人行使訴訟權(quán)利的保護， 但是由于訴訟誠信的缺失，當事人濫用其訴訟權(quán)利的現(xiàn)象日益嚴重， 為此， 訴訟理論界不少有識之士開始對民事訴訟中的誠實信用原則展開了有益探討。 通觀目前學(xué)界關(guān)于民事訴訟中誠實信用原則的學(xué)術(shù)成果， 大多主要集中于在梳理關(guān)于誠實信用原則的有

3、關(guān)國家立法規(guī)定與學(xué)術(shù)觀點的基礎(chǔ)上對民事 訴訟中確立誠實信用原則的價值思考以及對民事訴訟中當事人違反律規(guī)范， 作為民事實體法中的基本原則， 誠實信用原則的基本語義是誠實信用原則， 濫用訴訟權(quán)利的表現(xiàn)行為的分析方面。 對上述問題的剖析的確對有效運用誠實信用原則規(guī)制當事人合理行使其訴訟權(quán)利的訴訟行為極為有利， 然而， 何謂民事訴訟中的誠實信用原則？該原則依附于怎樣的訴訟模式？其具體適用范圍如何？筆者在研讀有關(guān)民事訴訟中誠實信用原則方面的現(xiàn)有學(xué)術(shù)成果時， 也深感其中不乏存在自相矛盾之處，因此，筆者認為，為了最大限度地實現(xiàn)將誠實信用原則確定為民事訴訟法的一項基本原則的功效， 有必要對民事訴訟中的誠實信用

4、原則的基本內(nèi)涵以及其與訴訟模式的關(guān)系等基本理論問題進行深層次的闡釋。一、誠實信用原則基本內(nèi)涵的通常認識將誠實信用這樣一個原本屬于道德領(lǐng)域中的基本概念引入到法律領(lǐng)域， 并且從適用于私法領(lǐng)域逐漸擴展到適用于訴訟這樣一個公法領(lǐng)域， 使之被認可為一項法律基本原則和法律規(guī)范， 這不僅是一個 “道德規(guī)范法律化” 的過程。并且也是隨著社會的發(fā)展，外在的規(guī)范社會及人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律制度尋求內(nèi)在于社會及人的深層次的合理的道德支持的必然結(jié)果。然而，正如英國經(jīng)濟學(xué)家亞當 斯密所言：“一種法律在初成立時，都有其環(huán)境上的需要，并且，使其合理的，亦只是這種環(huán)境。但事實上，往往產(chǎn)生這法律的環(huán)境已發(fā)生變化，而這法律卻仍然

5、有效。 ” 1 誠實信用原則作為一項法律的基本原則，同樣也有其產(chǎn)生，并適合其發(fā)揮作用所需要的特定的法律制度基礎(chǔ)。由于民事實體法是調(diào)整平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法要求人們在民事活動中行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時應(yīng)當講究信 用，嚴守諾言， 誠實不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。我國民法學(xué)研究表明，誠實信用原則乃起源于羅馬法的 “誠信契約 ”和 “誠信訴訟 ” 2。誠信契約相對于嚴正契約而言，嚴正契約的債務(wù)人只需嚴格依照契約的規(guī)定履行義務(wù)， 凡契約未規(guī)定的事項， 債務(wù)人不需履行。 而誠信契約的債務(wù)人不僅要承擔契約規(guī)定的義務(wù)， 而且還要承擔誠實、善意的補充義務(wù)。因此，當事人基于誠信契

6、約發(fā)生糾紛后，在誠信訴訟中，為使該糾紛的解決符合公平正義的要求，法官可以根據(jù)公平原則對契約內(nèi)容， 即當事人所約定的權(quán)利義務(wù)進行干預(yù)。至于誠實信用原則之本質(zhì)，學(xué)者間有不同認識。其一，以誠實信用原則之本質(zhì)為社會理想，如 Stammber 稱之為人類社會之最高理想，Manik 稱之為道德理想， Huber 謂之為法律倫理；其二，認為誠實信用原則本質(zhì)上為市場交易中，人人可期待的交易道德之基礎(chǔ)，如Dernburg及Endmann均采此說；其三，認為誠實信用原則之本質(zhì)在于當事人利益之平衡， 如 Schneider 解釋為當事人雙方利益之公平較量，Egger稱為公正估量雙方之利益以謀求利益之調(diào)和。臺灣學(xué)者史

7、尚寬先生指出，第一及第二說，均未免過于抽象，適用困難。第三說較為具體，便于適用，唯限于當事人雙方利益之較量，尚嫌不足。除當事人利益外，社會一般公共利益，亦應(yīng)在考慮之內(nèi)（2） 。對此，徐國棟教授在比較國內(nèi)外學(xué)者對誠實信用原則本質(zhì)認識之后給予其定義為： 誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志 。我國著名學(xué)者梁慧星在其 誠實信用原則與漏洞補充 一文中更是明確地提出： 誠實信用原則， 是將道德規(guī)則與法律規(guī)則合為一體， 因而同時具有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能， 使法律獲得更大的彈性， 法官因而享有更大的公平裁量權(quán)， 能夠排除當事人意思自治而

8、直接調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 誠實信用原則的實質(zhì)在授權(quán)法官自由裁量權(quán)3 ?？梢?，上述觀點表明，就該規(guī)范的屬性而言，誠實信用原則對當事人屬于義務(wù)性規(guī)范，其要求當事人無論行使權(quán)利，還是履行義務(wù)，均應(yīng)符合誠實信用原則的標準； 而對于法官則屬于授權(quán)性規(guī)范， 即它授權(quán)法官可以根據(jù)誠實信用原則自由裁量當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。也許正是基于誠實信用原則所具有的這種特質(zhì)， “帝王條款 ”之說日益盛行，并且似乎很少遭到質(zhì)疑。隨著我國民事審判制度改革的縱深發(fā)展， 雖然從我國近期公布的作為近十年來民事審判制度改革經(jīng)驗總結(jié)的相關(guān)司法解釋， 如最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定等來看， 就我國現(xiàn)行民事審判

9、制度的實質(zhì)而言，我國目前尚未突破在長期計劃經(jīng)濟體制下形成的 “以法院為中心發(fā)現(xiàn)案件客觀真實 ” 、 “法院代表國家行使審判權(quán)，查明案件真實情況，正確解決民事權(quán)利義務(wù)爭議 ” 的傳統(tǒng)訴訟觀念的影響，不過， 隨著民事訴訟理論研究的深入， 以建立于辯論主義基礎(chǔ)之上的對抗制訴訟理論研究為指導(dǎo)， 我國現(xiàn)行民事審判制度改革過程中， 日益強調(diào)當事人在民事訴訟中的主導(dǎo)性地位以及法官對當事人行使處分權(quán)行為的尊重； 然而， 隨著訴訟實踐中當事人濫用訴權(quán)行為的不斷出現(xiàn)與增多，如騷擾性訴訟、盲目性訴訟、重復(fù)性訴訟以及當事人舉質(zhì)是公正與衡平4 。也有學(xué)者認為，誠實信用原則是指法院、當事證突襲、 舉證妨礙等行為， 訴訟理

10、論界的有識之士逐漸開始透過上述濫用訴權(quán)行為的表面現(xiàn)象， 而去深入研究民事訴訟中誠信缺失的問題，進而提出民事訴訟法也應(yīng)當確立誠實信用這一基本原則。 正如前文所述， 誠實信用從一個道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為一個法律規(guī)范， 畢竟首先進入私法領(lǐng)域，由民法確立為一項基本原則，因而，當這一私法原則最終由適用于私法領(lǐng)域擴展到適用于訴訟這一公法領(lǐng)域時， 訴訟法學(xué)者對民事訴訟中誠實信用原則的研究， 包括誠實信用原則的基本內(nèi)涵這一最基本的問題的思考， 都難免可能會受作為私法原則的誠實信用的既定框架的影響， 最典型而集中的體現(xiàn)就是目前訴訟法學(xué)界對民事訴訟中誠實信用原則基本內(nèi)涵的解釋。關(guān)于何謂民事訴訟中的誠實信用原則， 學(xué)界存在

11、多種不同的觀點。有學(xué)者認為， 與私法概念的誠實信用原則約束的是民事主體在民事活動中的民事行為不同， 訴訟法概念的誠實信用原則約束的是民事訴訟法律關(guān)系主體在訴訟過程中的訴訟行為。 作為民事訴訟法基本原則之一的誠實信用原則應(yīng)同時包涵兩方面的內(nèi)容。 一為行為意義上的誠實信用；二為實質(zhì)意義上的誠實信用。行為意義上的誠實信用（類似于私法概念的語義說） ，指當事人或其他訴訟參與人在訴訟過程中進行訴訟行為時行使訴訟權(quán)利或履行訴訟義務(wù)， 以及法官行使國家審判權(quán)進行審判行為時主觀上應(yīng)誠實、善意。實質(zhì)意義的誠實信用（類似私法概念的一般條款說） ，意指法院、當事人以及其他訴訟參與人在訴訟過程中須維持雙方利益平衡和當

12、事人利益與社會利益的平衡， 其實人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟時必須公正、誠實和善意5 。還有學(xué)者認為，訴訟法上的誠實信用原則具有三重機能：對于當事人而言，誠實信用原則是當事人行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)的行為準則，同時也是其平衡各種訴訟利益的基準 6 。甚至有學(xué)者在分析民事訴訟中誠實信用原則的功能時， 在談到誠實信用原則具有彌補民事訴訟之立法空白時， 直接認為訴訟誠實信用原則的實質(zhì)， 在于如果在訴訟中出現(xiàn)民事訴訟法中沒有規(guī)定的程序問題， 法院可以根據(jù)該原則行使公平裁量權(quán)， 直接對當事人的訴訟權(quán)利義務(wù)進行調(diào)整 7 ?？梢姡瑹o論如何表述民事訴訟中的誠實信用原則，目前學(xué)者們對民事訴

13、訟中誠實信用原則的理解均至少包含兩個方面： 其一，當事人依據(jù)誠實信用原則行使訴訟權(quán)利， 履行訴訟義務(wù)， 即當事人應(yīng)當誠實、善意；其二，在法律無明文規(guī)定時，法官依據(jù)誠實信用原則行使審判權(quán)，自由裁量當事人之間的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。也就是說，學(xué)者們對民事訴訟中誠實信用原則的理解同樣也未離開法官行使審判權(quán)自由裁量的角度。二、誠實信用原則的適用范圍 質(zhì)疑法官依據(jù)誠實信用原則行使審判權(quán)自由裁量就誠實信用原則基本內(nèi)涵中的第一個方面， 即當事人依據(jù)誠實信用原則行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，即當事人應(yīng)當誠實、善意，這是不容置疑的（ 4 ） 。至于其基本內(nèi)涵的第二個方面，即在法律無明文規(guī)定時， 法官依據(jù)誠實信用原則行

14、使審判權(quán)， 自由裁量當事人之間的 具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，筆者不敢茍同。筆者認為，民事訴訟中的誠實信 用原則應(yīng)當對當事人行使訴訟權(quán)利， 履行訴訟義務(wù)起到相應(yīng)的規(guī)制作用， 以便防止當事人濫用訴權(quán)； 至于法官行使審判權(quán)的自由裁量行為，即自由裁量權(quán)行使問題，無論從其根源，還是從其行使的依據(jù)來看，均不是誠實信用原則功能所及的范圍， 恰恰相反， 如果法官或者法院依據(jù)誠實信用原則行使自由裁量權(quán)，則意味著允許 “感情司法 ”，這與審判權(quán)的內(nèi)容及其行使原則格格不入。（一）審判權(quán)的內(nèi)容所謂審判權(quán)， 通常認為是國家賦予人民法院審判各類民事案件的權(quán)力。根據(jù)我國憲法第 123 條的規(guī)定，人民法院是國家的審判機關(guān)。也就是說，

15、 審判權(quán)只能由人民法院統(tǒng)一行使。就民事審判權(quán)而言，雖然在解決民事糾紛的過程中， 法院所行使的訴訟程序指揮權(quán)也屬于審判權(quán)的內(nèi)容之一，但是， 就民事訴訟解決糾紛的目的而言，審判權(quán)的核心內(nèi)容理應(yīng)是對民事糾紛進行審判的權(quán)力， 具體包括事實認定權(quán)與法律適用權(quán)。所謂事實認定權(quán)， 是指審判主體對案件事實真相進行判斷的權(quán)力。事實認定是整個民事糾紛解決過程中最為基礎(chǔ)而重要的階段， 因為事實能否認定以及事實如何認定決定著當事人之間的民事糾紛能否得到順利而合理地解決。 因此， 無論是大多數(shù)國家所采取的法官行使事實認定權(quán)的做法， 還是我國及少數(shù)國家所采取的法院行使事實認定權(quán)的做法，認定事實的依據(jù)均應(yīng)當是證據(jù)。正因為如

16、此，證據(jù)的評價制度至關(guān)重要。就現(xiàn)代民事訴訟中的證據(jù)評價制度而言，自由心證（自由評價）與法定證據(jù)（規(guī)制評價）應(yīng)當被理解為證據(jù)評價方式上的兩種互相對立與異質(zhì)的趨勢， 但是作為現(xiàn)實的證據(jù)評價方式應(yīng)當說都是 這兩種趨勢以及因素的某種程度的結(jié)合， 既沒有純粹的自由評價， 也沒有絕對的法定證據(jù)評價方式8 。也就是說， 當法律有明確規(guī)定時，法官行使審判權(quán)對證據(jù)的評價行為應(yīng)當依法進行； 而當法律無明文規(guī)定時， 則法官只能采取自由心證。 大陸法系各國在案件事實的認定上均采用自由心證原則。 這一原則的實質(zhì)內(nèi)容就是保障法官獨立對事實進行認定， 即法官在對案件事實進行認定時， 僅依據(jù)審理過程中出現(xiàn)的資料，通過內(nèi)心的自由判斷形成心證（ 5） 。在日本的教科書中，民事訴訟法學(xué)通說的定義： “自由心證主義”是指一項法律原則，即法官在裁判中的事實認定之際， 基于審理過程中顯現(xiàn)出來的資料 （辯論的全趣旨及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果） ， 并通過自由判斷來形成心證的原則 （ 6） ?？梢?， 自由心證原則僅僅是法官認定事實過程中對證據(jù)進