國際經(jīng)濟(jì)法視野下的負(fù)面清單管理模式

1、國際經(jīng)濟(jì)法視野下的負(fù)面清單管理模式 一、負(fù)面清單和負(fù)面清單管理模式 負(fù)面清單也稱為 “否定清單 ”，其概念是相對于正面清單而言的。 該模式是舶來品， 在我國試點采用負(fù)面清單管理模式之前， 已經(jīng)在全 球 70 多個國家和地區(qū)實行多年。我國正式啟動以負(fù)面清單為基礎(chǔ)的 中美協(xié)定的第五輪談判，可以說建國以來第二次入世之舉。從字面上看， 負(fù)面清單僅僅列舉了法律法規(guī)禁止的事項， 未被列 舉的事項，法律不進(jìn)行干預(yù)。相反，正面清單是指列舉法律允許的事 項。負(fù)面清單最早應(yīng)用于國際貿(mào)易投資法領(lǐng)域，在國際貿(mào)易過程中， 一國通過明確列出表單的形式告知外商投資者， 明白無誤地指出不允 許其進(jìn)入的部分領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)。 相反地

2、， 在這個表單之外的領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè) 則均對外商投資者開放。 當(dāng)今，負(fù)面清單已成為了一種國家管理經(jīng)濟(jì) 和社會的模式， 即負(fù)面清單管理模式， 是指由法律法規(guī)列舉一些禁止 或者是限制市場主體進(jìn)入的事項， 對于法律法規(guī)沒有做出禁止和限制 列舉事項之外的領(lǐng)域，可以供市場主體自由地進(jìn)入，法律不作干預(yù)。負(fù)面清單，通常認(rèn)定為 1834 年德意志關(guān)稅同盟成員國共同貿(mào)易 條約，當(dāng)今則在各種雙邊或多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定得到了普遍應(yīng)用，如北美 自由貿(mào)易協(xié)定、WTO服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定。這一制度旨在解決最惠國待遇、國民待遇最大化以及國家間信息不對稱等問題。 因為各國法律 體系不同，法律條文龐雜， 一個外商在進(jìn)入他國投資時，很難全面熟 悉和

3、掌握東道國的相關(guān)法律規(guī)定， 這就帶來了信息的不對稱， 由此也 產(chǎn)生了系統(tǒng)性風(fēng)險。為消除這種信息不對稱，減少外商投資的顧慮， 負(fù)面清單管理模式應(yīng)運而生。 負(fù)面清單與國民待遇或最惠國待遇配套 使用，在承認(rèn)外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)享有同等權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)上， 以 清單的方式列明外資的準(zhǔn)入和管制規(guī)定。負(fù)面清單較之正面清單有以下顯著特點：（1）限制自由裁量權(quán)。正面清單管理模式基本理念下，政府對 社會經(jīng)濟(jì)活動可以進(jìn)行更大范圍的管理， 對正面清單以外的事項具有 自由裁量權(quán)。而負(fù)面清單管理模式下政府的自由裁量權(quán)受到了較大的 限制。政府權(quán)力僅限于規(guī)范或禁止那些被列入清單的領(lǐng)域。 負(fù)面清單 模式的主旨即 “法無禁止皆可

4、為 ”，凡是法律沒有明文規(guī)定的領(lǐng)域都被 視為企業(yè)自由行為的空間， 這些領(lǐng)域任憑外資企業(yè)自由進(jìn)入， 政府無 權(quán)干涉。（2）事前監(jiān)管到事后監(jiān)管。正面清單管理模式需要行政機(jī)關(guān)對 市場主體進(jìn)入特定的市場領(lǐng)域進(jìn)行審批。 而負(fù)面清單管理模式下， 法 律規(guī)定禁入的領(lǐng)域以外，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)許可和批準(zhǔn)。據(jù)上海市政府說明， 負(fù)面清單之外的領(lǐng)域， 按照內(nèi)外資一致的管 理原則，外商投資項目實行備案制 （國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留 核準(zhǔn)的除外）；外商投資企業(yè)的設(shè)立和變更實行備案管理。負(fù)面清單 之內(nèi)的領(lǐng)域， 外商投資項目實行核準(zhǔn)制 （國務(wù)院規(guī)定對外商投資項目 實行備案的除外）；外商投資企業(yè)的設(shè)立和變更實行審批管理 1

5、。（3）開放透明。負(fù)面清單的關(guān)鍵并不在于長短，而是在于提高 政府投資管理的開放度和透明度。 負(fù)面清單明確規(guī)定了受限和禁止的 項目，在此之外的項目外商投資者都可以進(jìn)入， 此舉不僅利于外資企 業(yè)的發(fā)展，也利于擴(kuò)大對外開放，營造開放、透明的投資環(huán)境。二、負(fù)面清單的產(chǎn)生和發(fā)展（一）負(fù)面清單的國際發(fā)展（1）負(fù)面清單的產(chǎn)生和負(fù)面清單管理制度的形成。負(fù)面清單， 作為行之有效的管理模式是在 “二戰(zhàn) ”后，隨著友好通商航海條約 在各資本主義市場國家間廣泛訂立而形成的。 條約第七條規(guī)定， 締約 方應(yīng)當(dāng)給予另一方的國民或企業(yè)國民待遇， 允許其能在境內(nèi)從事商貿(mào)、 工業(yè)、金融和其他商業(yè)活動，但公用事業(yè)、造船、空運、水運

6、、銀行 等行業(yè)除外。這無疑是一個典型的負(fù)面清單條款。（2）正面清單和負(fù)面清單并存。 “二戰(zhàn)”后到 1994 年這段時期內(nèi)，GATT進(jìn)行了多輪談判，許多國家，特別是發(fā)展中國家為了防范國際 市場的風(fēng)險， 謹(jǐn)慎推廣市場準(zhǔn)入和國民待遇條款， 往往選擇列出允許進(jìn)入本國的行業(yè)領(lǐng)域，從此正面清單管理模式大行其道（3）負(fù)面清單逐漸取得主導(dǎo)地位。 1994 至今，北美自由貿(mào)易協(xié) 定（ 1994）完全采用負(fù)面清單管理模式。隨著 WTO 成立和多哈回合 談判的推進(jìn)，以及美國先后修訂了 2004年版本、 2012 年版本的雙邊 投資協(xié)定作為指導(dǎo)范本， 此舉從根本上大力推動了負(fù)面清單制度的推 廣。值得注意的是，作為一套

7、規(guī)則和做法，負(fù)面清單管理模式已經(jīng)得 到廣泛采用，正面清單也兼而有之，只是作為配套使用而已。（二）我國對待負(fù)面清單的態(tài)度從1986年起，我國開始恢復(fù)在GATT的談判，并且進(jìn)行了曠日持 久的努力，我國加入世界貿(mào)易組織（ WTO）,在談判和與其他國家的 雙邊貿(mào)易協(xié)定中， 我國一直以來都是運用正面清單和準(zhǔn)入后國民待遇 相結(jié)合的管理模式，尤其以世界貿(mào)易組織（WTO）的服務(wù)貿(mào)易總協(xié) 定（GATS為代表。在這種模式下當(dāng)事方的義務(wù)是按正面清單”做出承諾。由于談判成員、談判領(lǐng)域的擴(kuò)大以及不斷變化的國際經(jīng)濟(jì)格局， 多邊貿(mào)易談判變得越來越困難， WTO 多哈談判陷入僵局。美國在此 背景下成為負(fù)面清單的積極推動者。 我國則對外商投資領(lǐng)域?qū)嵭袊?yán)格 的準(zhǔn)入管理和逐案審批制度， 制訂并執(zhí)行中