法律思維研究綜述

1、.：.；法律思想研討綜述 【摘要】 法律是一門實(shí)際與實(shí)際相關(guān)涉的學(xué)問，因此法律實(shí)際活動(dòng)是在法律實(shí)際指點(diǎn)下的由法律思想所指涉的活動(dòng)。這不僅是一個(gè)形而上的思想觀念的問題，而且是一個(gè)指向詳細(xì)對(duì)象或關(guān)系的法律適用的問題，無(wú)疑是需求在長(zhǎng)期的法律專業(yè)教育中培育生長(zhǎng)，并構(gòu)成一定的思想定式。目前，我國(guó)學(xué)界曾經(jīng)從不同的側(cè)面對(duì)法律思想進(jìn)展研討，由于角度不同、所關(guān)注的重點(diǎn)不同以及其他要素的不同，自然結(jié)論也莫衷一是，只能是仁者見仁智者見智。本文的目的就在于對(duì)這些紛繁復(fù)雜的觀念做一些梳理，以期讓大家更清楚的明白關(guān)于法律思想學(xué)界所存在的一些爭(zhēng)論。關(guān)鍵詞 法律思想 法律思想特征 法律思想方式何為思想呢？“思想一詞,在英語(yǔ)中

2、為thinking ,它來(lái)源于拉丁語(yǔ)tongere 。在漢語(yǔ)中，“思想與“思索、“思索是同義詞或近義詞。中說：“思想就是思索、思索的意思。而思想科學(xué)以為，思想是人接受信息、存貯信息、加工信息以及輸出信息的活動(dòng)過程，而且是概括地反映客觀現(xiàn)實(shí)的過程，這就是思想本質(zhì)的 HYPERLINK wiki.mbalib/wiki/%E4%BF%A1%E6%81%AF%E8%AE%BA t _blank 信息論觀念。 從哲學(xué)意義上講，思想(thinking)是人腦對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)概括的和間接的反映，它反映的是事物的本質(zhì)和事物間規(guī)律性的聯(lián)絡(luò)。這種意義上的思想同感知覺一樣是人腦對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)的反映。但感知覺所反映的是事物的

3、個(gè)別屬性、個(gè)別事物及其外部的特征和聯(lián)絡(luò)，屬于感性認(rèn)識(shí)；而思想所反映的是一類事物共同的、本質(zhì)的屬性和事物間內(nèi)在的、必然的聯(lián)絡(luò)，屬于理性認(rèn)識(shí)。而我們今天所議論的僅僅限于后者，即理性認(rèn)識(shí)意義上的思想。當(dāng)然，我們所談的法律思想自然也屬此范圍。普通意義上了解，法律思想是一種按照法律的邏輯來(lái)察看、分析和處理社會(huì)問題的特殊思想方式，它是指在公共決策和私人決策中，根據(jù)法律的品性對(duì)人的思想走向進(jìn)展籠統(tǒng)、概括所構(gòu)成的一種思想定勢(shì)，是受法律認(rèn)識(shí)和操作方法所影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)景象的方法?！胺芍辽嫌^念深化人心,這也就決議了法律思想的思想定勢(shì)主要表如今“崇尚法律,面對(duì)任何社會(huì)矛盾和社會(huì)糾紛,根本義務(wù)在于作出合法與非法的

4、判別,并對(duì)照法律規(guī)定,“以權(quán)益義務(wù)為線索,最終作出權(quán)益安排和義務(wù)界定。同時(shí),公平、正義作為法的永久價(jià)值追求,從根本上決議了法律思想的根本價(jià)值取向也在于“遵守公正。法律思想是一種理性主義引導(dǎo)下的閱歷思想 .法律制度實(shí)踐上是人們經(jīng)過理性的努力,在總結(jié)和凝聚已往社會(huì)閱歷、知識(shí)根底上,運(yùn)用一定的技術(shù)并基于一定的意志和利益需求,對(duì)理想社會(huì)關(guān)系和次序形狀的能動(dòng)建構(gòu)。因此法律的實(shí)施實(shí)踐上也就是法律人了解和運(yùn)用這樣一個(gè)集合了理性和閱歷的法律規(guī)定處理社會(huì)矛盾和社會(huì)糾紛的過程,既非單純的思辨,也非單純的閱歷判別。這根本上也可以算作是實(shí)際界的通說。那么，法律思想的根本特征我們可以概括如下：1、法律思想是主體認(rèn)知客體

5、的一種方法。法律思想的主體是指法律職業(yè)者，主要包括法官、檢察官、律師等；客體是指法律規(guī)范和客觀現(xiàn)實(shí)。自從有了人類社會(huì)，世界就分為主體和客體兩部分。主體和客體相分而結(jié)成認(rèn)識(shí)關(guān)系，認(rèn)識(shí)的方法就是作為主體的人的思想。法律是人類思想發(fā)明的產(chǎn)物，同時(shí)又具有獨(dú)立于人類而存在的客觀性，徒法不能自行，法律實(shí)際為法律介入社會(huì)生活提供了根據(jù)，法律思想那么為法律與人類社會(huì)生活的互動(dòng)提供了方法。2、法律思想是主體從景象到本質(zhì)以達(dá)至法律真實(shí)為最低規(guī)范的一個(gè)思索過程。進(jìn)入法律視野的客觀現(xiàn)實(shí)經(jīng)常呈現(xiàn)紛繁雜陳、雜亂無(wú)章的景象。這些景象背后隱藏著事物的質(zhì)的規(guī)定性。法律思想作為理性的思索方式，需求對(duì)大量的景象進(jìn)展分析加工，“無(wú)數(shù)

6、客觀外界的景象經(jīng)過人的眼、耳、鼻、舌、身這五個(gè)官能反映到本人的頭腦中來(lái)，開場(chǎng)是感性認(rèn)識(shí)。這種感性資料積累多了，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)飛躍，變成了理性認(rèn)識(shí)。這種飛躍本身就是思索的結(jié)果。但是，由于法律思想的對(duì)象普通都是發(fā)生過的現(xiàn)實(shí)，法律職業(yè)者只能根據(jù)符合程序要件的當(dāng)事人的主張和舉證，以及按照法定程序搜集的信息和證據(jù)進(jìn)展分析判別。只能到達(dá)程序要求的法律真實(shí)，而不能夠完全再現(xiàn)客觀真實(shí)。因此，法律思想雖然是主體從景象到本質(zhì)的思索過程，但這種思索以達(dá)至法律真實(shí)為規(guī)范，即所謂的合法性優(yōu)于客觀性。3、法律思想以法律職業(yè)者的法律知識(shí)和閱歷閱歷為前提。與法律職業(yè)者相關(guān)聯(lián)的不僅是法律規(guī)范整體，還涉及到詳細(xì)的現(xiàn)實(shí)構(gòu)成。法律思想

7、不能夠憑空產(chǎn)生，其必然以對(duì)事物的“先見為前提。所謂“先見是指?jìng)€(gè)人在評(píng)價(jià)事物時(shí)所必備的平臺(tái)，其先前的生活閱歷、知識(shí)等構(gòu)成了解傾向的根底要素，不可防止地帶有個(gè)人的客觀顏色。法律職業(yè)者運(yùn)用法律思想，必需具備深沉的法律知識(shí)底蘊(yùn)，否那么思索法律問題就會(huì)沒有根據(jù)和方向；同時(shí)，法律職業(yè)者還必需具備豐富的人生閱歷和社會(huì)閱歷，否那么就無(wú)法認(rèn)識(shí)現(xiàn)實(shí)構(gòu)成。因此，只需具備了法律知識(shí)與“先見這兩個(gè)前提，法律思想才能夠發(fā)生。4、法律思想以法律規(guī)范和客觀現(xiàn)實(shí)為思索質(zhì)料。法律思想的邏輯起點(diǎn)是進(jìn)入法律視野的自然現(xiàn)實(shí)或者說案件，這些自然現(xiàn)實(shí)包括時(shí)間、地點(diǎn)、人物、行為、動(dòng)機(jī)等等。法律思想經(jīng)過法律規(guī)范要求，區(qū)分出自然現(xiàn)實(shí)和法律現(xiàn)實(shí)，

8、并在此根底上進(jìn)展建構(gòu)，區(qū)分出法律現(xiàn)實(shí)的性質(zhì)。法律思想的過程就是將法律研討和現(xiàn)實(shí)研討結(jié)合起來(lái)的過程，法律規(guī)范和客觀現(xiàn)實(shí)那么是這個(gè)思索過程的質(zhì)料。用簡(jiǎn)圖可以表示為：自然現(xiàn)實(shí)初步法律研討法律現(xiàn)實(shí)及其性質(zhì)法律現(xiàn)實(shí)和證據(jù)研討深化法律研討裁判現(xiàn)實(shí)。5、法律思想以法治理念為價(jià)值指引，以定分止?fàn)帪槟康?。如前所述，法律思想是一種法律方法，其既是實(shí)現(xiàn)法治的條件也是法治本身的固有要求。關(guān)于法律思想以法治理念為價(jià)值指引的問題，將在下文論述。多數(shù)情況下，法律思想表現(xiàn)為一個(gè)判別過程，以得出結(jié)論并給出理由為結(jié)果，其現(xiàn)實(shí)意義就是定分止?fàn)?，即案件的審結(jié)。定分是對(duì)爭(zhēng)論問題是與非的判別，止?fàn)幨窃谂袆e的根底上據(jù)法裁斷，給出法律結(jié)論和

9、理由。在此，法律的目的與法律思想的結(jié)果構(gòu)成了契合。目前，我國(guó)學(xué)界曾經(jīng)從不同的側(cè)面對(duì)法律思想進(jìn)展研討，由于角度不同、所關(guān)注的重點(diǎn)不同以及其他要素的不同，自然結(jié)論也莫衷一是，只能是仁者見仁智者見智。本文的目的就在于對(duì)這些紛繁復(fù)雜的觀念做一些梳理，以期讓大家更清楚的明白關(guān)于法律思想學(xué)界所存在的一些爭(zhēng)論。 首先，臺(tái)灣的王澤鑒先生以為,法律思想指“依循法律邏輯,以價(jià)值取向的思索、合理的論證,解釋適用法律。 7王澤鑒. 法律思想與民法實(shí)例M. 北京:中國(guó)政法大學(xué),20011其對(duì)法律思想的看法是容括了法律的價(jià)值層面與方法層面的。但他所偏重于法律的思想方式的傾向還是相當(dāng)明顯的。正如諶洪果教授，即是從思想方式和

10、思想方法相結(jié)合的角度提示了什么是法律思想。他以為：“法律思想要處理的問題反映在法學(xué)的學(xué)理問題上，就是要使得其問題認(rèn)識(shí)、研討戰(zhàn)略都要符合法律的特性和傳統(tǒng)，使其在研討思緒上顯現(xiàn)出解釋和處理實(shí)際問題所應(yīng)有的實(shí)際力度。一如前述,思想這一活動(dòng)需借助于言語(yǔ)、符號(hào)和籠統(tǒng)予以實(shí)現(xiàn)，在不同的領(lǐng)域、行當(dāng)和實(shí)際背景中,思想具有不同的特性。在法律領(lǐng)域、法律思想所借助的當(dāng)然是一套具有特殊內(nèi)涵的法言法語(yǔ)、法律概念、原那么,乃至于法律行業(yè)所特有的圖騰和意味系統(tǒng),諸如法官服飾、法律器械、法庭設(shè)置等。法律人分享法律共同體內(nèi)部的專門的知識(shí),依賴于這些知識(shí),培育了在面對(duì)同樣的社會(huì)問題時(shí),法律將采用的以法律為思索起點(diǎn)和終點(diǎn)的對(duì)策。這

11、種對(duì)策即法律的表達(dá)與實(shí)際,以此實(shí)現(xiàn)法律與品德、宗教、政策等其他社會(huì)制度和統(tǒng)制方式的分殊。易言之,研討法律思想最重要的意義當(dāng)在于如何使非法律的思想方式轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻乃枷敕绞?。也因如?法律思想在思想方式的層面便表達(dá)了法律相對(duì)于其他社會(huì)制度和景象的特殊性。它反映了法律本身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。然而，中國(guó)數(shù)十年法理學(xué)研討的一種“傳統(tǒng)就是，以指出特征的進(jìn)路來(lái)研討某個(gè)法律范疇,它在某種程度上是阻遏中國(guó)法學(xué)研討走向成熟的真正妨礙。首先,這種概括特征的進(jìn)路,容易使思索者忽視了對(duì)于法律思想之實(shí)施現(xiàn)狀的微觀體察;其次,概括特征的方式帶有劇烈的人為想象和構(gòu)建的顏色,其運(yùn)用的潛在句式往往是:“我以為法律該當(dāng)具有什么樣

12、的特征;最后,當(dāng)論者沉浸于思想范疇的特點(diǎn)時(shí),容易在論說中迷失于“思想為何的思想游戲之中,而忘卻了法律思想這一范疇之所以出現(xiàn)于法律實(shí)際思索的視界,其問題認(rèn)識(shí)何在,其表達(dá)的與法律價(jià)值、方法,與社會(huì)的關(guān)系究竟是什么樣子。這種法學(xué)研討的進(jìn)路在思想方式上真實(shí)值得重新審視。例如賀衛(wèi)方曾概括說法律思想有以下特點(diǎn):第一,法律家運(yùn)用法律的理性途徑和方式實(shí)現(xiàn)正義;第二,法律家注重程序的意義;第三,注重現(xiàn)實(shí)問題與法律問題的區(qū)分;第四,時(shí)辰留意司法規(guī)范的一致性。8( P248 、249) 而強(qiáng)世功在其所主張的法律共同體宣言中聲稱: (一) 我們主張方式理性的品德不涉; (二) 我們主張“為權(quán)益而斗爭(zhēng); (三) 我們主

13、張經(jīng)過訴訟機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)規(guī)那么; (四) 我們主張基于法律自主性的法治。這些主張雖是以法律共同體的名義發(fā)出,但其所帶有強(qiáng)調(diào)法律思想之特殊性的痕跡亦顯而易見。2003-2法律思想：一種思想方式上的檢討原鄭成良教授在法治理念背景下提示了什么是法律思想。他以為：“所謂法律思想方式，也就是按照法律的邏輯(包括法律的規(guī)范、原那么和精神)來(lái)察看、分析和處理社會(huì)問題的思想方式。 鄭教授以為法治的實(shí)現(xiàn)離不開法律思想融入人們的日常生活思想。而法律思想方式的重心在于對(duì)合法性的分析，“即圍繞著合法與非法來(lái)思索和判別一切有爭(zhēng)議的行為、主張、利益和關(guān)系。(注：鄭成良：，2000年第4期。) 法律思想方式與品德思想方式相比較

14、有6個(gè)特征：(1)以權(quán)益義務(wù)為線索?！耙磺蟹蓡栴}，說究竟都是權(quán)益義務(wù)問題，因此，“法律思想的本質(zhì)就是從權(quán)益與義務(wù)這個(gè)特定的角度來(lái)察看問題、分析問題和處理問題。(2)普遍性優(yōu)于特殊性。法律思想是一種普遍性思索，而不是特殊性思索?！凹僭O(shè)允許執(zhí)行法律的人不把對(duì)特殊性的關(guān)注當(dāng)作首要的或獨(dú)一的目的，法治就會(huì)走向死亡。(3)合法性優(yōu)于客觀性。這當(dāng)然不意味著法律活動(dòng)不尊重現(xiàn)實(shí)的客觀性，而僅僅意味著：面對(duì)不能查明的現(xiàn)實(shí)也必需得出法律結(jié)論，即使是已查明的現(xiàn)實(shí)，但由于被證據(jù)規(guī)那么所排斥，也應(yīng)遵照證據(jù)規(guī)那么，對(duì)這些現(xiàn)實(shí)不予采信。(4)程序問題優(yōu)于實(shí)體問題。“程序正義是制度正義最關(guān)鍵的要素，也是保證個(gè)案實(shí)體正義最有

15、力的制度性條件。(5)理由優(yōu)于結(jié)論。“法律思想的義務(wù)不僅是獲得處置法律問題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)可以支持所獲結(jié)論的理由。這些理由能更進(jìn)一步證明法律思想的壓服力。(6)方式合理性優(yōu)于本質(zhì)合理性。對(duì)此鄭教授沒有詳細(xì)論述。鄭成良教授關(guān)于法律思想方式的論述是在堅(jiān)守法治理念的前提下，根據(jù)法治的要求和特征，把法律思想與品德思想進(jìn)展比較，從而得出了關(guān)于法律思想方式的6個(gè)特征。這6個(gè)方面的特征大致上是法治對(duì)法律人的一種要求，為人們思索法律問題時(shí)提供了選擇方向，也就是說這種研討還沒有聚焦到詳細(xì)法律思想的研討，而只是對(duì)法律思想構(gòu)造中的觀念與價(jià)值趨向作了較為系統(tǒng)的描畫。它根本上和美國(guó)法學(xué)家諾內(nèi)特所講的自治型

16、法有一些重合，表如今關(guān)注推行法律價(jià)值方面。他努力用價(jià)值選擇替代詳細(xì)方法，用價(jià)值解釋法律術(shù)語(yǔ)的模糊。實(shí)踐上，當(dāng)人們竭力引薦某種價(jià)值的時(shí)候，往往都會(huì)忽略詳細(xì)方法的運(yùn)用。這種法律實(shí)際“掩蓋了普通與特殊、籠統(tǒng)和詳細(xì)之間的緊張關(guān)系。但這種思想傾向不屬于法律方法論意義上的法律思想，由于這種研討還沒有聚焦到詳細(xì)法律思想的研討，而只是對(duì)法律思想構(gòu)造中的觀念與價(jià)值趨向作了較為系統(tǒng)的描畫。周曉春先生從法律職業(yè)的角度對(duì)法律思想進(jìn)展了界定。他以為：“所謂職業(yè)法律思維，是指運(yùn)用法律根底實(shí)際、專業(yè)術(shù)語(yǔ)、專業(yè)邏輯分析、判別問題的認(rèn)識(shí)過程。與行政思想相比較，法官的職業(yè)思想具有中立性、被動(dòng)性、獨(dú)立性、方式性和單一性的特性。(注

17、：參見周曉春：，2000年第12期。) 職業(yè)法律思想應(yīng)遵照以下準(zhǔn)那么：(1)既定法律高于一切，不成認(rèn)法律與政策、正義的沖突，“惡法亦法；(2)無(wú)罪(無(wú)責(zé)任)推定；(3)認(rèn)定案件現(xiàn)實(shí)的規(guī)范是相對(duì)的，即用證據(jù)證明的現(xiàn)實(shí)；(4)程序的合理性重于實(shí)體合理性；(5)獨(dú)立判別；(6)服從普遍性。這和上文提到的賀衛(wèi)方教授把法律思想與法學(xué)家的思想聯(lián)絡(luò)起來(lái)進(jìn)展調(diào)查是類似的。關(guān)于從法律職業(yè)的角度簡(jiǎn)約地表述法律思想方式，我們還可以從國(guó)外的一些資料中獲得，如美國(guó)許多學(xué)者以為，法律思想就是像律師或者法官那樣思索問題。律師與法官是法律職業(yè)共同體的主力軍，他們獨(dú)特的法律思想方式是該職業(yè)區(qū)別于其他職業(yè)的標(biāo)志之一。但這里的問題

18、是，像律師那樣思索或像法官那樣思索，只是一種籠統(tǒng)的比喻，律師和法官又是怎樣進(jìn)展思索呢?所以，我們還是應(yīng)該進(jìn)一步把法律思想描畫出來(lái)，這樣才干更有利于人們對(duì)法律思想的了解或體悟。所以有學(xué)者就進(jìn)一步指出，所謂法律思想就是根據(jù)法律進(jìn)展思想。這里的法律主要是指規(guī)范性法律，所以法律思想是一種規(guī)范性思想。以上論述，可以說是我國(guó)實(shí)際界對(duì)法律思想這一問題的研討成果的一個(gè)集中展現(xiàn)，對(duì)我們繼續(xù)深化的討論這一問題是大有裨益的。最后我們要講述的是法律思想方式對(duì)法治的意義，這一點(diǎn)不容忽視。任何一種思想方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)絡(luò)，法律思想方式也不例外。近年來(lái)，人們對(duì)法律思想方式問題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建立呼喚法律思想方式。我國(guó)目前正逐漸走入法治社會(huì)，依法治國(guó)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家已是時(shí)代的強(qiáng)音。許多人尤其是法律人對(duì)法治投入了大量的情感，雖然人們對(duì)法治的了解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標(biāo)志著人們?cè)絹?lái)越注重法律。法律思想對(duì)法治開展的意義是多方面的。從辯證法的角