專利侵權(quán)判斷方法

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)專心-專注-專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)專利侵權(quán)介紹主要內(nèi)容及法律依據(jù)主要內(nèi)容包括四個(gè)方面：見(jiàn)PPT法律依據(jù)是專利法、2001年最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定（法釋200121號(hào)），參考最高院2003年發(fā)布的關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（草案）的有關(guān)內(nèi)容。具體涉及專利法第11、56、57、62、63條，2001年司法解釋第9、17、23條。一、專利侵權(quán)的構(gòu)成條件(專利法第11條)專利權(quán)被授予后；“先用權(quán)期”“真空期”“臨時(shí)保護(hù)期”“侵權(quán)期”“自由使用期” (申請(qǐng)日) (公開(kāi)日

2、) (授權(quán)公告日) (終止日)未經(jīng)專利權(quán)人許可；理論上講，包括明示的許可和默示的許可，明示的許可如許可合同，默示的許可在我國(guó)沒(méi)有明確的規(guī)定，但專利權(quán)用盡原則與默示許可有一定的聯(lián)系。為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的；為個(gè)人消費(fèi)的目的而制造、使用、進(jìn)口等，不屬于為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的。最高院關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（草案）中建議：根據(jù)醫(yī)生對(duì)特定病人的處方臨時(shí)配制專利藥品，并且僅供該病人使用的，不視為屬于具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的行為。進(jìn)行了制造、使用、許諾銷售、銷售或者進(jìn)口等行為；采用了“其專利產(chǎn)品、其專利方法”或者“依照其專利方法所直接獲得的產(chǎn)品”。其中“直接”的含義：（1）狹義論指實(shí)施授予專利的方法所最初獲得

3、的原始產(chǎn)品；（2）廣義論不僅包括實(shí)施專利方法獲得的最初產(chǎn)品，而且在一定條件下還包括對(duì)最初產(chǎn)品作進(jìn)一步加工、處理后的產(chǎn)品。我國(guó)沒(méi)有明確的規(guī)定，但狹義論顯然具有強(qiáng)的操作性，且有直接的法律依據(jù)。二、專利侵權(quán)實(shí)質(zhì)判斷（專利法第56條、2001年司法解釋第17條）否是否否否是是否存在等同侵權(quán)不構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)判斷結(jié)束是是否是否有禁止反悔事實(shí)？認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)內(nèi)容 將兩者進(jìn)行比較 確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍是否存在相同侵權(quán)？是否有抗辯理由？（公知技術(shù)）根據(jù)禁止反悔原則對(duì)等同的范 圍進(jìn)行限制抗辯理由是否成立？構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)判斷結(jié)束專利權(quán)保護(hù)范圍的確定1、確定專利權(quán)保護(hù)范圍的三種學(xué)說(shuō)：(1)、以英美等國(guó)

4、家為代表的“周邊限定學(xué)說(shuō)”即專利權(quán)的保護(hù)范圍完全由權(quán)利要求的文字內(nèi)容確定，在解釋保護(hù)范圍時(shí)必須嚴(yán)格遵循授權(quán)的權(quán)利要求書(shū)的內(nèi)容，對(duì)權(quán)利要求書(shū)的文字作嚴(yán)格、忠實(shí)的解釋，其文字表達(dá)的范圍就是專利權(quán)保護(hù)的范圍。優(yōu)點(diǎn)：有利于確保專利權(quán)保護(hù)范圍對(duì)社會(huì)公眾的確定性。缺點(diǎn)：過(guò)于刻板，使權(quán)利要求的撰寫(xiě)變得過(guò)于重要，略有疏忽就無(wú)法彌補(bǔ)，不利于專利權(quán)人提供有效的法律保護(hù)。(2)、以德國(guó)為代表的“中心限定學(xué)說(shuō)”判斷侵權(quán)時(shí)可以通過(guò)專利說(shuō)明書(shū)和附圖的內(nèi)容來(lái)理解發(fā)明的構(gòu)思，較為自由地對(duì)權(quán)利要求范圍作出擴(kuò)大解釋，使之包括從文字上看不同于權(quán)利要求內(nèi)容的實(shí)施行為。優(yōu)點(diǎn)：保護(hù)范圍的延展性較大，較為靈活，有利于專利權(quán)人。缺點(diǎn)：過(guò)于靈

5、活，不利于保障必要的法律確定性，不利于建立穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序，對(duì)公眾來(lái)說(shuō)不夠公平。(3)、歐洲專利公約（1978年文本）協(xié)調(diào)后的“折衷學(xué)說(shuō)”公約第69條（1）規(guī)定：一份歐洲專利或者歐洲專利申請(qǐng)的保護(hù)范圍由權(quán)利要求書(shū)的內(nèi)容來(lái)確定，說(shuō)明書(shū)和附圖可以用于解釋權(quán)利要求。歐洲專利公約對(duì)上述規(guī)定附加了一份議定書(shū)，規(guī)定：第69條不應(yīng)當(dāng)被理解為一份歐洲專利所提供的保護(hù)由權(quán)利要求的措辭的嚴(yán)格字面含義來(lái)確定，而說(shuō)明書(shū)和附圖僅僅用于解釋權(quán)利要求中的含糊不清之處；也不應(yīng)被理解為權(quán)利要求僅僅起到一種指導(dǎo)的作用，而提供的實(shí)際保護(hù)可以從所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員對(duì)說(shuō)明書(shū)和附圖的理解出發(fā)，擴(kuò)展到專利權(quán)人所期望達(dá)到的范圍。這一條應(yīng)當(dāng)被理

6、解為定義了上述兩種極端之間的一種中間立場(chǎng)，從這一立場(chǎng)出發(fā)，既能夠?yàn)閷＠麢?quán)人提供良好的保護(hù)，同時(shí)對(duì)他人來(lái)說(shuō)又具有合理的法律確定。2、我國(guó)專利法中的規(guī)定基本采用歐洲專利公約的立場(chǎng)，采取折中主義的解釋專利法第56條規(guī)定：發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書(shū)和附圖可以用于解釋權(quán)利要求。這里有幾點(diǎn)注意：說(shuō)明書(shū)摘要不能用于解釋權(quán)利要求；專利權(quán)的保護(hù)范圍由權(quán)利要求的實(shí)質(zhì)內(nèi)容決定，而不是完全取決于權(quán)利要求的文字。包括兩個(gè)方面：“保護(hù)范圍以權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)”是一個(gè)大前提，其中“為準(zhǔn)”二字清楚地表明不允許嚴(yán)重背離權(quán)利要求的內(nèi)容，這樣明確排除了將權(quán)利要求的文字所表達(dá)的保護(hù)范圍僅僅作為中心

7、，隨后可以作出較大擴(kuò)張的偏激作法；“說(shuō)明書(shū)和附圖可以用于解釋權(quán)利要求”則是允許利用說(shuō)明書(shū)和附圖對(duì)權(quán)利要求表達(dá)的保護(hù)范圍作一定程度的修正（例如等同特征），以達(dá)到更加合理的效果，這樣排除了過(guò)于死板地拘泥于權(quán)利要求的內(nèi)容，不得越雷池一步的偏激作法。上述內(nèi)容與歐洲專利公約的規(guī)定是一致的。（二）、侵權(quán)比較方法比較的方法特征分析法具體方法是：首先將授權(quán)的權(quán)利要求的文字和被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法都分解成技術(shù)特征，在技術(shù)特征這一級(jí)進(jìn)行比較。例如，授權(quán)的專利要求涉及的是一張桌子，這個(gè)權(quán)利要求包括下列五個(gè)技術(shù)特征：1)、桌面；2)、四個(gè)桌腿；3)、四個(gè)桌腿相互平行；4)、四個(gè)桌腿等長(zhǎng)；和5)、四個(gè)桌腿都垂直于桌面。（三

8、）、相同侵權(quán)的判斷（全面覆蓋原則）相同侵權(quán)又稱文字含義上的侵權(quán)，是指在被控侵權(quán)的產(chǎn)品或方法中能夠找出與權(quán)利要求中記載的每一個(gè)技術(shù)特征相同的對(duì)應(yīng)特征。可以表示如下：權(quán)利要求被控產(chǎn)品是否侵權(quán)A、B、C A、B、C 是A、B、C、DA、B、C 否A、B、C A、B、C、D 是A、B、C、Da、b、c、d 是a、b、c、dA、B、C、D 上述表中，a、b、c、d分別為A、B、C、D的下位概念。例如：青霉素是下位概念，而-內(nèi)酰胺類抗生素為上位概念?？梢钥闯觯嗤謾?quán)判斷是技術(shù)特征的全面覆蓋，即被控侵權(quán)的產(chǎn)品或方法落入權(quán)利要求文字限定的范圍。（四）、等同侵權(quán)的判斷等同侵權(quán)在專利法中沒(méi)有明確的規(guī)定。但等同原

9、則無(wú)論在國(guó)際范圍內(nèi)還是在我國(guó)都得到承認(rèn)。例如，2001年的司法解釋第17條明確規(guī)定了等同判斷。2001年最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定第17條明確規(guī)定了等同侵權(quán)。規(guī)定：專利法第五十六條第一款所稱的“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書(shū)及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”，是指專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求書(shū)中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。 等同特征是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征。等同原則

10、的適用（1）從上面的規(guī)定看，等同原則實(shí)際上對(duì)權(quán)利要求文字所表達(dá)的保護(hù)范圍作出一定程度的擴(kuò)展。這一點(diǎn)不同于“說(shuō)明書(shū)和附圖對(duì)權(quán)利要求自身的解釋”，在適用等同原則時(shí)，可以參考說(shuō)明書(shū)和附圖的內(nèi)容，但是又不必僅僅限于依據(jù)說(shuō)明書(shū)和附圖的內(nèi)容，例如還可以參照普通技術(shù)人員對(duì)發(fā)明的理解、公知的技術(shù)常識(shí)、有關(guān)專家的證明等等。（2）如何判斷等同？本質(zhì)上而言，等同原則是指被控侵權(quán)客體與權(quán)利要求記載的技術(shù)方案“基本相似”、“變化不大”或者“實(shí)質(zhì)相同”。但是，如何認(rèn)定“基本相似”、“變化不大”或者“實(shí)質(zhì)相同”， 根據(jù)規(guī)定，通?？疾煜铝袔c(diǎn)：A、被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否用了替代手段來(lái)代替權(quán)利要求中的技術(shù)特征？B、上述所用的替

11、代手段和權(quán)利要求中的那項(xiàng)技術(shù)特征是否以基本上相同的方式、實(shí)現(xiàn)了基本上相同的功能、達(dá)到了基本上相同的效果？C、上述所用的替代手段是否是本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征？另外，通常還需要考慮其他一些相關(guān)因素，例如，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的眼光看，權(quán)利要求里的技術(shù)特征和被控侵權(quán)客體的替代手段是否可以輕而易舉地互相替換？被控侵權(quán)人是否沒(méi)有經(jīng)過(guò)獨(dú)立地、創(chuàng)造性地勞動(dòng)，只通過(guò)研究專利權(quán)人的專利文件就輕易地聯(lián)想到了這個(gè)替代手段？舉一個(gè)假想例來(lái)說(shuō)：如果一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求寫(xiě)入了“采用螺釘將兩塊板固定在一起”的技術(shù)特征，則以下情況可認(rèn)為構(gòu)成等同：1、如果被控侵權(quán)產(chǎn)品中也采用了兩塊板，不是

12、采用螺釘，而是采用鉚釘將它們固定在一起，可以認(rèn)為是具備了與該特征相等同的特征，構(gòu)成了等同侵權(quán)。如果被控侵權(quán)的產(chǎn)品中既沒(méi)有采用螺釘，也沒(méi)有采用鉚釘，而是利用兩塊板與其他部件之間的配合方式，使得它們的位置相對(duì)固定，也可以認(rèn)為構(gòu)成了等同侵權(quán)。因?yàn)閮蓧K板與其它部件之間的配合關(guān)系同樣起到了“采用螺釘將兩塊板緊固地固定在一起”這一技術(shù)特征的作用，可以視為其等同物。(3)等同的時(shí)間點(diǎn)確定等同應(yīng)以什么時(shí)間為準(zhǔn)？有三種說(shuō)法：專利公開(kāi)日（如英國(guó)）、專利申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日（如日本和德國(guó)）、侵權(quán)行為發(fā)生日（如美國(guó)）。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為發(fā)生日較為合理，采用我國(guó)司法實(shí)踐中已有采用侵權(quán)行為發(fā)生日作為等同時(shí)間點(diǎn)的判決。I

13、I、等同原則適用的限制（1）“全部技術(shù)特征”準(zhǔn)則上面2001年最高院的司法解釋明確提到：專利權(quán)的保護(hù)范圍包括“與該必要技術(shù)特征相等同的特征”，這也就是說(shuō)，等同原則是指各個(gè)技術(shù)特征之間的等同，排除了技術(shù)方案整體等同。北京市高級(jí)人民法院2001年出臺(tái)了一個(gè)專利侵權(quán)判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)，提出：適用等同原則判斷侵權(quán)，僅適用于被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）中具體技術(shù)特征與專利獨(dú)立權(quán)利要求中相應(yīng)的必要技術(shù)特征是否等同，而不適用于被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的整體技術(shù)方案與獨(dú)立權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案是否等同。在理論界出現(xiàn)過(guò)“部分侵權(quán)”和“次組合理論”， 我國(guó)司法實(shí)踐中也曾出現(xiàn)過(guò)“非必要技術(shù)特征”理論以及“多余指定原則

14、”。這些理論和原則都不符合“全部技術(shù)特征”準(zhǔn)則，遭到批判。現(xiàn)在，司法實(shí)踐中已經(jīng)很少有運(yùn)用“多余指定原則”或者“非必要技術(shù)特征”理論。（2）“禁止反悔”原則“禁止反悔”原則在我國(guó)專利法中沒(méi)有明文規(guī)定，但該原則已被廣泛認(rèn)可并被司法實(shí)踐所采用。一般認(rèn)為，它的理論基礎(chǔ)是民法中的“誠(chéng)實(shí)信用”原則。專利侵權(quán)中的“禁止反悔”原則又叫“審批過(guò)程導(dǎo)致的禁止反悔“。也就是說(shuō)，在專利申請(qǐng)的審批過(guò)程中，申請(qǐng)人作出的修改和意見(jiàn)陳述有時(shí)會(huì)對(duì)其專利權(quán)的保護(hù)范圍產(chǎn)生一定的限制作用。這種限制作用體現(xiàn)在防止專利權(quán)人將其在審批過(guò)程中通過(guò)修改或意見(jiàn)陳述所明確放棄的內(nèi)容重新囊括到其保護(hù)范圍之中。防止專利權(quán)人“出爾反爾”從而“兩頭得利”

15、?！敖狗椿凇痹瓌t是對(duì)專利法第56條規(guī)定的“專利保護(hù)范圍以權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)”的一種補(bǔ)充，因此，只有當(dāng)相同侵權(quán)不成立時(shí)，進(jìn)而依據(jù)等同原則來(lái)判斷等同侵權(quán)時(shí)，才需要考慮禁止反悔原則。（3）“捐獻(xiàn)規(guī)則”這一規(guī)則來(lái)源于美國(guó)的司法判例。我國(guó)還沒(méi)有具體的規(guī)定和案例。 “捐獻(xiàn)規(guī)則”的意思是，僅在說(shuō)明書(shū)中記載、但沒(méi)有被權(quán)利要求覆蓋的實(shí)施方案，不允許通過(guò)適用等同原則將其納入等同侵權(quán)的范圍。也就是說(shuō)，認(rèn)為這樣的實(shí)施方案已捐獻(xiàn)給了社會(huì)。三、專利侵權(quán)抗辯（專利法第63條、2001年司法解釋第9條）上面介紹專利侵權(quán)構(gòu)成以及侵權(quán)實(shí)體認(rèn)定中，都涉及有專利侵權(quán)抗辯的內(nèi)容，例如:不是為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的、禁止反悔原則等等，都可以作為

16、專利侵權(quán)指控的抗辯理由。除此之外，還有其它的抗辯手段。（一）、專利無(wú)效（法第45條、細(xì)則第64條）專利法第45條和第47條規(guī)定了無(wú)效程序和效力無(wú)效宣告請(qǐng)求的理由，根據(jù)實(shí)施細(xì)則第64條的規(guī)定為：專利法第5條、第25條、第9條、第22條、23條、26條3-4款、第33條；實(shí)施細(xì)則第2條、實(shí)施細(xì)則第13條第1款、第20條第1款、第21條第2款。2、根據(jù)2001年的司法解釋（第912條），在侵權(quán)訴訟中提出專利無(wú)效，一般應(yīng)在被告答辯期內(nèi)提出，法院根據(jù)具體情況決定是否中止審理。（二）、侵權(quán)例外抗辯專利法第63條規(guī)定有不視為侵權(quán)的例外，也叫法定抗辯事由。包括：1、專利權(quán)用盡原則即：專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專

17、利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的；關(guān)于“平行進(jìn)口”問(wèn)題，存在爭(zhēng)議，政策性很強(qiáng)。2、先用權(quán)原則在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；“先用權(quán)”的條件包括：a)獨(dú)立研究開(kāi)發(fā)或合法誠(chéng)實(shí)地獲??；b)在先行為在申請(qǐng)日前發(fā)生并持續(xù)到申請(qǐng)日； (c)已經(jīng)實(shí)施或者為實(shí)施做了實(shí)質(zhì)性的準(zhǔn)備（如購(gòu)買(mǎi)設(shè)備模具開(kāi)發(fā)等）；d) “先用權(quán)”限制在申請(qǐng)日的“原有范圍”內(nèi)；e)不能脫離企業(yè)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓和繼承。3、臨時(shí)過(guò)境臨時(shí)通過(guò)中國(guó)領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國(guó)運(yùn)輸工具，依照其所屬國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)

18、議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；4、科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)性使用專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的。值得一提的是，在最高院關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（草案）中建議：為能夠在專利有效期限屆滿后即可實(shí)施專利技術(shù)，在申請(qǐng)藥品注冊(cè)過(guò)程中，以臨床試驗(yàn)為目的，制造、使用專利產(chǎn)品或者使用方法專利的，人民法院可以依據(jù)專利法第63條第1款（四）的規(guī)定，不視為專利侵權(quán)。5、非故意的使用或銷售行為為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來(lái)源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。這種情況下

19、，雖構(gòu)成侵權(quán)，但能證明合法來(lái)源，不承擔(dān)賠償責(zé)任。（三）、公知技術(shù)抗辯在專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)人可以提出其所實(shí)施的是一項(xiàng)公知技術(shù)的抗辯，這一被我國(guó)司法實(shí)踐所接受。例如，2001年司法解釋第9條（二）中規(guī)定，如果被告提供的證據(jù)足以證明其使用的技術(shù)已經(jīng)公知的，人民法院可以不中止審理。這意味著人民法院可以根據(jù)公知技術(shù)來(lái)認(rèn)定不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。被控侵權(quán)人提出公知技術(shù)抗辯，應(yīng)符合以下條件：提供存在有關(guān)公知技術(shù)的證據(jù)；只能援引一項(xiàng)公知技術(shù)，不能將兩項(xiàng)或多項(xiàng)公知技術(shù)組合進(jìn)行抗辯；應(yīng)當(dāng)證明其所實(shí)施的技術(shù)與援引的公知技術(shù)相同或者十分接近。（四）、訴訟時(shí)效抗辯（法第62條，2001年解釋第23條）根據(jù)專利法第62條

20、以及2001年司法解釋第23條的規(guī)定：a)、侵權(quán)訴訟時(shí)效為2年。自專利權(quán)人或利害關(guān)系人得知或應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計(jì)算。b)、被告基于連續(xù)并正在實(shí)施的侵權(quán)行為已超過(guò)訴訟時(shí)效進(jìn)行抗辯的，法院可以根據(jù)原告的請(qǐng)求判令停止侵權(quán)，但損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自起訴之日起向前推算2年計(jì)算；c)、自侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為終了之日起2年的，專利權(quán)人喪失勝訴權(quán)。四、專利侵權(quán)的舉證責(zé)任及倒置按照民訴法的規(guī)定，一般來(lái)說(shuō)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，但是，有例外專利法第57條第2款規(guī)定了一個(gè)例外，即專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定

21、第4條規(guī)定：因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，對(duì)于新產(chǎn)品方法專利權(quán)的侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配是：原告須舉證證明：1）、被控侵權(quán)產(chǎn)品與依照專利方法所直接獲得的產(chǎn)品相同；2）、產(chǎn)品是新產(chǎn)品（作出充分說(shuō)明）。其中，按照2003年公布的司法解釋（草案）規(guī)定，“新產(chǎn)品”中的“新的”不同于專利法所規(guī)定的“新穎性”，含義有兩點(diǎn)：涉及的產(chǎn)品在專利申請(qǐng)日之前是國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上未曾見(jiàn)過(guò)的；b、該產(chǎn)品與申請(qǐng)日前的同類產(chǎn)品相比在組分、結(jié)構(gòu)或者其質(zhì)量、性能、功能方面有明顯差別，就可以認(rèn)為是新產(chǎn)品。被告須舉證證明：1）如果能夠證明原告產(chǎn)品不是

22、新產(chǎn)品、或者被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告產(chǎn)品不同的，舉證責(zé)任還不能倒置；2）被告僅就其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法舉證。下面通過(guò)兩個(gè)醫(yī)藥領(lǐng)域的侵權(quán)案例，關(guān)于方法專利的舉證責(zé)任案例1：北京市第一中級(jí)人民法院（2002）一中民初字第8513號(hào)民事判決書(shū)(發(fā)明名稱“苦瓜清涼飲料系列產(chǎn)品加工方法”的發(fā)明專利，專利號(hào)為.2)一中院認(rèn)為：原告主張本案專利涉及的苦瓜清涼飲料是新產(chǎn)品，但對(duì)該主張，原告沒(méi)有提交任何證據(jù)予以佐證，由于被告麻姑山莊酒業(yè)公司對(duì)該主張亦不予認(rèn)可，故原告關(guān)于本案專利涉及的是新產(chǎn)品的制作方法的主張沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。有鑒于此，本案不適用專利法第五十七條第二款的規(guī)定，證明被告使用了本案專利所述的

23、制造方法的舉證責(zé)任仍應(yīng)由原告承擔(dān)。說(shuō)明：即原告需要舉證證明專利產(chǎn)品是新產(chǎn)品，再由被告舉證其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法。案例2：最高人民法院第(2002)民三終字第8號(hào)民事裁定書(shū)一審法院觀點(diǎn)：鹽酸吉西他濱屬于專利法規(guī)定的新產(chǎn)品范圍，被告（豪森公司）應(yīng)就其制備鹽酸吉西他濱的工藝方法負(fù)舉證責(zé)任?；诒景傅奶厥庑?，如將涉及被告的工藝方法的技術(shù)資料內(nèi)容交由原告（伊萊利利公司）審查，則可能會(huì)使豪森公司的商業(yè)利益遭受無(wú)法預(yù)見(jiàn)和無(wú)法彌補(bǔ)的損害。因此，決定對(duì)豪森公司工藝方法的技術(shù)資料采取變通的質(zhì)證方式：不將該資料提交伊萊利利公司審查而交獨(dú)立的鑒定專家組審查其真實(shí)性以及與原告專利方法是否相同。鑒于鑒定結(jié)論認(rèn)為豪森

24、公司改進(jìn)后的工藝方法以及申報(bào)生產(chǎn)的工藝方法與伊萊利利公司專利獨(dú)立權(quán)利要求所記載的保護(hù)方法不同，且理由非常詳盡，伊萊利利公司關(guān)于鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證意見(jiàn)不能成立，也無(wú)足夠相反證據(jù)推翻上述鑒定結(jié)論，故該鑒定意見(jiàn)應(yīng)作為有效的定案證據(jù)使用。按照該鑒定意見(jiàn)，豪森公司制備鹽酸吉西他濱的工藝方法(包括中試工藝和申報(bào)生產(chǎn)工藝)與伊萊利利公司三項(xiàng)專利獨(dú)立權(quán)利要求所記載的保護(hù)方法不相同，未落入專利獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)范圍。因此，伊萊利利公司起訴豪森公司侵犯專利權(quán)沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)予駁回。最高院查明的事實(shí)：被上訴人豪森公司在一審中向法院提交的所有涉及其生產(chǎn)鹽酸吉西他濱產(chǎn)品工藝方法的證據(jù)材料均未提交給上訴人伊萊

25、利利公司進(jìn)行質(zhì)證。被上訴人豪森公司聲稱其生產(chǎn)鹽酸吉西他濱產(chǎn)品的工藝方法涉及其商業(yè)秘密，但未就其所稱商業(yè)秘密的具體內(nèi)容界定明確的范圍。最高院觀點(diǎn)：根據(jù)中華人民共和國(guó)專利法第五十七條第二款的規(guī)定，被上訴人豪森公司應(yīng)當(dāng)提供其鹽酸吉西他濱產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。中華人民共和國(guó)民事訴訟法第六十六條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證”，“對(duì)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開(kāi)開(kāi)庭時(shí)出示”。上述法律規(guī)定，在程序上給予上訴人伊萊利利公司要求被控侵權(quán)方有效披露完整的涉及該新產(chǎn)品制造方法的證據(jù)材料并進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利，給予被上訴人要求上訴人對(duì)披露的證據(jù)中

26、涉及商業(yè)秘密的內(nèi)容進(jìn)行保密的權(quán)利；在實(shí)體上對(duì)當(dāng)事人在訴訟中披露商業(yè)秘密可能受到的損害也充分給予了考慮，在保障當(dāng)事人合法訴訟權(quán)利的同時(shí)對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體民事權(quán)益提供有效保護(hù)。對(duì)被上訴人豪森公司提交的要求保密的制備鹽酸吉西他濱產(chǎn)品的工藝方法資料，也應(yīng)當(dāng)依照上述法律規(guī)定進(jìn)行質(zhì)證。只有在雙方當(dāng)事人對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的基礎(chǔ)上，才能夠?qū)Ρ豢厍謾?quán)方法與專利方法是相同、等同還是不同作出正確的判斷。因此，本院在審理本案過(guò)程中，根據(jù)被上訴人豪森公司的申請(qǐng)采取不公開(kāi)審理的方式，并要求上訴人伊萊利利公司法定代表人、委托代理人以及其他參與訴訟的人員承擔(dān)保密義務(wù)，不得將通過(guò)訴訟程序獲得的屬于豪森公司商業(yè)秘密的技術(shù)信息用于訴訟以外

27、的商業(yè)用途，否則將追究其法律責(zé)任。上述庭審質(zhì)證方式，既能保障上訴人伊萊利利公司依法獲得涉及被控侵權(quán)方法的證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證的訴訟權(quán)利，同時(shí)也能避免被上訴人豪森公司所稱其商業(yè)秘密因訴訟程序而泄露，保護(hù)豪森公司的合法利益。但是本院在二審中的努力，仍不能彌補(bǔ)一審在程序上的缺陷。案例2可以說(shuō)明：1）涉及新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)中，被告就其產(chǎn)品的制造方法舉證，不管該證據(jù)是否屬于商業(yè)秘密，均應(yīng)當(dāng)交由原告質(zhì)證；2）對(duì)于被告舉證其制造方法時(shí)，如果屬于商業(yè)秘密，可以要求不公開(kāi)審理并要求原告保密；3）盡管不公開(kāi)審理并且原告承擔(dān)保密和不商業(yè)實(shí)施的義務(wù)，但被告也面臨一些風(fēng)險(xiǎn)，比如原告在國(guó)外實(shí)施被告商業(yè)秘密時(shí)，就比較麻煩。

28、因此，通過(guò)商業(yè)秘密保護(hù)方法發(fā)明，是有缺陷的。五、專利侵權(quán)判斷案例案例：上海市高級(jí)人民法院（2004）滬高民三（知）終字第4號(hào)民事判決書(shū)北京偉豪鋁業(yè)有限責(zé)任公司、北京南辰鋁品有限責(zé)任公司訴上海華源鋁業(yè)有限公司等專利侵權(quán)糾紛案（一）基本事實(shí)第.5號(hào)發(fā)明專利權(quán)（下稱本專利）的授權(quán)的權(quán)利要求書(shū)為：“1、一種電解電容器負(fù)極箔用鋁銅合金箔，它是含有銅、錳的合金箔，合金中以銅為主，以錳為輔，其合金成分（重量百分比）如下：Cu 0.2-0.3 Mn 0.1-0.3Fe 0.3 Si 0.15余量為Al以及不可避免的雜質(zhì)?！北豢厍謾?quán)產(chǎn)品Y801H19鋁銅合金箔中的化學(xué)成分： 成分： 硅 鎂 銅 錳 鐵 鈦 鋅重

29、量百分比： 0.098 0.0012 0.25 0.086 0.23 0.013 0.0043上海華源鋁業(yè)有限公司等提供的公知技術(shù)證據(jù)：1、日本專利昭5528788（1981年）（下稱“公知技術(shù)1”）公開(kāi)了一種鋁電解電容器陰極用鋁合金箔的制造方法，該方法制造的鋁合金箔的含量（重量百分比）為Cu 0.1-0.6、Mn 0.1-0.9、Al以及不可避免的不純物為余量，其中不可避免不純物希望把Si 控制在0.15以下，F(xiàn)e 控制在0.20以下；此外，該對(duì)比文獻(xiàn)記載的一個(gè)實(shí)施例是Cu 0.12、Mn 0.12、Al以及不可避免的不純物為殘留（公知技術(shù)1譯文第4頁(yè)第1011行、第6頁(yè)第45行、第9頁(yè)第1

30、表）。2、日本專利昭5518120（1981年）（下稱“公知技術(shù)2”）公開(kāi)了一種鋁電解電容器陰極用鋁合金箔，該鋁合金箔由鋁材料及材料中不可避免的不純物如銅 0.1-2.0、錳 0.02-0.2、鐵0.05-0.7%、鈦0.02-0.15%所構(gòu)成。該對(duì)比文獻(xiàn)說(shuō)明書(shū)明確教導(dǎo)，所述發(fā)明是作為鋁電解電容器的陰極用鋁合金箔用的，其在鋁銅鐵系合金中添加微量的錳及鈦；說(shuō)明書(shū)的實(shí)例是：以99的純鋁（含不可避免的不純物）的材料添加0.3%鐵作為母材，通過(guò)調(diào)整銅、錳、鈦的添加量并考察銅、錳、鈦的添加量對(duì)靜電容量、拉伸強(qiáng)度、折彎強(qiáng)度的影響，確定出發(fā)明中銅、錳、鈦添加量的技術(shù)方案（公知技術(shù)2譯文第2頁(yè)第911行、第4

31、頁(yè)第1112行、第5頁(yè)第13行第6頁(yè)）。各項(xiàng)技術(shù)比對(duì)成分本專利被控侵權(quán)產(chǎn)品公知技術(shù)1（實(shí)施例的數(shù)值）公知技術(shù)21、Cu0.2-0.30.250.1-0.6（0.12）0.1-2.02、Mn0.1-0.30.0860.1-0.9（0.12）0.02-0.23、Fe0.30.23控制在0.20以下0.05-0.74、Si0.150.098控制在0.15以下5、余量Al，不可避免的雜質(zhì)Al鎂0.0012鋅0.0043鈦0.013Al，不可避免的不純物Al，不純物鈦0.02-0.15說(shuō)明書(shū)的實(shí)施例中記載：“另外加入適量的晶粒細(xì)化劑鋁鈦硼”。說(shuō)明書(shū)中明確了不可避免的不純物為硅、鈦及鐵等說(shuō)明書(shū)中特別教導(dǎo)添

32、加微量的錳及鈦，其中以添加錳在0.1附近最有效，鈦在0.06附近最有效以上含量均為重量百分比（二）科學(xué)技術(shù)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心出具的鑒定報(bào)告認(rèn)為華源公司產(chǎn)品落入專利保護(hù)范圍。理由是：華源公司產(chǎn)品的銅、鐵、硅含量與權(quán)利要求保護(hù)的特征相同。錳含量略低于專利錳含量的范圍，專家認(rèn)為，根據(jù)該領(lǐng)域的常識(shí)，錳的加入使合金表面生成均勻的蝕孔，同時(shí)提高合金的強(qiáng)度，華源公司產(chǎn)品錳含量的降低不會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品意外效果的發(fā)生，是以基本相同的手段實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，并達(dá)到基本相同的效果，且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到該種特征的替代作用，因此該特征與專利特征等同。對(duì)于“余量為Al以及不可避免的雜質(zhì)”特征，專

33、家認(rèn)為，首先，按照常識(shí)，鎂、鋅屬不可避免的雜質(zhì)；其次，鈦在合金中可以起到細(xì)化晶粒的作用，本不應(yīng)屬于雜質(zhì)，但一方面鋁錠本身會(huì)含有微量的鈦，另一方面專利權(quán)利要求沒(méi)有對(duì)“不可避免的雜質(zhì)”作出明確的限定，而說(shuō)明書(shū)中有“另外加入適量的晶粒細(xì)化劑鋁鈦硼”的闡述，說(shuō)明專利產(chǎn)品含有鈦的成分，當(dāng)用說(shuō)明書(shū)解釋權(quán)利要求時(shí)，可將鈦歸入“不可避免的雜質(zhì)”類，因此，專利特征5與華源公司產(chǎn)品特征5相同。（三）一審判決（上海市第二人民法院（2002）滬二中民五（知）初字第11號(hào)民事判決書(shū)）華源公司產(chǎn)品中的合金成分及含量均在公知技術(shù)2的合金成分和含量的范圍之內(nèi)，由于完全落入公知技術(shù)2的權(quán)利范圍中，特別是對(duì)有關(guān)錳含量的設(shè)定在該專

34、利推薦的最佳值范圍附近，因此，相比專利對(duì)錳要求在0.1-0.3來(lái)說(shuō)，華源公司產(chǎn)品中的合金成分及含量更接近于日本專利（公知技術(shù)2），因此，根據(jù)公知技術(shù)抗辯原則，華源公司產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。二審判決二審判決維持原判，理由是：涉案專利發(fā)明為組合物發(fā)明，權(quán)利要求為封閉式權(quán)利要求。因此，要求保護(hù)的組合物中不應(yīng)包括其它成分，且其中的不可避免的雜質(zhì)應(yīng)是通常的含量。被控侵權(quán)產(chǎn)品中的鎂與鋅為不可避免的雜質(zhì)，鋁錠本身含有微量的鈦，但因添加鈦后被控侵權(quán)產(chǎn)品中其含量為0.013，高于其作為雜質(zhì)在鋁錠中通常的含量，故鈦在被控侵權(quán)產(chǎn)品中為一組分而不能視為不可避免的雜質(zhì)。雖然專利說(shuō)明書(shū)中有“另外加入適量的晶粒細(xì)化劑鋁鈦硼”的闡

35、述，但該陳述不能被讀入權(quán)利要求中，故鑒定報(bào)告的認(rèn)定有誤。相比專利權(quán)利要求，由于被控侵權(quán)產(chǎn)品多了組分0.013的鈦，即使其它成分與權(quán)利要求限定的組分相同，并且含量落入權(quán)利要求限定的范圍，被控侵權(quán)產(chǎn)品也因?yàn)闃?gòu)成不同的組合物而沒(méi)有落入專利的保護(hù)范圍。2、鑒定報(bào)告中認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品中錳含量技術(shù)特征與專利權(quán)利要求中的相應(yīng)特征等同是正確的。討論：該案例涉及以下法律問(wèn)題：等同原則；權(quán)利要求的解釋；（生產(chǎn)電解電容器負(fù)極箔鋁合金箔的鋁錠通常是牌號(hào)為Al 99.7的鋁錠,該種鋁錠自身的鈦含量通常在十萬(wàn)分之一數(shù)量級(jí)上.）；封閉式權(quán)利要求；公知技術(shù)抗辯，由于二審沒(méi)有涉及，是個(gè)遺憾。附：專利法第11條(侵權(quán)構(gòu)成要件)發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。第63條 （不視為侵權(quán)之例外）有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：（一）專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的；（二）在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，