重慶警院行政法與行政訴訟法講義第9章 行政合同與行政指導(dǎo)

1、第9章 行政合同與行政指導(dǎo)本章的教學(xué)目的：明確行政合同的概念，特征，與民事合同的區(qū)別，指導(dǎo)的概念，性質(zhì)，法律責任本章的重點與難點：行政合同中的行政特權(quán)，指導(dǎo)的性質(zhì)，法律責任第一節(jié) 行政合同概述行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能、實現(xiàn)特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)調(diào)，相互意思表示一致所達成的協(xié)議。對于此“協(xié)議”的性質(zhì)，公法學(xué)界與私法學(xué)界存在爭議。私法學(xué)者否認行政合同的存在。行政法學(xué)者主張將其作為特殊形式納入合同法遭到反對。在普通法系，沒有公法與私法的界分，司法救濟模式也是一元制。政府所簽訂的契約與私人之間所簽訂的契約沒有實質(zhì)性差別。而在大陸法系，由于羅馬法傳

2、統(tǒng)的公法與私法的界分，而且司法制度的不同，公法契約與私法契約截然不同。行政合同的特征：1行政性：1）當事人一方必定是行政主體，享有行政權(quán)力，目的是直接執(zhí)行公務(wù)，實現(xiàn)行政管理職能，維護公共利益，而不是為了自身的經(jīng)濟利益。如為了修建道路、橋梁、機場等公共設(shè)施，行政主體與企業(yè)簽訂的共同投資建設(shè)合同等。 2）合同的內(nèi)容是行政法下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 3）適用規(guī)則超越了私法范疇。 雙方權(quán)利義務(wù)不完全對等：行政主體單方的合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、變更權(quán)、解除權(quán)、制裁權(quán)等。 2合意性：1）行政契約的成立，以雙方合意為基礎(chǔ)（相對方有選擇權(quán)） 2）內(nèi)容在一定條件下具有可妥協(xié)性（不能犧牲公共利益） 3法定性：訂約權(quán)必

3、須有法律依據(jù)，訂立、履行應(yīng)遵守預(yù)設(shè)的法律規(guī)范。二、我國行政合同的主要種類1.國有土地使用權(quán)出讓合同。這是行政機關(guān)代表國家與相對人簽訂的將國有土地使用權(quán)在一定期限內(nèi)出讓給相對人，相對人支付出讓金并按合同的規(guī)定開發(fā)利用國有土地的合同。國有土地出讓合同是一種比較典型的行政合同。國有土地使用權(quán)出讓合同由土地行政管理部門與土地使用者簽訂，并由土地行政管理部門對合同的履行進行監(jiān)督，對使用者沒有按合同的約定開發(fā)利用土地，或者改變土地用途的，有權(quán)進行糾正，處罰，或者無償收回土地使用權(quán)。2.全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同。全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同是由人民政府指定的有關(guān)部門作為發(fā)包方，實行承包經(jīng)營的企業(yè)作為承包方，

4、雙方協(xié)商一致而簽訂的國有企業(yè)承包經(jīng)營合同。有不少人將這種合同視為經(jīng)濟合同，但實際上這是一種行政合同。3.公用征收補償合同。公用征收補償合同是指行政主體為了社會公共利益，征用相對人的財產(chǎn)并給予補償?shù)男姓贤?。這類合同目前廣泛運用于城市建設(shè)、交通鐵路、水利設(shè)施等基礎(chǔ)建設(shè)領(lǐng)域。行政補償部分是行政合同的范疇，即如何補償以及補償數(shù)額的確定等，必須經(jīng)過與相對人協(xié)商后達成一致。4.國家科研合同。國家科研合同是行政機關(guān)與科研機構(gòu)之間就國家重大科研項目，由國家提供資助，科研機構(gòu)提供科研成果簽訂的協(xié)議。5.農(nóng)村土地承包合同。農(nóng)村土地承包合同是我國出現(xiàn)最早的行政合同，但目前仍無法律、法規(guī)對此作出明確規(guī)定，主要是由地

5、方性法規(guī)和地方政府規(guī)章調(diào)整。6.國家訂購合同。國家訂購合同是指行政機關(guān)基于國防和國民經(jīng)濟的需要，與相對人之間簽訂的訂購有關(guān)物資和產(chǎn)品所達成的協(xié)議。7.公共工程承包合同。公共工程承包合同是行政機關(guān)為了公共利益的需要與建筑企業(yè)簽訂的建設(shè)某項公共設(shè)施達成的協(xié)議。如修建國道、飛機場、大橋、大型供水、供電、供氣工程等工程合同。公共工程合同是為了完成某項公共設(shè)施而簽訂的，行政機關(guān)為了修建宿舍與建筑企業(yè)簽訂的合同不是公共工程合同。8.計劃生育合同。計劃生育合同是指計劃生育管理部門與育齡夫婦之間，就育齡夫婦按國家計劃生育指標生育，國家為其提供一定優(yōu)惠所達成的協(xié)議。三、行政合同的締結(jié)原則與方式1.適應(yīng)行政需要的

6、原則；2.不超越行政權(quán)限的原則；3.合同內(nèi)容合法的原則。締結(jié)行政合同的方式招標。招標是指訂立合同的一方當事人（稱為招標人）通過一定方式，公布一定的標準和條件，向公眾發(fā)出的以訂立合同為目的的意思表示。招標是締結(jié)行政合同最常見的方式。我國1999年8月30日通過的中華人民共和國招標投標法對招標投標活動作了統(tǒng)一的規(guī)范。該法第3條規(guī)定，在中國境內(nèi)進行下列建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。招

7、標的程序是：招標。招標分為公開招標和邀請招標兩種形式。公開招標是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人和其他組織投標。邀請招標是指招標人以招標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。招標人采用公開招標方式的，應(yīng)當發(fā)布招標公告，必須進行招標的項目的公告應(yīng)當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。招標公告應(yīng)當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。采用邀請招標方式的，應(yīng)當向3個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或其他組織發(fā)出招標邀請書。邀請書應(yīng)包括招標公告應(yīng)載明的內(nèi)容。招標人可以設(shè)定標底，但必須保密。招標人還應(yīng)當根據(jù)招標項

8、目的特點和需要編制招標文件。投標。即投標人按照招標文件的要求編制投標文件，投標文件里應(yīng)對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。投標人應(yīng)當在招標文件規(guī)定的時間前將投標文件送達投標地點。招標人收到投標文件后，應(yīng)當簽收保存，不得開啟。開標、評標和中標。開標在招標文件所確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行，由招標人主持，邀請所有投標人參加。所有的投標文件都要當眾予以拆封、宣讀。開標后，由招標人依法組建的評標委員會負責評標。評標委員會對投標文件進行評審和比較后向招標人推薦中標候選人。招標人在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人，或者授權(quán)評標委員會直接確定中標人。中標人的投標必須符合下列條件之

9、一：能夠最大限度滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低，低于成本的除外。中標人確定后，招標人應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有的投標人。中標通知書對投標人和招標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任。自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，招標人和中標人應(yīng)當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。拍賣。拍賣是指以公開競價的方式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。在拍賣的過程中，拍買人可以隨時改

10、變自己要約的內(nèi)容，直至行政機關(guān)與條件最優(yōu)的拍買人訂立合同，拍賣主要適用于國有資產(chǎn)的出讓，采用這種方式可以使國有資產(chǎn)以最大價值出讓。直接磋商。直接磋商是指行政機關(guān)在特定情形下直接與特定的公民、法人或其他組織磋商，簽訂合同。直接磋商是締結(jié)民事合同比較常用的一種方式，但在行政合同中采用這種方式則要受法律、法規(guī)的限制。如在法國，直接磋商這種方式只適用于：研究、試驗和實驗合同；招標和邀請發(fā)價沒有取得結(jié)果的合同；情況緊急的合同；需要保密的合同；只能在某一地方履行的合同；需要利用專利權(quán)和其他專有權(quán)利的合同；需要利用特殊的高度專門技術(shù)的合同。四、行政合同雙方的權(quán)利與義務(wù)行政機關(guān)的權(quán)利義務(wù)行政機關(guān)的權(quán)利選擇相對

11、方的權(quán)利。為了保證行政合同能夠得到實際履行，行政機關(guān)可以根據(jù)相對人的情況，選擇最合適完成該項行政管理目標的相對方簽訂行政合同。對合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)。為了維護公共利益，防止相對人為了自身利益損害公共利益，行政機關(guān)作為合同的一方當事人有權(quán)對合同的履行進行監(jiān)督和指揮。如城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例規(guī)定，土地主管部門對已出讓的土地的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等活動行使監(jiān)督檢查權(quán)。單方變更和解除合同權(quán)。在行政合同的履行中，行政機關(guān)有權(quán)根據(jù)國家法律和政策的修訂和調(diào)整，以及公共利益的需要，單方變更和解除行政合同。當然，這種權(quán)利的行使必須符合下列要求：必須發(fā)生了使行政合同的履行不必要或不可能，或需要變更的

12、客觀情況，否則，不能隨意變更和解除合同；因行政機關(guān)單方變更和解除合同而對相對人造成損失的，要予以補償。制裁權(quán)。行政機關(guān)對不履行合同或不正確履行合同的相對的人可進行制裁。如中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第25條規(guī)定，如果土地使用人超過合同約定的動工開發(fā)日期滿1年而未動工開發(fā)的，有關(guān)市、縣政府土地管理部門，可以征收相當于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓金20%以下的土地閑置費；滿2年未開發(fā)動工的，可以無償收回土地使用權(quán)。行政機關(guān)的義務(wù)依法履行合同的義務(wù)。行政合同是行政機關(guān)與相對方確定雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，行政機關(guān)作為合同的一方當事人，必須按照合同的規(guī)定履行義務(wù)，不能因為行使行政權(quán)力處于優(yōu)越地位不履行合同義務(wù)。兌現(xiàn)為相

13、對人履行合同提供的優(yōu)惠。向相對人提供優(yōu)惠是行政機關(guān)在行政合同中特權(quán)的代價，也是對相對人的承諾，因此，行政機關(guān)要兌現(xiàn)為相對人履行合同提供的優(yōu)惠。特權(quán)行為的補償義務(wù)。因為行政機關(guān)單方變更和解除合同給相對人造成損失的，要給予補償。變更或解除合同是行政機關(guān)的一項特權(quán)，但這一特權(quán)的行使以給予對方補償為必要。這種補償是行政合同的一個重要原則。它既是維護當事人經(jīng)濟利益平衡的需要，也是公共利益的需要，因為對方當事人由于行政機關(guān)特權(quán)行為而受到的損失如果不予彌補，將為以后行政機關(guān)締結(jié)合同造成困難。損害賠償。在合同的履行中因行政機關(guān)的過錯給相對人的權(quán)利造成損害的，要予以賠償。支付報酬。行政機關(guān)應(yīng)按合同的約定支付相對

14、人報酬。相對人的權(quán)利義務(wù)相對人的權(quán)利取得報酬權(quán)。報酬是相對人對其付出勞務(wù)、服務(wù)和提供的產(chǎn)品所獲取的價金。報酬的數(shù)額有時由法律法規(guī)直接規(guī)定，但一般是在行政合同中由行政機關(guān)與當事人約定。行政合同中的報酬條款，行政機關(guān)不能單方變更。取得優(yōu)惠權(quán)。為了讓相對人更好履行合同，行政機關(guān)往往給相對人提供一定的優(yōu)惠條件，如價格優(yōu)惠、政策優(yōu)惠等。相對人有權(quán)取得行政機關(guān)提供的優(yōu)惠條件。損害賠償請求權(quán)。在合同履行中，因為行政機關(guān)的過錯給相對人造成損害的，相對人有權(quán)要求行政機關(guān)賠償或請求人民法院判決賠償。損失補償請求權(quán)。在合同履行中，如果由于公共利益的需要，或者法律和政策的重大調(diào)整，行政機關(guān)單方變更或解除合同給相對人造

15、成損失的，相對人有權(quán)向行政機關(guān)提出補償要求。因為這種為了公共利益造成的損失不應(yīng)由相對人承擔，而應(yīng)由公眾承擔。補償請求權(quán)對保護相對人的合法權(quán)益具有重要的意義。不可預(yù)見的困難補償權(quán)。在合同的履行中，有時會出現(xiàn)訂立合同時不可預(yù)見的困難，將加重相對人履行合同的負擔。對此，相對人有權(quán)請求行政機關(guān)給予補償，或共同承擔損失。相對人的義務(wù)。全面、完全履行合同的義務(wù)。相對人的首要義務(wù)是按照合同的要求，在約定期限內(nèi)認真履行合同義務(wù)。接受行政機關(guān)的監(jiān)督、指揮的義務(wù)。相對人有義務(wù)接受行政機關(guān)對其履行合同進行監(jiān)督、檢查和指揮。因為行政合同是為了公共利益，而行政機關(guān)是公共利益的判斷者，需要根據(jù)公共利益的需要對合同履行是否

16、符合公共利益進行指揮，相對人有義務(wù)接受其監(jiān)督、指揮。五、行政合同的履行行政合同締結(jié)后，對當事人產(chǎn)生約束力，當事人必須按照合同的約定履行各自的義務(wù)，以實現(xiàn)締結(jié)合同的目的。行政合同的履行要遵循以下的規(guī)則：實際履行原則。是指嚴格按照行政合同約定的標的履行，不能任意用其他標的來代替。實際履行原則有兩方面的表現(xiàn)：一是要求行政機關(guān)和相對人自覺按照合同約定的標的履行，不得任意以其他標的代替；二是行政機關(guān)或相對人一方不能自覺履行的，應(yīng)承擔實際履行的責任，對方可以要求其實際履行。2、本人親自履行原則。出于公共利益需要，行政合同中非常重視對方當事人因素，其履約能力等對公共利益的實現(xiàn)有重大影響。因此，與行政合同中行

17、政機關(guān)選擇相對人權(quán)利相對應(yīng)，行政合同必須由相對人本人親自履行，不能由他人代替履行。合同簽訂后，相對人必須自己親自履行合同，非經(jīng)行政機關(guān)同意，不能隨意更換他人或委托他人履行。本人親自履行意味著行政合同不能轉(zhuǎn)包，實踐中大量出現(xiàn)的“豆腐渣”工程即是轉(zhuǎn)包所致，恰好說明行政合同本人親自履行原則的重要性。3、全面、適當履行原則。指當事人必須按照合同規(guī)定的內(nèi)容全面適當履行合同，包括履行主體、履行標的、履行時間、地點、方式等，都必須按照合同的約定履行，不能任意變更。全面、適當履行與實際履行是一致的，但又有所區(qū)別。全面、適當履行也要求當事人按照約定或規(guī)定的標的履行，這是它與實際履行一致的表現(xiàn)。正常情況下，合同的

18、實際履行也意味著全面、適當履行，但在某些特殊情況下，實際履行了，卻不是全面、適當履行。如相對人違反了交貨地點的規(guī)定，或者遲延交貨，而交付的貨物完全符合合同的約定，從實際履行角度看，是符合要求的；而從全面、適當履行的角度看，則是不全面、不適當?shù)?。誠實信用原則。誠實信用原則是民法的基本原則，同樣適用于行政合同。在合同的履行中，行政機關(guān)和相對人都應(yīng)本著誠實信用的原則，認真、確實履行合同。相對人不能只追求個利益，損害公共利益；行政機關(guān)不能因其處于管理者的地位，隨意變更和解除合同，損害相對人的利益。即使行政機關(guān)因公共利益的需要而變更或解除合同，也要盡量避免或減少可能對相對人所造成的損害。六、行政合同的救濟救濟： 1現(xiàn)狀：1）有人認為行政合同不具可訴性，只能通過行政調(diào)解、行政復(fù)議、行政裁決等行政途徑解決，不能訴諸法院。 2）有人認為應(yīng)有條件地承認行政契約的可訴性。認為那些有經(jīng)濟內(nèi)容的行政契約（所謂的經(jīng)濟合同）可以訴諸法院，提起民事訴訟，其他行政契約不具可訴性。 實踐中基本上采取第2）種觀點。第二節(jié) 行政指導(dǎo)概述行政指導(dǎo)是指行政主體在其職責任務(wù)或其所管轄的事務(wù)、范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變