最高院民二庭民商事審判若干疑難問題-合同法

1、.：.；最高院民二庭民商事審問假設(shè)干疑問問題合同法一、代位權(quán)問題 爭議主要集中在代位權(quán)的客體即其行使范圍。根據(jù)合同法第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)的客體為到期債務(wù)。近年來，存在應(yīng)對代位權(quán)的客體基于目的性擴張的原那么進展解釋、補充的觀念。該觀念以為，從比較法角度而言，可代位行使的權(quán)益非常廣泛，可概括為“屬于債務(wù)人的權(quán)益。我國代位權(quán)的行使范圍應(yīng)作廣泛了解，既應(yīng)包括債務(wù)也應(yīng)包括物權(quán)、物上懇求權(quán)，既應(yīng)包括上述財富懇求權(quán)，也應(yīng)包括有財富意義的構(gòu)成權(quán)、有關(guān)財富保全行為訴訟時效中斷及能夠影響債務(wù)人之責(zé)任財富情況且不具有專屬性的訴訟權(quán)益。另有觀念以為，審問中應(yīng)防止代位權(quán)擴展的傾向。由于該制度是對合同相對性的艱苦突破

2、，過分擴展其適用范圍，將要挾基于合同相對性原那么而產(chǎn)生的各項合同法律制度，導(dǎo)致債務(wù)人、債務(wù)人、次債務(wù)人之間的利益失衡，損害買賣平安甚至物權(quán)法的穩(wěn)定。在我國，其為一項新制度，實際與實務(wù)閱歷不夠豐富，不應(yīng)盲目擴展其適用客體。 二、合同方式問題 結(jié)合合同法第十條、第二十二條、第二十五條、第二十六條的相關(guān)規(guī)定，可以以為合同法實踐上明確規(guī)定了一種獨立于口頭合同方式和書面方式之外的默示合同方式，此系合同法的新規(guī)定。法律的上述規(guī)定，是順應(yīng)買賣方式的開展習(xí)慣而制定的，由于在現(xiàn)實生活中，大量存在著經(jīng)過默示方式達成協(xié)議的情形，如自動售貨機、自動售票車、磁卡、房屋租賃合同的自動延期等。在司法實務(wù)中，我們?nèi)孕杓訌妼υ?/p>

3、種合同方式的研討。 三、普通撤銷權(quán)的行使方式 實際中，經(jīng)常存在當(dāng)事人在爭辯時以為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合同，卻不單獨提出撤銷權(quán)訴訟之情形，法院對其抗辯應(yīng)如何處置存在較大爭論。有觀念以為，撤銷權(quán)必需以反訴的方式提出。假設(shè)允許以抗辯的方式行使撤銷權(quán)，那么在原告撤訴的情況下，法院因無法就被告的抗辯另行下判而出現(xiàn)法院對被告行使撤銷權(quán)不用途置的情形。同時，由于合同法賦予撤銷權(quán)人以主張變卦、撤銷或合同有效的選擇姑且只能選擇一種，假設(shè)允許采取抗辯的方式，就會出現(xiàn)多種能夠性，從而使撤銷權(quán)的行使和合同的效能處于不確定的形狀。此外，撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于確認之訴，撤銷權(quán)的行使該當(dāng)單獨向法院或仲裁機構(gòu)提出。另

4、有觀念以為，無論是反訴還是抗辯，都是向法院主張行使撤銷權(quán)的方式，關(guān)鍵在于根據(jù)合同法第五十五條進展審查時，其撤銷權(quán)能否存在曾經(jīng)消滅的情形。因此，該當(dāng)允許經(jīng)過抗辯的方式主張普通撤銷權(quán)。 四、債務(wù)參與問題 實際中，經(jīng)常出現(xiàn)第三人承諾或與債務(wù)人協(xié)議歸還債務(wù)人的債務(wù)，構(gòu)成與債務(wù)人共同歸還債務(wù)的格局。這種情形的性質(zhì)目前法律沒有明確規(guī)定，因此，審問實際引進實際上“債務(wù)參與概念對其性質(zhì)進展界定。爭論問題主要有： 關(guān)于債務(wù)參與的認定規(guī)范，有觀念以為，在目前沒有法律明確規(guī)定的情形下，判別一個行為的性質(zhì)時應(yīng)將其向法律已有規(guī)定最為接近的行為進展推斷，因此，第三人與債務(wù)人未明確商定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行

5、行為可以推斷出難免除債務(wù)人義務(wù)的，視為免除債務(wù)人的義務(wù)。另有觀念以為，由于權(quán)益的放棄必需明示，因此，第三人與債務(wù)人未明確商定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行行為可以推斷出免除債務(wù)人義務(wù)的，視為難免除債務(wù)人義務(wù)。 關(guān)于債務(wù)參與的責(zé)任方式，有三種觀念：1債務(wù)參與的第三人參與到債務(wù)履行中完全屬于一種品德義務(wù)，沒有對價關(guān)系，其能否履行這種品德義務(wù)不受法律的約束，第三人不負民事責(zé)任。2目前我國法律對債務(wù)參與的方式和責(zé)任均未規(guī)定，因此不能定性為連帶責(zé)任，第三人應(yīng)與債務(wù)人負并列的清償責(zé)任。3由于第三人與債務(wù)人所承當(dāng)?shù)氖且粯拥?、不分先后的歸還責(zé)任，其性質(zhì)與連帶責(zé)任最為接近，因此，第三人應(yīng)與債務(wù)人負連帶責(zé)

6、任。 關(guān)于第三人履行義務(wù)后向債務(wù)人追償，也有三種觀念：1假設(shè)第三人與債務(wù)人之間不存在協(xié)議，那么，第三人履行義務(wù)完全是其一種自愿行為，未經(jīng)債務(wù)人贊同，債務(wù)人不負有向其支付的義務(wù)，第三人不能向債務(wù)人追償。2第三人為債務(wù)人償付義務(wù)后，債務(wù)人在沒有法律根據(jù)的情況下獲得了利益，符合民法通那么中不當(dāng)?shù)美囊?，第三人可以不?dāng)?shù)美麨橛梢髠鶆?wù)人歸還。3第三人向債務(wù)人履行了義務(wù)，應(yīng)自然獲得債務(wù)人的法律位置，其自然可以替代債務(wù)人的位置向債務(wù)人求償。 五、合同解除問題 關(guān)于合同解除通知與訴訟的關(guān)系，有觀念主張，根據(jù)合同法第九十六條第一款之規(guī)定，解除合同的通知到達對方時合同解除。另有觀念以為，合同法第九十六條規(guī)定：

7、“對方有異議的，可以懇求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效能。但這一規(guī)定不完備，假設(shè)違約方向法院提出確認之訴，在法院沒有判決前，合同的效能是解除還是沒有解除，法律沒有規(guī)定。而在審問實際中，根據(jù)合同法第九十六條第一項關(guān)于“合同自通知到達對方時解除之規(guī)定，此時合同應(yīng)處于解除形狀。但假設(shè)法院判決合同不解除，那么非違約方根據(jù)合同曾經(jīng)解除形狀所采取的行動就須恢復(fù)原狀。因此，為了防止呵斥不用要的損失，該當(dāng)規(guī)定在法院判決未下達前，合同不產(chǎn)生解除的效能。 關(guān)于解除權(quán)的行使期限，有觀念以為，權(quán)益的行使時間應(yīng)由當(dāng)事人本人決議，且當(dāng)事人決議解除合同需求一個綜合判別的過程，不能要求當(dāng)事人在發(fā)生解除條件時馬上作出決議

8、。只需當(dāng)事人在有效期間提出解除合同，就不能認定擴展了損失，損失仍應(yīng)由違約方承當(dāng)。另一種觀念以為，解除權(quán)應(yīng)及時行使，因解除權(quán)行使不及時呵斥損失擴展的，擴展部分由享有解除權(quán)方承當(dāng)。 關(guān)于解除權(quán)行使中的棄權(quán)，有觀念以為，解除合同條件成就后，解除權(quán)人仍接受違約方繼續(xù)履約的，視為解除權(quán)人對解除權(quán)的放棄。另有觀念以為，權(quán)益的放棄必需明示，僅以接受履約不能推斷出對權(quán)益的放棄。因此，解除權(quán)人接受違約方的繼續(xù)履約，不能視為對解除權(quán)的放棄。 關(guān)于合同解除與違約金條款的適用，有觀念以為，合同解除意味著合同的權(quán)益義務(wù)關(guān)系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能經(jīng)過損害賠償制度處理違約和損失問題。另有觀念以為，違約金是當(dāng)事人預(yù)

9、先確定的一種獨立于合同債務(wù)履行之外的給付。合同法第九十八條規(guī)定，合同的權(quán)益義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效能。違約金條款屬于“合同中結(jié)算和清理條款，因此，即使合同解除，違約金條款也繼續(xù)有效。 六、表見代理與職務(wù)行為的關(guān)系 一種觀念以為，只需是法人任務(wù)人員正常職權(quán)范圍內(nèi)的行為，均構(gòu)成職務(wù)行為。既是職務(wù)行為，那么闡明代理人的行為與法人的行為是一體的，代理人的行為視為法人自為的行為，不存在代理問題，法人任務(wù)人員的職務(wù)行為的后果直接由法人接受。另一種觀念以為，法人或其他組織成員的職務(wù)行為限于法人機關(guān)、法定代表人或其他組織擔(dān)任人的行為，其他人員以法人名義從事的行為不屬于職務(wù)行為，除非構(gòu)成表見代理

10、，否那么行為后果不應(yīng)由法人接受。 七、金融機構(gòu)借款合同中商定復(fù)利應(yīng)否維護 一種觀念以為，我國立法的根本態(tài)度是制止復(fù)利，中國人民銀行雖然對商定復(fù)利進展了規(guī)定，因是行政規(guī)章，對其只是參考適用，故計算復(fù)利的商定應(yīng)認定無效。另一種觀念以為，當(dāng)中國人民銀行有明文規(guī)定可以計收復(fù)利時且為當(dāng)事人所明確商定的，人民法院該當(dāng)予以維護。有規(guī)定但沒有商定的，不予支持。特別是對貸款期限屆滿后沒有歸還本金及相應(yīng)利息的，對未歸還的本金應(yīng)按照合同法第二百零七條規(guī)定的逾期利息規(guī)范計算違約金，對利息不再按照逾期利息規(guī)范計算復(fù)利。同樣，雖有商定但無相應(yīng)規(guī)定，也不予支持。 八、企業(yè)之間發(fā)生的借貸行為的效能認定及責(zé)任承當(dāng) 關(guān)于企業(yè)之間

11、發(fā)生的借貸行為的效能認定，第一種觀念以為，企業(yè)之間進展直接借貸，國家不易監(jiān)管，這種金融監(jiān)管體制之外的融資有很大的金融風(fēng)險。而且，實務(wù)中存在企業(yè)將非自有資金借貸給他人牟取利差的情形，影響了金融次序，應(yīng)予制止。相關(guān)司法解釋和行政規(guī)章均作了相應(yīng)規(guī)定。第二種觀念以為，假設(shè)企業(yè)之間為了調(diào)劑資金余缺完全以其自有資金，也不屬于多次而具有運營性質(zhì)地進展企業(yè)之間借貸，且沒有商定利息或者商定利息不超越國家法定利率浮動范圍，這種情況假設(shè)作為無效處置，其實踐結(jié)果與認定該行為有效根本一樣。但是，假設(shè)企業(yè)之間進展借貸的資金來源是從金融機構(gòu)套取的資金，然后又進展轉(zhuǎn)貸他人的，不應(yīng)認定有效。 關(guān)于非法無效借貸的責(zé)任承當(dāng)，第一種觀念以為，應(yīng)按照相關(guān)司法解釋規(guī)定，判令返還本金，對出資方曾經(jīng)獲得或者商定獲得的利息應(yīng)予收繳，對另一方那么應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。第二種觀念以為，該當(dāng)區(qū)別情況進展