廣告法項(xiàng)下規(guī)則解讀

1、廣告法項(xiàng)下規(guī)則解讀目錄 TOC o 1-5 h z 絕對(duì)化用語(yǔ)禁令解讀2新廣告法下絕對(duì)化用語(yǔ)廣告案件查處指南| 推薦 2 HYPERLINK l bookmark3 o Current Document 新廣告法絕對(duì)化用語(yǔ)的執(zhí)法途徑選擇7代言人規(guī)則解讀 13 HYPERLINK l bookmark5 o Current Document 新廣告法中廣告代言人的這些相關(guān)規(guī)定要知道 13【解讀】新廣告法下如何認(rèn)定“我為自己代言”的行為 16 HYPERLINK l bookmark8 o Current Document 如何界定廣告代言與表演 21互聯(lián)網(wǎng)廣告解讀 24 HYPERLINK l

2、bookmark10 o Current Document 除了百度，互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)范還會(huì)影響哪些巨頭 24虛假?gòu)V告規(guī)則解讀 30新廣告法中對(duì)于虛假?gòu)V告認(rèn)定的思考 30 HYPERLINK l bookmark16 o Current Document 新廣告法中廣告主負(fù)責(zé)原則的解讀 33 HYPERLINK l bookmark18 o Current Document 如何正確理解新廣告法的真實(shí)性原則 38其他解讀 44 HYPERLINK l bookmark20 o Current Document 企業(yè)宣傳的文案需注意的四大競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則 44 HYPERLINK l bookmark23

3、o Current Document 與廣告行政管轄權(quán)相關(guān)的幾個(gè)問(wèn)題 50 HYPERLINK l bookmark25 o Current Document 貫徹落實(shí)新廣告法暨廣告違法案件熱點(diǎn)問(wèn)題研討會(huì)發(fā)言摘要54 HYPERLINK l bookmark28 o Current Document 淺談對(duì)廣告法“明顯偏低”一詞的理解 62 HYPERLINK l bookmark30 o Current Document 從執(zhí)法實(shí)踐視角析讀新廣告法的法律適用 68 HYPERLINK l bookmark32 o Current Document 工商總局公布12件典型違法廣告 72 HYP

4、ERLINK l bookmark34 o Current Document 某企業(yè)利用“ CCTV.co央視網(wǎng)廣告合作伙伴m”名義虛假宣傳一案 76 HYPERLINK l bookmark37 o Current Document 銀行微信公號(hào)“吹牛 ”領(lǐng) 80萬(wàn)元罰單 79 HYPERLINK l bookmark43 o Current Document 對(duì)微信發(fā)布圖片廣告進(jìn)行商業(yè)詆毀案的處罰分析 81絕對(duì)化廣告用語(yǔ)=消費(fèi)者欺詐？！ 北京京東案與廣州、上海小米案評(píng)述83 HYPERLINK l bookmark47 o Current Document “高到廣告法不讓說(shuō)”違法 強(qiáng)生公

5、司在滬領(lǐng)罰單 86絕對(duì)化用語(yǔ)禁令解讀新廣告法下絕對(duì)化用語(yǔ)廣告案件查處指南| 推薦絕對(duì)化用語(yǔ)廣告案件查處指南文 / 何茂斌隨著新廣告法在9 月 1 日正式施行，其中一條舊廣告法中本就存在的絕對(duì)化用語(yǔ)禁令意外地在業(yè)界引起高度關(guān)注，一時(shí)眾說(shuō)紛紜。本文以對(duì)廣告法絕對(duì)化用語(yǔ)禁令條款的語(yǔ)義分析為基礎(chǔ)，結(jié)合廣告法立法目的和條文體系，力求對(duì)廣告法絕對(duì)化用語(yǔ)禁令作出準(zhǔn)確解讀，以供工商執(zhí)法同仁和企業(yè)界人士批評(píng)指正。一、法律依據(jù)（一）定性依據(jù)：新廣告法第九條廣告不得有下列情形：. （三）使用“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語(yǔ)。這一規(guī)定通常被稱為絕對(duì)化用語(yǔ)禁令，與舊廣告法基本一致，只是多了雙引號(hào)，意思表述無(wú)變化。

6、（二）處罰依據(jù)：新廣告法第五十七條有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對(duì)廣告主處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)；對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，由工商行政管理部門沒(méi)收廣告費(fèi)用，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件：（一）發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的。與舊廣告法相比，法律責(zé)任總體有所加重。二、基本原則（一）核心原則新 廣告法第四條： “廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容， 不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者?！睆V告法之所以禁止絕對(duì)化用語(yǔ)

7、，目的就是防止欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者的廣告，這是判斷絕對(duì)化用語(yǔ)是否違反廣告法的核心原則。（二）具體原則基于新 廣告法第九條： 廣告不得有下列情形：. （三） 使用 “國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語(yǔ)。絕對(duì)化用語(yǔ)廣告案件查處時(shí)應(yīng)貫徹以下原則：1、第九條第三項(xiàng)中的“等”字表示列舉未盡之意，即所謂等外等。廣告法所禁止的絕對(duì)化用語(yǔ)并不限于法律所列舉“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”這三個(gè)，與此類似的絕對(duì)化用語(yǔ)均在禁止之列。2、第九條第三項(xiàng)所規(guī)定的“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”這三個(gè)詞語(yǔ)均為表示程度的最高級(jí)形容詞，根據(jù)同等類推的原則，廣告法所禁止的絕對(duì)化用語(yǔ)應(yīng)僅限于作為表示程度的最高級(jí)形容詞或類似語(yǔ)句。3、

8、第九條采用“廣告不得有下列情形”的表述，表明法律對(duì)絕對(duì)化形容詞是絕對(duì)禁止的，而不論該表述是否客觀、真實(shí)。三、定性分析對(duì)廣告中的絕對(duì)化用語(yǔ)是否違法，要結(jié)合上述基本原則來(lái)綜合判斷，不能過(guò)于寬泛， 把所有的絕對(duì)化用語(yǔ)都列為違法用語(yǔ)，也不能過(guò)于教條，認(rèn)為沒(méi)有 “級(jí)”的“最高”是可以使用的。具體分析如下：（一）作為形容詞的絕對(duì)化用語(yǔ)：禁止使用這類用于形容空間、大小、多少、新舊、優(yōu)劣等程度描寫絕對(duì)化用語(yǔ)很多，除了廣告法列舉的“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”以外，國(guó)家工商局還曾明確答復(fù)， “頂級(jí)”、 “極品”、 “第一品牌”是與“國(guó)家級(jí)”、 “最高級(jí)”、 “最佳”含義相同的絕對(duì)化用語(yǔ)。最典型的是以“最”字開(kāi)

9、頭的一批詞語(yǔ)， 食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定（修訂稿）（征求意見(jiàn)稿）規(guī)定：食品廣告不得含有“最新科學(xué)”、“最新技術(shù)”、“最先進(jìn)加工工藝”等絕對(duì)化的語(yǔ)言或者表示。其他如世界級(jí)、宇宙級(jí)、全球級(jí)、第一、極致、100%安全、99.9999%有效、純天然、包治百病、根治、獨(dú)一無(wú)二等。如前所述，第九條第三項(xiàng)是對(duì)作為形容詞的絕對(duì)化用語(yǔ)的絕對(duì)禁止，而不論該表述是否客觀、真實(shí)。 原因在于這類表述往往對(duì)消費(fèi)者具有很大的欺騙、誤導(dǎo)作用。不少人認(rèn)為，除“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”這三個(gè)明確禁止的詞之外， 最高、 第一等絕對(duì)化用語(yǔ)只要有證據(jù)證明屬實(shí)就不違法，某品牌在廣告法實(shí)施當(dāng)日甚至在天貓打出了 “新廣告法保護(hù)真第一”的廣

10、告。 這其實(shí)是對(duì)廣告法第九條第三項(xiàng)的教條式誤讀。銷量第一、銷量最高、銷量最佳這但三句話表述的是同一個(gè)意思，假設(shè)該廣告主確實(shí)銷量第一，如果僅僅因?yàn)閺V告法只列明了 “最佳”就判定“銷量最佳”的說(shuō)法違法，而“銷量第一”、“銷量最高”因表述屬實(shí)而合法，法律豈不成了兒戲。反言之，如果只有虛假的絕對(duì)化用語(yǔ)才違法，那么絕對(duì)化用語(yǔ)禁令就沒(méi)有存在的必要，因?yàn)閺V告法有專條規(guī)定了虛假?gòu)V告的法律責(zé)任。絕對(duì)禁止的有限例外作為形容詞的絕對(duì)化用語(yǔ)在以下三種情況下可以合法使用：一是 用于同一品牌或同一企業(yè)內(nèi)部的產(chǎn)品描述，如最大戶型、最小尺碼、最新產(chǎn)品、頂配車型等，在限定范圍明確且客觀真實(shí)的情況下可以合法使用。二是 表達(dá)企業(yè)的

11、經(jīng)營(yíng)理念或目標(biāo)追求，如 “顧客第一、 誠(chéng)信至上”、 “追求極致安全”等。 上述兩種情況下，如果廣告文案中過(guò)于突出描述中的絕對(duì)化用語(yǔ)，對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成誤導(dǎo)的，仍然違反絕對(duì)化用語(yǔ)禁令。三是 作為固定用語(yǔ)中的一部分，如最高法院、超級(jí)聯(lián)賽等。（二）作為序數(shù)詞或數(shù)量詞的絕對(duì)化用語(yǔ)：允許如實(shí)使用作為序數(shù)詞的絕對(duì)化用語(yǔ)如首發(fā)、首映、首播、首家、首款、第一、最早成立等， 和作為數(shù)量詞的絕對(duì)化用語(yǔ)如獨(dú)家代理、唯一授權(quán)等，如有事實(shí)依據(jù)且能完整表示清楚，不致對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成誤導(dǎo)的，原則上允許使用。這類絕對(duì)化用語(yǔ)需要同時(shí)具備三個(gè)條件才能合法使用：一是表述真實(shí)，二是表述完整清楚，三是不致于誤導(dǎo)消費(fèi)者。就經(jīng)驗(yàn)而言，限定范圍越大，

12、廣告主企圖誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能性越大，違法的概率越高，而限定范圍比較適度具體明確的，違法概率較低。對(duì)于將表示空間的最高級(jí)形容詞與序數(shù)詞、數(shù)量詞連用的情況，如全球 （全國(guó)） 首款、 全球 （全國(guó)）首家、全球（全國(guó)）獨(dú)家、全球（全國(guó)）唯一等，其語(yǔ)義重點(diǎn)已不再是表示序數(shù)和數(shù)量， 而是誤導(dǎo)公眾認(rèn)為其商品或服務(wù)具有世界級(jí)、國(guó)家級(jí)品質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定違反絕對(duì)化用語(yǔ)禁令。全球（全國(guó)）首發(fā)、首映、首播等用語(yǔ)在如實(shí)清晰表述且不導(dǎo)致公眾認(rèn)為其商品或服務(wù)具有世界級(jí)、國(guó)家級(jí)品質(zhì)前提下，可如實(shí)使用。四、舉證責(zé)任（一）當(dāng)事人承擔(dān)“證實(shí)”的責(zé)任： 對(duì)有利于自己的積極事實(shí)依法負(fù)舉證責(zé)任廣告法第四條第二款： “廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性

13、負(fù)責(zé)?！钡谑粭l第二款：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)等引證內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)明確表示?！?第四十九條： “工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責(zé)，可以行使下列職權(quán)：. （三）要求涉嫌違法當(dāng)事人限期提供有關(guān)證明文件”。最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定 五十九條： “被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。”根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)事人要對(duì)廣告中對(duì)商品、服務(wù)的積極的描述負(fù)有舉證責(zé)任，如無(wú)充分證據(jù)證明其描述屬實(shí)，需要依法承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。之所

14、以如此規(guī)定， 是因?yàn)閺V告主等當(dāng)事人對(duì)于廣告內(nèi)容的真實(shí)性最清楚，距離證據(jù)最近，獲取證據(jù)最方便，在沒(méi)有充分證據(jù)的情況下亂說(shuō)當(dāng)然要承擔(dān)不利的法律后果。執(zhí)法人員在執(zhí)法實(shí)踐中，有初步證據(jù)或者根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則懷疑某廣告內(nèi)容涉嫌違法時(shí)，可要求當(dāng)事人限期提供有關(guān)證據(jù)，如果當(dāng)事人無(wú)法提供相應(yīng)證據(jù)，就需承擔(dān)不利的法律后果，甚至相關(guān)廣告被認(rèn)定為虛假?gòu)V告。比如， 如果當(dāng)事人不能證明廣告中商品或服務(wù)的真實(shí)性，則構(gòu)成廣告法第二十八條第二款第（一）項(xiàng)所規(guī)定的“商品或者服務(wù)不存在的”虛假?gòu)V告。執(zhí)法機(jī)關(guān)依法要求當(dāng)事人舉證時(shí)，要注意一下幾點(diǎn)：一是 當(dāng)事人只對(duì)有利自己的事實(shí)舉證，不對(duì)不利于自己的事實(shí)舉證；當(dāng)事人只對(duì)自己行為合法的事

15、實(shí)舉證，不對(duì)自己行為違法的事實(shí)舉證；當(dāng)事人只對(duì)積極的作為事實(shí)舉證，不對(duì)消極的不作為事實(shí)舉證。二是 行政機(jī)關(guān)必須向當(dāng)事人闡明當(dāng)事人的舉證責(zé)任，并對(duì)當(dāng)事人提出舉證要求。三是 行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的舉證期限要求應(yīng)當(dāng)合理，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人舉證的難易程度，給與合理的舉證期限，不能故意刁難當(dāng)事人。四是 除有法規(guī)明確規(guī)定以外，當(dāng)事人不能證明自己的行為合法，不必然推定其行為違法，不免除行政機(jī)關(guān)依法查明違法事實(shí)的責(zé)任。（二）執(zhí)法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任行政處罰法第三十條： “公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰?！币皇遣槊鳟?dāng)事人身份。要搜集

16、當(dāng)事人的身份證明（營(yíng)業(yè)執(zhí)照、身份證、委托書等）。二是證明廣告活動(dòng)存在。要搜集當(dāng)事人從事廣告設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布、代言等廣告活動(dòng)存在的證據(jù)，如合同、票據(jù)、廣告素材等。要搜集固定廣告內(nèi)容的各類廣告素材，包括圖片、文字、視頻、音頻等。三是 證明廣告內(nèi)容或廣告行為違反廣告法。如包含絕對(duì)化用語(yǔ)的廣告素材等。證明廣告內(nèi)容虛假的書證、物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)等。（三）絕對(duì)化用語(yǔ)廣告案件的調(diào)查取證1、對(duì)于禁止使用的絕對(duì)化用語(yǔ)，執(zhí)法機(jī)關(guān)只要能證明廣告中含有禁用的絕對(duì)化用語(yǔ)即可定案。可要求當(dāng)事人提供有關(guān)廣告內(nèi)容真實(shí)與否的證據(jù)，但這類證據(jù)只作為案件情節(jié)輕重危害大小的認(rèn)定依據(jù)，一般不影響案件定性。對(duì)于允許如實(shí)

17、使用的絕對(duì)化用語(yǔ)，當(dāng)事人承擔(dān)證明廣告內(nèi)容真實(shí)的責(zé)任，執(zhí)法機(jī)構(gòu)承擔(dān)證明廣告內(nèi)容虛假的責(zé)任。3、廣告違法案件中，當(dāng)事人常常會(huì)提供第三方市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告作為證據(jù)。對(duì)第三方市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告要進(jìn)行核實(shí)，要核實(shí)作為報(bào)告出具方的第三方市場(chǎng)調(diào)查機(jī)構(gòu)的身份和相關(guān)資質(zhì)，要調(diào)取報(bào)告全文，報(bào)告要由出具方提供或經(jīng)出具方認(rèn)可方有效， 任何節(jié)選本均不能作為有效證據(jù)。要結(jié)合市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告的調(diào)查目的、統(tǒng)計(jì)方法、 樣本選取、適用范圍等因素綜合審查報(bào)告的權(quán)威性可靠性，市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告一般都有特定調(diào)查目的和適用范圍，很多市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告都明確載明不得作為廣告宣傳依據(jù)。五、法律適用（一）禁止使用的絕對(duì)化用語(yǔ)案件法律適用1、主觀性的絕對(duì)化用語(yǔ)和客觀上無(wú)法

18、證實(shí)或證偽的絕對(duì)化用語(yǔ)，按絕對(duì)化用語(yǔ)禁令定性處罰處罰。2、雖有客觀標(biāo)準(zhǔn)，但執(zhí)法人員無(wú)充分證據(jù)對(duì)其證偽的絕對(duì)化用語(yǔ)，按絕對(duì)化用語(yǔ)禁令定性處罰。3、上述情況的絕對(duì)化用語(yǔ)同時(shí)違反廣告法第二章中關(guān)于藥品、保健品、農(nóng)藥、教育培訓(xùn)、招商、房地產(chǎn)、種子等廣告的禁止性規(guī)定時(shí)，按相應(yīng)專門條款定性處罰。4、執(zhí)法人員有充分證據(jù)對(duì)其證偽的絕對(duì)化用語(yǔ)，按絕對(duì)化用語(yǔ)禁令或虛假?gòu)V告擇重定性處罰。除涉及廣告代言人的案件外，其他案件不推薦這種做法，因?yàn)槎鄶?shù)情況下關(guān)于第一、最好、最高等內(nèi)容的取證、驗(yàn)證比較繁瑣，證偽的難度大，而執(zhí)法效果相差不大，沒(méi)必要浪費(fèi)執(zhí)法資源去做。（二）允許如實(shí)使用的絕對(duì)化用語(yǔ)案件法律適用作為序數(shù)詞或數(shù)量詞的

19、絕對(duì)化用語(yǔ)檢查的重點(diǎn)是表述是否真實(shí)、準(zhǔn)確、 清楚、明白。 有證據(jù)證明表述不真實(shí)的，按虛假?gòu)V告查處。達(dá)不到虛假?gòu)V告的證明標(biāo)準(zhǔn)，表述不準(zhǔn)確、不清楚、不明白的，按違反廣告法第八條或第十一條定性查處。（作者系天津市場(chǎng)監(jiān)管委競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法處副處長(zhǎng)）新廣告法絕對(duì)化用語(yǔ)的執(zhí)法途徑選擇望虞河隨著新廣告法的實(shí)施，近一段時(shí)間來(lái)，對(duì)新新廣告法立法中的一些條款討論亦趨熱烈。不同的層面對(duì)這些規(guī)定的認(rèn)識(shí)和態(tài)度完全對(duì)立，叫好者贊絕，反對(duì)者甚囂，直至質(zhì)疑立法本身。其中最為強(qiáng)烈的無(wú)疑是絕對(duì)化用語(yǔ)的罰則問(wèn)題。以浙江的兩次處罰為例，一個(gè)連鎖個(gè)體戶底線處罰，一個(gè)大集團(tuán)從重處罰，都帶來(lái)廣泛的質(zhì)疑。不可否認(rèn)，新廣告法實(shí)施以來(lái)，對(duì)凈化市場(chǎng)秩序起

20、到了關(guān)鍵的作用， 地方人大政協(xié)涉及廣告的提案急劇減少，這應(yīng)當(dāng)歸功于立法的震懾。新廣告法在立法上整合了大量各部門規(guī)章零散的規(guī)定和廣大的需求，在規(guī)范和處罰上都采取了從嚴(yán)的態(tài)度，就目前廣告秩序的規(guī)范來(lái)講應(yīng)是沉疴猛藥的必然選擇， 就此認(rèn)為廣告立法的失誤或者超前僅是不同位階者的單方詮釋。況且作為全國(guó)人大三讀通過(guò)的法律，寄希望于即期的修改完全是癡人說(shuō)夢(mèng)，一部新法，剛剛處于實(shí)施階段，立法后評(píng)估都尚早，因此， 我們要做的是如何來(lái)加強(qiáng)對(duì)相關(guān)條款的認(rèn)識(shí)，切實(shí)把準(zhǔn)確實(shí)施落實(shí)到實(shí)處。一、絕對(duì)化用語(yǔ)的違法定性絕對(duì)化用語(yǔ)在新廣告法第九條中被列入禁止性條款，但是和其并列的其他九款內(nèi)容相比，其他九款內(nèi)容不僅是對(duì)違反狀態(tài)的描述

21、，同時(shí)也是對(duì)侵害對(duì)象以及侵犯的社會(huì)關(guān)系的確認(rèn)，而獨(dú)有第三項(xiàng)僅表述為使用“國(guó)家級(jí) ”、 “最高級(jí) ”、“最佳 ”等用語(yǔ)。 相對(duì)于其他九款內(nèi)容，絕對(duì)化用語(yǔ)的侵害對(duì)象以及侵犯的社會(huì)關(guān)系是模糊的，不明確的。如果一定要說(shuō)的話，最多體現(xiàn)為侵犯了一定的行政管理秩序。這與目前馳名商標(biāo)禁止宣傳的設(shè)定是一個(gè)道理。因此，從該條規(guī)定看，如果簡(jiǎn)單的把它定義為違反禁止性條款，那與其他九條規(guī)定應(yīng)該是不對(duì)等的，而且還放在了一個(gè)比較超前的位置。從立法技術(shù)上來(lái)講，該條的位置似有不妥。因此，該條款不是簡(jiǎn)單的一個(gè)絕對(duì)化用語(yǔ)的禁止性條款問(wèn)題，只有對(duì)其加深認(rèn)識(shí)，才能從執(zhí)法以及罰則的運(yùn)用上徹底地做到游刃有余。1 、 絕對(duì)化用語(yǔ)不是絕對(duì)的禁

22、止新 廣告法第十一條第二款規(guī)定： “廣告使用數(shù)據(jù)、 統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)等引證內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)明確表示?！睆囊话阏J(rèn)識(shí)來(lái)講，數(shù)據(jù)的運(yùn)用必然存在著比較和排名，廣告法不排斥數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)引證，很顯然， 明確有數(shù)據(jù)佐證的用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)不在禁止之列。比如說(shuō)，在本開(kāi)發(fā)區(qū)內(nèi)，某企業(yè)占地面積最大，員工最多，利稅第一，效益最好等等，在有確鑿數(shù)據(jù)證明的前提下，就不在禁止之列。絕對(duì)化用語(yǔ)的禁止是禁止虛假的夸大的沒(méi)有依據(jù)的絕對(duì)化宣傳。2、絕對(duì)化用語(yǔ)不宜作無(wú)限擴(kuò)大廣告法明確了三種絕對(duì)化用語(yǔ)即“國(guó)家級(jí) ”、 “最高級(jí) ”、 “最佳 ”，總局廣告司在實(shí)踐中又認(rèn)定了三種

23、絕對(duì)化用語(yǔ)即“第一品牌”、“頂級(jí)”、“極品”。工商部門是行政執(zhí)法部門，而非釋法部門，即使廣告司出臺(tái)的廣告釋法也非有權(quán)釋法，充其量就是執(zhí)法的指導(dǎo)。我們現(xiàn)在要求說(shuō)理式處罰，但也僅限于法條與行為之間的詮釋， 而非對(duì)法條進(jìn)行解釋，行政部門遠(yuǎn)沒(méi)司法部門超脫，能對(duì)法律原則進(jìn)行解讀。從立法來(lái)講，廣告法該條規(guī)定屬于例示性規(guī)定，可以作等外解釋，實(shí)踐中也有許多詞條被定性為絕對(duì)化用語(yǔ)進(jìn)行查處，但是由于漢語(yǔ)文化的多元性和多義性，筆者以為，絕對(duì)化用語(yǔ)還是不宜作更多地?cái)U(kuò)大認(rèn)定。絕對(duì)化用語(yǔ)的本質(zhì)是虛假?gòu)膹V告法的總則不難看出，廣告立法的本質(zhì)是杜絕虛假，崇尚真實(shí)，呼吁誠(chéng)信。 如果說(shuō)絕對(duì)化用語(yǔ)的運(yùn)用僅是違法了國(guó)家的行政管理秩序而

24、施以比可能虛假?gòu)V告更重的處罰，顯然不符合立法者的本意。因?yàn)楫吘瓜啾韧瑮l款的其他九項(xiàng)，危害性要低得多。但是如果其絕對(duì)化用語(yǔ)建立在虛假的基礎(chǔ)上，并運(yùn)用絕對(duì)化的赤裸裸的絕對(duì)化用語(yǔ)進(jìn)行宣傳，顯而易見(jiàn)是一種突出的典型的違法行為，應(yīng)當(dāng)成為打擊的重點(diǎn)。因此，有理由認(rèn)為，絕對(duì)化用語(yǔ)的法律定性應(yīng)當(dāng)是虛假，是虛假的突出表現(xiàn)形式。若僅僅局限于禁止性條款問(wèn)題，并以此為由進(jìn)行處罰，這也是目前爭(zhēng)論和糾紛的根源所在。二、絕對(duì)化用語(yǔ)的違法構(gòu)成絕對(duì)化用語(yǔ)違法，不是單單使用了絕對(duì)化用語(yǔ)就構(gòu)成違法，還要看其是否符合這一違法的構(gòu)成要件，這一觀點(diǎn)在前不久重慶高院關(guān)于審理消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛案件若干問(wèn)題的解答中關(guān)于欺詐的構(gòu)成也得到了印證。

25、關(guān)于絕對(duì)化用語(yǔ)的違法構(gòu)成，總局廣告司也曾有一個(gè)內(nèi)部意見(jiàn)，概括一下，主要包括以下幾個(gè)方面：必須使用了絕對(duì)化用語(yǔ)所謂使用，包含幾個(gè)方面，一是該載體和內(nèi)容符合廣告的一般要件，即其屬于廣告法調(diào)整的對(duì)象；二是該用語(yǔ)是絕對(duì)化用語(yǔ)，即構(gòu)成廣告法及總局廣告司釋法的六種情況，當(dāng)然， 也不排除在現(xiàn)實(shí)中可以認(rèn)定的其他用語(yǔ)；三是該絕對(duì)化用語(yǔ)語(yǔ)言絕對(duì)化，沒(méi)有其他異議或者另作他解的空間，即指向是單一的，絕對(duì)的，有其他解釋的不能認(rèn)定。比如“鼎級(jí)”、“最勁爆”、“世界領(lǐng)先”、“領(lǐng)袖品牌”、“國(guó)際級(jí)產(chǎn)品”、“金牌”、“獨(dú)家”、“終極”等等就不應(yīng)在此列。絕對(duì)化用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)作用于商品或者服務(wù)本身廣告的作用在于推銷商品或者服務(wù)，那么只有

26、作用于商品或者服務(wù)本身的絕對(duì)化用語(yǔ)才構(gòu)成法律的禁止性規(guī)定。所謂作用于商品或者服務(wù)，是指絕對(duì)化用語(yǔ)的宣傳時(shí)直接針對(duì)商品或者服務(wù)，那么所謂直接針對(duì)的界限在哪里？廣告法第八條規(guī)定：“廣告中對(duì)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對(duì)服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白?！憋@然，對(duì)上述因素的宣傳都會(huì)構(gòu)成對(duì)商品或者服務(wù)本身的宣傳。但是， 如果絕對(duì)化用語(yǔ)的作用對(duì)象與商品或者服務(wù)是可以分離的，則不構(gòu)成。比如， “這是由國(guó)家級(jí)工藝大師傾心力作的紫砂壺?！彪m然國(guó)家級(jí)指向了商品的生產(chǎn)者，但是其與商品相分離仍舊成立，這種情形就可以不作認(rèn)定。絕

27、對(duì)化用語(yǔ)其目的是同業(yè)貶損所謂同業(yè)貶損，一是存在比較，即目的在于形成同業(yè)兩者之間的對(duì)比，非同業(yè)則不構(gòu)成。二是存在比較的對(duì)象或者可能的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，其對(duì)象應(yīng)當(dāng)是非自身的其他存在，因此對(duì)自身系列產(chǎn)品或者先后的產(chǎn)品進(jìn)行比較不在此列，同樣如果僅是對(duì)自身設(shè)定一定理想的愿望或者目標(biāo)亦不在此列。三是其用語(yǔ)目的是抬高自身，貶低他人，如果目的不成立，則不構(gòu)成絕對(duì)化用語(yǔ)，而應(yīng)當(dāng)從虛假角度進(jìn)行認(rèn)定。4、絕對(duì)化用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)存在危害后果的可能性所謂可能性，包括兩個(gè)方面，一是現(xiàn)在或者將來(lái)必然存在損害的可能性，二是行業(yè)間或者消費(fèi)者認(rèn)為該用語(yǔ)存在對(duì)同業(yè)或者明確對(duì)象促使其進(jìn)行比較，從而存在影響其判斷的可能性。因此， 如果對(duì)于大眾或者行

28、業(yè)都知悉明白的事實(shí)，無(wú)論如何絕對(duì)化用語(yǔ)不會(huì)引起對(duì)比的可能性，比如大型超市旁的小商店宣稱本店商品最多最全，則不符合此違法行為的構(gòu)成。三、絕對(duì)化用語(yǔ)的罰則適用絕對(duì)化用語(yǔ)的罰則適用是焦點(diǎn)所在。但是罰則適用首先是該絕對(duì)化用語(yǔ)必須符合違法行為的構(gòu)成，如果不能定性，則無(wú)談處罰。最低二十萬(wàn)元的處罰，從執(zhí)法的角度，這是目前被批判的重點(diǎn)。但是需要提醒的事實(shí)是，同樣1994 版的廣告法， 因?yàn)榱P則設(shè)定太低及與處罰單一而成為一部適用并不廣泛的法律。最低二十萬(wàn)元的處罰，從目前的操作來(lái)看，特別針對(duì)網(wǎng)絡(luò)違法以及面廣量大的個(gè)體戶違法， 甚至于一些小微企業(yè)，都是一筆不小的處罰，況且適用二十萬(wàn)元最低處罰的時(shí)候還要考慮從輕處罰的

29、若干情節(jié)認(rèn)定。而基層執(zhí)法者對(duì)于低于二十萬(wàn)元的減輕處罰和不予處罰，往往要考慮執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)和目前職業(yè)打假者因處罰金額和獎(jiǎng)勵(lì)掛鉤而面臨復(fù)議訴訟的現(xiàn)實(shí)窘境從而不敢適用。而即使適用了二十萬(wàn)元的罰則，往往也要面對(duì)當(dāng)事人的質(zhì)疑以及強(qiáng)制執(zhí)行的壓力。在目前職業(yè)打假人大量案件線索提起的現(xiàn)實(shí)下，這些都大大加重了執(zhí)法的負(fù)擔(dān)。應(yīng)該說(shuō)， 最低二十萬(wàn)元的處罰底線，對(duì)于目前的執(zhí)法實(shí)踐來(lái)看，特別就網(wǎng)絡(luò)違法和大量個(gè)體戶、小微企業(yè)而言，確實(shí)偏重。況且目前實(shí)體經(jīng)濟(jì)普遍不景氣，一棍子把經(jīng)營(yíng)戶拍死也有違行政處罰的初衷。因此， 有必要重申行政處罰法關(guān)于減輕處罰和不予處罰的法定規(guī)定。1、工商實(shí)踐中廣泛適用減輕處罰和不予處罰應(yīng)該說(shuō)， 在長(zhǎng)期的工商

30、執(zhí)法實(shí)踐中，減輕處罰和不予處罰是大量存在的。原公司法對(duì)逾期年檢處以一萬(wàn)到十萬(wàn)元的罰款，現(xiàn)實(shí)操作中的處罰往往減輕至一萬(wàn)以下。對(duì)吊銷企業(yè)執(zhí)照之前要求處以1 萬(wàn)元以上10 萬(wàn)元以下的罰款，在現(xiàn)實(shí)操作中也往往直接省略。對(duì)于抽逃出資及虛假出資處以抽逃及虛假出資額5%-10%的處罰，在處理中也往往會(huì)突破5%的最低限。在食品類標(biāo)簽違法中以及廣告違法中，也大量采用了責(zé)令改正不予處罰的措施。雖然目前執(zhí)法相對(duì)嚴(yán)格，但在個(gè)案具體情形查實(shí)的基礎(chǔ)上，適用法定的減輕處罰和不予處罰還是可行的，是經(jīng)得起復(fù)議訴訟的審查和追責(zé)的考驗(yàn)的。2、對(duì)減輕處罰的情形梳理根據(jù)行政處罰法及總局自由裁量的相關(guān)規(guī)定，以下情形適用減輕處罰：（一）已

31、滿十四周歲不滿十八周歲的公民實(shí)施違法行為的；（二）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；（三）受他人脅迫實(shí)施違法行為的；（四）配合工商行政管理機(jī)關(guān)查處違法行為，有立功表現(xiàn)的。其中（ 一 ） 、 （ 三 ） 、 （ 四 ） 項(xiàng)屬于特殊情形，第二項(xiàng)屬于酌定情形。所謂“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的”，應(yīng)當(dāng)包含以下情形之一：一是主動(dòng)消除和減輕違法行為危害后果是兩種不同情形，不需同時(shí)適用，只要兩者居其一即可；二是主動(dòng)消除是指在處罰前消除而不是在檢查前消除，只要當(dāng)事人有主動(dòng)的行為表示即可；三是危害后果應(yīng)當(dāng)實(shí)際存在，而非可能性，但前提是該危害后果并不嚴(yán)重；四是當(dāng)事人主動(dòng)實(shí)施了減輕危害后果的行為。針對(duì)上述

32、情形，首先我們要做的就是對(duì)個(gè)案是否符合以上一種或者幾種情形進(jìn)行證據(jù)查實(shí)和固定。其次， 二十萬(wàn)元以下的減輕處罰到底處罰多少，也有個(gè)自由裁量的過(guò)程，因此筆者建議各部門可以根據(jù)上述情形以廣告費(fèi)倍數(shù)為基準(zhǔn)建立一個(gè)三六九等的裁量標(biāo)準(zhǔn)，做到個(gè)案認(rèn)定，裁量有據(jù)。3、對(duì)不予處罰的情形梳理根據(jù)行政處罰法及總局自由裁量的相關(guān)規(guī)定，下列情形應(yīng)當(dāng)不予處罰:（一）違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的；（二）不滿十四周歲的人實(shí)施違法行為的；（三） 精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)實(shí)施違法行為的；（四）違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的。其中（ 二 ） 、 （ 三 ） 、 （ 四 ） 項(xiàng)屬于特殊情形，第一項(xiàng)屬于酌定情

33、形，我們主要來(lái)探討第一項(xiàng)。所謂“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的”，應(yīng)當(dāng)包括以下情形，一是違法輕微應(yīng)當(dāng)結(jié)合廣告的載體、受眾群體、傳播程度、廣告費(fèi)的多寡、宣傳文字的突出程度等等情節(jié)和我們對(duì)處以減輕處罰的違法廣告情節(jié)進(jìn)行比較。二是及時(shí)糾正的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是作出處理決定之前，當(dāng)然越早糾正則情節(jié)越輕。三是沒(méi)有危害后果產(chǎn)生或者存在危害的可能性，也就是沒(méi)有同業(yè)受到貶損的事實(shí)或者可能性，這種可能性以我們能否查證為限。上述三個(gè)情節(jié)為并存情節(jié)，也就是同時(shí)符合上述三個(gè)條件的，應(yīng)當(dāng)適用不予處罰。處罰適用中要突出證據(jù)的搜集和固定減輕處罰和不予處罰是行政處罰法的法定規(guī)則，但畢竟是法外施恩，因此在具體適用中，千萬(wàn)

34、不要做成千篇一律的格式處罰或者根本沒(méi)有搜集相關(guān)證據(jù)，這樣就往往帶來(lái)執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。只要我們按照處罰法的規(guī)定和行政證據(jù)規(guī)則要求，針對(duì)每個(gè)個(gè)案，把符合減輕或者不予處罰情形的證據(jù)搜集并固定到位，真正把案件辦成鐵案，則無(wú)懼任何形式的審查和追責(zé)。代言人規(guī)則解讀新廣告法中廣告代言人的這些相關(guān)規(guī)定要知道1 日以后，楊冪沒(méi)事兒就要吃溜溜梅了，黃渤得去北京新東方烹飪學(xué)校進(jìn)修了，唐國(guó)強(qiáng)就得去藍(lán)翔技校學(xué)挖掘機(jī)技術(shù)了, ”看到這些“腦洞大開(kāi)”的說(shuō)法， 您可別急著拍磚。網(wǎng)友說(shuō)這些話絕非自行“腦補(bǔ)”得來(lái)的，而是出自法律的規(guī)定。4 月 24 日， 十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十四次會(huì)議表決通過(guò)了新修訂的廣告法，并確定自9 月 1 日起

35、施行。新廣告法第三十八條規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明?！睆V告代言亂象多毋庸置疑，新 廣告法規(guī)范廣告代言人行為的條款并非立法專家們“拍腦門兒”想出來(lái)的，而是緣于目前我國(guó)廣告監(jiān)管的現(xiàn)實(shí)需要。在現(xiàn)代商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中，廣告主為了提高產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)力，常常聘請(qǐng)社會(huì)名人代言商品或服務(wù)廣告。然而，個(gè)別廣告代言人在廣告中信口開(kāi)河、夸大商品或服務(wù)的功能、虛假宣傳各種代言產(chǎn)品功效的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。2009年， 中國(guó)廣告協(xié)會(huì)更是一次性公布了由相聲演員侯耀華代言的10則違規(guī)廣告，而他的那句“不夸張就不叫廣告

36、”的論斷更讓人瞠目結(jié)舌；“只需要一天，牙齒就真的白了”， 2015年，臺(tái)灣明星小S（徐熙娣）代言的佳潔士雙效炫白牙膏廣告因涉嫌虛假宣傳，被上海市工商局罰款603萬(wàn)元； 因?yàn)榇员桓嫔戏ㄍサ拿烁遣粍倜杜e,“在現(xiàn)實(shí)生活中， 我們經(jīng)?？吹剑械膹V告代言人不負(fù)責(zé)任，在廣告中夸大商品或者服務(wù)的功能，虛假宣傳各種代言商品的功效，通過(guò)這種代言行為獲得巨額的經(jīng)濟(jì)利益?！眹?guó)家工商總局副局長(zhǎng)甘霖說(shuō)。實(shí)際上， 現(xiàn)行 廣告法在第三十八條第三款對(duì)廣告代言作出了相關(guān)規(guī)定“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。 ”然而， 該條款沒(méi)有明確作為自然人

37、的廣告代言人的法律責(zé)任，這導(dǎo)致其面對(duì)亂象橫生的廣告代言市場(chǎng)，無(wú)法滿足監(jiān)管需要。中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授劉雙舟在新廣告法是如何完善廣告代言制度的一文中指出：“近年來(lái)，廣告代言的現(xiàn)象越來(lái)越普遍，立法上的欠缺，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生了一些嚴(yán)重侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的案件。”顯然，新廣告法關(guān)于名人代言的規(guī)定，及時(shí)回應(yīng)了社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題，有助于從廣告監(jiān)管的角度更好地維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。規(guī)范代言限制多事實(shí)上， 除了規(guī)定廣告代言人不得為未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明之外，新廣告法還規(guī)定：廣告代言人代言禁止代言的廣告的、代言未使用過(guò)商品或服務(wù)廣告的、明知或應(yīng)知虛假?gòu)V告仍進(jìn)行代言的，由工商部門沒(méi)收違法所得，

38、 并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款；對(duì)在虛假?gòu)V告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人； 廣告代言人代言關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；廣告代言人代言其他（指關(guān)系消費(fèi)者生命健康以外的）商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)此， 國(guó)家工商總局廣告司司長(zhǎng)張國(guó)華表示： “這意味著廣告代言責(zé)利相當(dāng)有了法律依據(jù)，明星代言應(yīng)當(dāng)言于律己。 ”上海市二中院法官袁博也認(rèn)為： “廣告代言人從事代言活動(dòng)獲得高額代言費(fèi)，實(shí)為利用自己的知名度對(duì)消費(fèi)

39、者進(jìn)行影響和引導(dǎo)，理應(yīng)為其行為承擔(dān)責(zé)任。另外， 廣告代言人的報(bào)酬表面上看是由廣告主支付的，但實(shí)際上這些費(fèi)用最終通過(guò)產(chǎn)品的銷售轉(zhuǎn)嫁給了消費(fèi)者。因此， 廣告代言人沒(méi)有理由逃避相應(yīng)的法律責(zé)任?！毙聫V告法還對(duì)廣告代言人的行為作出了其他限制?！皬男?廣告法的規(guī)定來(lái)看，廣告代言人必須履行的法律義務(wù)除了原則性規(guī)定和不得代言未使用過(guò)商品或服務(wù)外，主要還有以下幾個(gè)方面：一是不得推薦、證得做廣告代言，三是不得明知或應(yīng)知廣告虛假而作推薦或證明。 ”安徽省黃山市工商局干部沈濤這樣理解。雖然新 廣告法新增廣告代言人法律義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定贏得社會(huì)各界的關(guān)注和好評(píng)，但也有人對(duì)部分條款在實(shí)際執(zhí)法中的可操作性心存疑慮。作為執(zhí)法人

40、員，沈濤便表達(dá)了這樣的擔(dān)憂： “從違法行為的認(rèn)定來(lái)看， 對(duì)廣告代言人代言未使用過(guò)的商品或未接受過(guò)的服務(wù)進(jìn)行執(zhí)法取證存在難點(diǎn)。首先， 為防范法律風(fēng)險(xiǎn)，廣告代言人可以和廣告主（或經(jīng)銷商）虛假簽訂商品買賣或服務(wù)合同，以支撐其曾使用過(guò)商品或接受過(guò)服務(wù)的言論。其次， 在自然人代言這個(gè)問(wèn)題上，有些商品和服務(wù)的使用或接受屬于在私人空間完成，比如衛(wèi)生用品等，這往往涉及個(gè)人隱私問(wèn)題。最后，如果讓代言人出具承諾書或有關(guān)證明，這種自證材料能否有效防范自然人違法代言值得商榷。兒童“禁言”爭(zhēng)議多近段時(shí)間，隨著諸多親子真人秀節(jié)目如爸爸去哪兒爸爸回來(lái)了等的火爆，一批天真可愛(ài)的兒童成為家喻戶曉的明星，他們也成為眾多品牌爭(zhēng)相邀

41、請(qǐng)的形象代言人。據(jù)報(bào)道，李湘的女兒王詩(shī)齡代言身價(jià)達(dá)上百萬(wàn)元，比不少明星還高。然而， 9 月 1 日新廣告法施行后，這類代言行為將涉嫌違法，因?yàn)樾路鞔_規(guī)定不滿十周歲的未成年人不得做廣告代言。張國(guó)華表示： “新法的規(guī)定既有利于兒童的身心健康， 又可以引導(dǎo)樹(shù)立良好的社會(huì)風(fēng)尚。 ”北京盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人馬里認(rèn)為， 未成年人本身不是能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的人，無(wú)法對(duì)自己的行為作出清晰的判斷。因此， 找未成年人做代言宣傳一個(gè)產(chǎn)品的好與壞并不具有可信度。那么，如果不滿十周歲的兒童不得做廣告代言，那么一些嬰幼兒產(chǎn)品如尿不濕、奶粉等的廣告將如何制作呢？這成為很多廣告從業(yè)人員和廣大消費(fèi)者的一個(gè)疑惑。有人認(rèn)為，

42、兒童如果沒(méi)有以自己的身份向公眾推薦產(chǎn)品、替企業(yè)說(shuō)話，而是作為演員、消費(fèi)者和道具這樣的角色出現(xiàn)在廣告中就不違背法律。還有的廣告專業(yè)人士認(rèn)為，嬰幼兒產(chǎn)品的廣告也不是必須由兒童來(lái)代言，國(guó)外一些借助卡通片等形式來(lái)展示此類廣告的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。邵甜甜【解讀】新廣告法下如何認(rèn)定“我為自己代言”的行為2015-11-03 紅盾論壇新 廣告法于 9 月 1 日正式施行了，這部被稱為 “史上最嚴(yán)”的 廣告法對(duì)離不了廣告的商家、廣大普通消費(fèi)者、掙代言費(fèi)的名人、仰仗廣告收入生存的各類媒體、以工商部門為主的廣告監(jiān)管主體以及相關(guān)研究機(jī)構(gòu)與人員等，都帶來(lái)了前所未有的沖擊。在新法引發(fā)的熱點(diǎn)問(wèn)題中， “廣告代言”的新規(guī)定更加熱

43、門，如何認(rèn)定“我為自己代言”就是眾多爭(zhēng)議中一個(gè)非常值得關(guān)注的問(wèn)題。典型案例2012 年，北京創(chuàng)銳文化傳媒有限公司法定代表人陳歐為自己的企業(yè)聚美優(yōu)品出演廣告，廣告語(yǔ)是： “你只聞到我的香水，卻沒(méi)看到我的汗水；你有你的規(guī)則，我有我的選擇；你否定我的現(xiàn)在，我決定我的未來(lái)；你嘲笑我一無(wú)所有，不配去愛(ài)， 我可憐你總是等待；你可以輕視我們的年輕，我們會(huì)證明這是誰(shuí)的時(shí)代。夢(mèng)想，是注定孤獨(dú)的旅行，路上少不了質(zhì)疑和嘲笑，但，那又怎樣？哪怕遍體鱗傷，也要活得漂亮。我是陳歐，我為自己代言?！标悮W出演的“我為自己代言”系列廣告引起 80 后、 90 后的強(qiáng)烈共鳴，“陳歐體”迅速躥紅網(wǎng)絡(luò)。2014 年，珠海格力電器股份

44、有限公司法定代表人、董事長(zhǎng)董明珠聯(lián)手萬(wàn)達(dá)集團(tuán)董事長(zhǎng)王健林，共同為格力中央空調(diào)新品光伏直驅(qū)變頻離心機(jī)出演廣告。廣告中， 王健林笑問(wèn)董明珠： “聽(tīng)說(shuō)中央空調(diào)不用電費(fèi)？”董明珠回答： “是的，用太陽(yáng)能。”王健林隨即欣喜地表示：“那我每年可以節(jié)約電費(fèi) 10 億。”爭(zhēng)議焦點(diǎn)以上兩位企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演的廣告均取得了商業(yè)上的成功。由于兩則廣告都發(fā)生在新廣告法施行前，因此當(dāng)時(shí)并未引起法律層面的爭(zhēng)議。新廣告法將“廣告代言人”列為法定的廣告活動(dòng)主體，并將個(gè)人代言廣告的行為納入調(diào)整范圍，給出了“廣告代言人”的定義，明確了個(gè)人違法代言廣告應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。因此，在新廣告法施行后如何認(rèn)定陳歐、董明珠們?yōu)楸酒髽I(yè)出

45、演廣告時(shí)的身份就顯得非常必要。歸納起來(lái)看，學(xué)界和業(yè)界對(duì)于法定代表人為本企業(yè)出演廣告時(shí)的身份，主要有兩種認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為廣告代言人，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定為廣告代言人，其行為后果和法律責(zé)任由企業(yè)承擔(dān)。筆者最近看到兩篇探討這一問(wèn)題的文章，分別代表了兩種不同的觀點(diǎn)。一篇是騰訊研究院高級(jí)研究員孟潔的文章，題目是新廣告法廣告代言人規(guī)則深度解讀 （下稱“孟文”），該文認(rèn)為法定代表人為本企業(yè)出演廣告不屬于廣告代言人；另一篇是許文樟律師的文章，題目是陳歐的“我為自己代言”是否屬于廣告代言人（下稱“許文”），該文認(rèn)為法定代表人為本企業(yè)出演廣告應(yīng)當(dāng)屬于廣告代言人。（一）“孟文”的

46、主要觀點(diǎn)新廣告法第二條規(guī)定： “本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。 ” 廣告代言人是指廣告主以外的人，并不包括廣告主。根據(jù) 民法通則第四十三條 “企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 承擔(dān)民事責(zé)任” 的規(guī)定， 如果法定代表人的行為與其企業(yè)商業(yè)性行為客觀上具有密不可分關(guān)系，則屬于廣告主為自己作證明、推薦，不屬于代言人。（二）“許文”的主要觀點(diǎn)民法通則第四十三條規(guī)定 “企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”的立法本意，是法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍應(yīng)僅限于行為人職務(wù)

47、本身所對(duì)應(yīng)的業(yè)務(wù)行為。陳歐、 董明珠們雖為其所代言企業(yè)的法定代表人，但就代言行為本身而言，不能被界定為法定代表人的 “職務(wù)行為” 。 法定代表人雖在對(duì)外業(yè)務(wù)活動(dòng)中代表企業(yè)，但兩者間又具有一定的獨(dú)立性。 陳歐、 董明珠們?cè)趶V告中的作用系發(fā)揮其人格魅力的結(jié)果，該作用是陳歐、董明珠們本人所獨(dú)立擁有的，是獨(dú)立于企業(yè)的，其人格魅力不能代表企業(yè)。原因分析對(duì)上述兩種觀點(diǎn)暫且不做評(píng)論，先來(lái)分析一下企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告是出于何種動(dòng)機(jī)和目的。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因，在新廣告法施行前后可能不完全一樣。（一）新廣告法施行前在新 廣告法施行前， 企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告可能主要出于以下幾個(gè)方面的考

48、慮：成本因素。董明珠本人就把親自上陣的原因歸結(jié)于“可以節(jié)約成本”，她甚至認(rèn)為，動(dòng)輒花幾千萬(wàn)元請(qǐng)一個(gè)明星代言“是一種浪費(fèi)”。風(fēng)險(xiǎn)因素。請(qǐng)當(dāng)紅明星代言廣告有利有弊，好處在于可以借助明星效應(yīng)迅速擴(kuò)大廣告的影響。弊端在于一旦代言廣告的明星出現(xiàn)諸如吸毒等負(fù)面問(wèn)題時(shí)，廣告效果會(huì)打折扣，企業(yè)形象也會(huì)受影響。如果由本企業(yè)法定代表人親自出演，這種風(fēng)險(xiǎn)會(huì)大大降低或更容易控制?？尚哦纫蛩?。對(duì)消費(fèi)者而言，沒(méi)有誰(shuí)比企業(yè)法定代表人更了解廣告推銷的商品和服務(wù)的質(zhì)量了，法定代表人的推薦和證明更具說(shuō)服力。因此， 法定代表人其實(shí)是“最佳代言人”。人格魅力因素。許多企業(yè)的法定代表人本身就是公眾人物，不少企業(yè)家經(jīng)?；钴S在媒體上，擁有

49、眾多粉絲。像陳歐和董明珠，其個(gè)人奮斗經(jīng)歷在出演廣告前已為大眾所熟知，其人格魅力不亞于某些當(dāng)紅明星。（二）新廣告法施行后在新 廣告法施行前， 企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告更多的是出于商業(yè)層面的考慮。但新法施行之后，法定代表人為本企業(yè)出演廣告的動(dòng)機(jī)就不再如此單純了，夾雜了法律層面的因素，比如規(guī)避新廣告法法律責(zé)任方面等?，F(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)了一些規(guī)避新廣告法的措施， 比如一些企業(yè)請(qǐng)名人出任企業(yè)某職位，或者讓某個(gè)明星持有本企業(yè)的股份等。責(zé)任對(duì)比暫且不說(shuō)陳歐、董明珠們是否屬于廣告代言人，我們?cè)賮?lái)分析一下，將他們認(rèn)定為廣告代言人和非廣告代言人，在法律后果和法律責(zé)任上有何區(qū)別。法定代表人為本企業(yè)出演廣告可以分為

50、兩種情況：一種是合法廣告，另一種是違法廣告。（一）廣告合法時(shí)的責(zé)任對(duì)比在廣告本身合法的情況下，即在廣告不存在虛假、引人誤解或者其他違法情形時(shí)， 無(wú)論將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人還是非廣告代言人，其實(shí)沒(méi)有區(qū)別。（二）廣告違法時(shí)的責(zé)任對(duì)比如果廣告存在虛假、引人誤解或者其他違法的情形時(shí)，認(rèn)定為廣告代言人和非代言人在法律上就完全不同了。法律規(guī)定上的區(qū)別如果陳歐、董明珠們不屬于廣告代言人，則虛假或違法廣告的法律后果和法律責(zé)任（包括行政責(zé)任和民事責(zé)任）完全由企業(yè)（廣告主）承擔(dān)，陳歐、董明珠們個(gè)人不需要承擔(dān)廣告法意義上的法律后果和法律責(zé)任。將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人，則企業(yè)（廣告主）對(duì)虛假或違法廣

51、告承擔(dān)第一責(zé)任。陳歐、董明珠們?cè)诿髦驊?yīng)知廣告虛假情況下，需要承擔(dān)廣告法規(guī)定的行政責(zé)任，即“由工商行政管理部門沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款”。 如果陳歐、董明珠們代言的是關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的廣告，造成消費(fèi)者損害的，他們還得與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者承擔(dān)民事連帶責(zé)任。如果陳歐、董明珠們代言的是關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)以外的商品或服務(wù)廣告，則在其明知或應(yīng)知的情況下，應(yīng)當(dāng)與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者承擔(dān)民事連帶責(zé)任。另外，其在受到行政處罰未滿三年期間，不得被“利用作為廣告代言人”。事實(shí)上可能存在的區(qū)別如果將陳歐、董明珠們認(rèn)定

52、為廣告代言人，那么廣告法中有關(guān)廣告代言人法律責(zé)任的規(guī)定能夠執(zhí)行到位嗎？1）行政責(zé)任可能無(wú)法落實(shí)。按照新廣告法的規(guī)定，廣告代言人承擔(dān)行政責(zé)任是以“違法所得”為基礎(chǔ)的，但現(xiàn)實(shí)中法定代表人為本企業(yè)“代言”廣告通常是不收取“代言費(fèi)”的，因?yàn)槠浯缘囊粋€(gè)重要因素就是“節(jié)省成本”。即便有報(bào)酬，也不是通過(guò)簽訂廣告代言合同的方式支付的，因此工商部門無(wú)法查證。2）民事責(zé)任事實(shí)上也難落實(shí)到位。廣告代言人需要承擔(dān)的民事責(zé)任是與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者承擔(dān)民事連帶責(zé)任，但這種責(zé)任需要受害人通過(guò)訴訟程序來(lái)主張，即便法院判決其承擔(dān)連帶責(zé)任，可以想象，在陳歐、 董明珠們身為企業(yè)法定代表人的情況下，除非企

53、業(yè)破產(chǎn)，否則必定是 “羊毛出在羊身上”，掏腰包的還是企業(yè)。3）三年內(nèi)禁止代言的法律責(zé)任根本無(wú)法落實(shí)。三年內(nèi)禁止利用其代言的前提是“受到行政處罰”。正如（ 1）中論述的，因?yàn)闊o(wú)法證實(shí)“違法所得”，所以根本無(wú)法進(jìn)行 “行政處罰”。 沒(méi)有行政處罰，自然 “三年內(nèi)禁止利用其代言”也就無(wú)從談起。核心問(wèn)題通過(guò)上述對(duì)比分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，將陳歐、 董明珠們認(rèn)定為廣告代言人或非廣告代言人似乎沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。那是不是這個(gè)問(wèn)題就沒(méi)有研究?jī)r(jià)值或者說(shuō)學(xué)界和業(yè)界的爭(zhēng)論就沒(méi)有任何意義了呢？答案并非如此。探討這一現(xiàn)象時(shí)，不能僅局限于條文規(guī)定，應(yīng)從新廣告法的立法目的出發(fā)，進(jìn)行更深層次的分析。實(shí)際上，將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人還

54、是非廣告代言人，直接關(guān)系到新廣告法某些制度的立法宗旨是否被動(dòng)搖，是非常嚴(yán)肅的問(wèn)題。從保護(hù)消費(fèi)生命健康的角度出發(fā)，考慮到藥品、醫(yī)療、 醫(yī)療器械和保健食品等的個(gè)體差異較大，允許這些商品和服務(wù)進(jìn)行廣告代言可能會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者，因此新 廣告法明確禁止對(duì)這些商品和服務(wù)的廣告進(jìn)行代言。但是， 如果將陳歐、董明珠們認(rèn)定為非廣告代言人，那么當(dāng)藥品、醫(yī)療、 醫(yī)療器械和保健食品等企業(yè)的法定代表人出現(xiàn)在自身企業(yè)的廣告中時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)尷尬的兩難局面：因?yàn)樗麄儾皇菑V告代言人，所以行為不違法，但他們出演廣告事實(shí)上能起到與明星代言相同的效果，甚至可能效果更明顯。在這種情況下，新廣告法的禁止性規(guī)定就將落空。為了規(guī)范廣告代言行為，打

55、擊虛假?gòu)V告，新廣告法特意規(guī)定廣告代言人“不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、 證明”。 根據(jù)這一要求， 廣告代言人必須證明自己有過(guò)使用商品或接受服務(wù)的經(jīng)歷才能代言。但如果將陳歐、董明珠們認(rèn)定為非廣告代言人，情況就不同了。比如，聚美優(yōu)品主要是銷售女性化妝品的，陳歐的“我為自己代言”其實(shí)是間接為女性化妝品代言， 而他自己卻不曾使用。兒童奶粉生產(chǎn)企業(yè)的法定代表人可能出演兒童奶粉廣告而不違法等。在這種情況下，新法的要求形同虛設(shè)。我的觀點(diǎn)綜上所述，筆者個(gè)人認(rèn)為，在討論“我為自己代言”這一問(wèn)題時(shí)，從新廣告法關(guān)于“廣告代言人”的定義出發(fā)，按照條文字面含義進(jìn)行分析是必要的；根據(jù) 民法通則第四十三條

56、 “企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 承擔(dān)民事責(zé)任”這一規(guī)定來(lái)解讀也非常有意義。因此 “孟文” 和 “許文”的兩種論述都有道理，但在討論這一問(wèn)題時(shí)不能忽略新廣告法的立法目的。如何認(rèn)定 “我為自己代言”這類廣告中陳歐、董明珠們的身份，最終應(yīng)服從新廣告法 的立法目的。從這個(gè)角度來(lái)看，將 “我為自己代言”認(rèn)定為廣告代言行為，似乎更可取一些。（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)劉雙舟 來(lái)源：中國(guó)工商報(bào)）如何界定廣告代言與表演2016-07-14 楊 橋 紅盾論壇廣告法自1995 年施行以來(lái)，時(shí)隔20 年后修訂，亮點(diǎn)很多，其中第三十八條第二款 “不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”的規(guī)定更是引發(fā)社會(huì)

57、公眾廣泛關(guān)注。此規(guī)定意味著全面禁止不滿十周歲的未成年人擔(dān)任廣告代言人。 但是也有人認(rèn)為，廣告法雖全面禁止不滿十周歲的未成年人擔(dān)任代言人，但并未禁止其在廣告活動(dòng)中的表演行為。那么， 廣告表演與代言的區(qū)別是什么？這一問(wèn)題在理論研究、執(zhí)法實(shí)務(wù)及司法實(shí)務(wù)中并未明確。本文旨在根據(jù)廣告表演與代言的不同含義，剖析現(xiàn)有觀點(diǎn)，提出二者界定的標(biāo)準(zhǔn)，希望對(duì)廣大讀者更好地理解這一條款有所裨益。禁止不滿十周歲的未成年人代言的立法目的全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編寫的中華人民共和國(guó)廣告法釋義一書中指出，能對(duì)商品或服務(wù)作推薦、證明，要求廣告代言人具有相應(yīng)的民事行為能力，可以承擔(dān)廣告代言活動(dòng)可能產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任

58、。不滿十周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，心智發(fā)育尚未健全，不具備獨(dú)立的判斷辨別能力和承擔(dān)法律責(zé)任的能力，廣告代言是與其年齡、智力狀況不相適應(yīng)的一種復(fù)雜的商業(yè)活動(dòng)。同時(shí)， 讓無(wú)民事行為能力的兒童過(guò)早地涉足商業(yè)廣告代言活動(dòng)，不僅違背兒童的天性，還可能扭曲他們幼小的心靈，影響其形成正確的世界觀、人生觀、 價(jià)值觀， 而且容易產(chǎn)生示范效應(yīng)，對(duì)周圍的其他兒童產(chǎn)生不良影響。因此，禁止不滿十周歲的未成年人代言這一規(guī)定的立法目的，一方面是保護(hù)他們的獨(dú)立人格不受商業(yè)干擾，另一方面旨在保護(hù)受眾不受影響，特別是保護(hù)其他未成年人不受誘導(dǎo)。代言的含義按照廣告法第二條第五款“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中

59、以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織”的規(guī)定，代言即在廣告中以自己的名義或形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明。代言不是廣告主“王婆賣瓜自賣自夸”，其實(shí)質(zhì)是代言人以己之名代廣告主發(fā)言， 并不是代言人作為使用人的代表發(fā)言，可以理解為，廣告主將其想向受眾傳達(dá)的商品或者服務(wù)信息通過(guò)代言人的推薦、證明傳達(dá)給受眾。事實(shí)上， 代言人的代言活動(dòng)是廣告主對(duì)廣告內(nèi)容認(rèn)可后，以藝術(shù)表演形式體現(xiàn)的。毫無(wú)疑問(wèn)，沒(méi)有一個(gè)廣告主會(huì)聘請(qǐng)一個(gè)唱衰商品或服務(wù)的或是跟廣告主唱反調(diào)的人擔(dān)任代言人。代言人如何推薦、證明，均在廣告主的授意之內(nèi)。代言人代言的重點(diǎn)，就是廣告主極力要表達(dá)的內(nèi)容。一方面，基于酬勞，廣

60、告代言人要對(duì)廣告主負(fù)責(zé)；另一方面，基于法定義務(wù)，廣告代言人要對(duì)代言內(nèi)容的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。表演的含義表演本屬于著作權(quán)法術(shù)語(yǔ)，但著作權(quán)法并未給表演定義。有一份已經(jīng)失效的規(guī)范性文件國(guó)家版權(quán)局關(guān)于發(fā)布著作權(quán)法實(shí)施條例第五條中“表演”的具體應(yīng)用問(wèn)題的解釋的通知中指出： “著作權(quán)法實(shí)施條例第五條的 表演 ，即著作權(quán)法第十條規(guī)定的 表演 ， 指直接或者借助技術(shù)設(shè)備公開(kāi)再現(xiàn)受著作權(quán)法保護(hù)的作品。無(wú)論表演有無(wú)營(yíng)利目的，只要是公開(kāi)的，都屬于著作權(quán)法所指的表演。表演的形式分為兩種：第一，指直接演唱歌曲、演奏樂(lè)曲、上演劇本或朗誦詩(shī)詞等形式的現(xiàn)場(chǎng)公開(kāi)表演；第二， 指借助技術(shù)設(shè)備公開(kāi)播送、放映錄音或音像制品等形式的公