廣告法項下規(guī)則解讀

1、廣告法項下規(guī)則解讀目錄 TOC o 1-5 h z 絕對化用語禁令解讀2新廣告法下絕對化用語廣告案件查處指南| 推薦 2 HYPERLINK l bookmark3 o Current Document 新廣告法絕對化用語的執(zhí)法途徑選擇7代言人規(guī)則解讀 13 HYPERLINK l bookmark5 o Current Document 新廣告法中廣告代言人的這些相關(guān)規(guī)定要知道 13【解讀】新廣告法下如何認定“我為自己代言”的行為 16 HYPERLINK l bookmark8 o Current Document 如何界定廣告代言與表演 21互聯(lián)網(wǎng)廣告解讀 24 HYPERLINK l

2、bookmark10 o Current Document 除了百度，互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)范還會影響哪些巨頭 24虛假廣告規(guī)則解讀 30新廣告法中對于虛假廣告認定的思考 30 HYPERLINK l bookmark16 o Current Document 新廣告法中廣告主負責(zé)原則的解讀 33 HYPERLINK l bookmark18 o Current Document 如何正確理解新廣告法的真實性原則 38其他解讀 44 HYPERLINK l bookmark20 o Current Document 企業(yè)宣傳的文案需注意的四大競爭規(guī)則 44 HYPERLINK l bookmark23

3、o Current Document 與廣告行政管轄權(quán)相關(guān)的幾個問題 50 HYPERLINK l bookmark25 o Current Document 貫徹落實新廣告法暨廣告違法案件熱點問題研討會發(fā)言摘要54 HYPERLINK l bookmark28 o Current Document 淺談對廣告法“明顯偏低”一詞的理解 62 HYPERLINK l bookmark30 o Current Document 從執(zhí)法實踐視角析讀新廣告法的法律適用 68 HYPERLINK l bookmark32 o Current Document 工商總局公布12件典型違法廣告 72 HYP

4、ERLINK l bookmark34 o Current Document 某企業(yè)利用“ CCTV.co央視網(wǎng)廣告合作伙伴m”名義虛假宣傳一案 76 HYPERLINK l bookmark37 o Current Document 銀行微信公號“吹牛 ”領(lǐng) 80萬元罰單 79 HYPERLINK l bookmark43 o Current Document 對微信發(fā)布圖片廣告進行商業(yè)詆毀案的處罰分析 81絕對化廣告用語=消費者欺詐？！ 北京京東案與廣州、上海小米案評述83 HYPERLINK l bookmark47 o Current Document “高到廣告法不讓說”違法 強生公

5、司在滬領(lǐng)罰單 86絕對化用語禁令解讀新廣告法下絕對化用語廣告案件查處指南| 推薦絕對化用語廣告案件查處指南文 / 何茂斌隨著新廣告法在9 月 1 日正式施行，其中一條舊廣告法中本就存在的絕對化用語禁令意外地在業(yè)界引起高度關(guān)注，一時眾說紛紜。本文以對廣告法絕對化用語禁令條款的語義分析為基礎(chǔ)，結(jié)合廣告法立法目的和條文體系，力求對廣告法絕對化用語禁令作出準確解讀，以供工商執(zhí)法同仁和企業(yè)界人士批評指正。一、法律依據(jù)（一）定性依據(jù)：新廣告法第九條廣告不得有下列情形：. （三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。這一規(guī)定通常被稱為絕對化用語禁令，與舊廣告法基本一致，只是多了雙引號，意思表述無變化。

6、（二）處罰依據(jù)：新廣告法第五十七條有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請；對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，由工商行政管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件：（一）發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的。與舊廣告法相比，法律責(zé)任總體有所加重。二、基本原則（一）核心原則新 廣告法第四條： “廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容， 不得欺騙、誤導(dǎo)消費者?！睆V告法之所以禁止絕對化用語

7、，目的就是防止欺騙誤導(dǎo)消費者的廣告，這是判斷絕對化用語是否違反廣告法的核心原則。（二）具體原則基于新 廣告法第九條： 廣告不得有下列情形：. （三） 使用 “國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。絕對化用語廣告案件查處時應(yīng)貫徹以下原則：1、第九條第三項中的“等”字表示列舉未盡之意，即所謂等外等。廣告法所禁止的絕對化用語并不限于法律所列舉“國家級”、“最高級”、“最佳”這三個，與此類似的絕對化用語均在禁止之列。2、第九條第三項所規(guī)定的“國家級”、“最高級”、“最佳”這三個詞語均為表示程度的最高級形容詞，根據(jù)同等類推的原則，廣告法所禁止的絕對化用語應(yīng)僅限于作為表示程度的最高級形容詞或類似語句。3、

8、第九條采用“廣告不得有下列情形”的表述，表明法律對絕對化形容詞是絕對禁止的，而不論該表述是否客觀、真實。三、定性分析對廣告中的絕對化用語是否違法，要結(jié)合上述基本原則來綜合判斷，不能過于寬泛， 把所有的絕對化用語都列為違法用語，也不能過于教條，認為沒有 “級”的“最高”是可以使用的。具體分析如下：（一）作為形容詞的絕對化用語：禁止使用這類用于形容空間、大小、多少、新舊、優(yōu)劣等程度描寫絕對化用語很多，除了廣告法列舉的“國家級”、“最高級”、“最佳”以外，國家工商局還曾明確答復(fù)， “頂級”、 “極品”、 “第一品牌”是與“國家級”、 “最高級”、 “最佳”含義相同的絕對化用語。最典型的是以“最”字開

9、頭的一批詞語， 食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定（修訂稿）（征求意見稿）規(guī)定：食品廣告不得含有“最新科學(xué)”、“最新技術(shù)”、“最先進加工工藝”等絕對化的語言或者表示。其他如世界級、宇宙級、全球級、第一、極致、100%安全、99.9999%有效、純天然、包治百病、根治、獨一無二等。如前所述，第九條第三項是對作為形容詞的絕對化用語的絕對禁止，而不論該表述是否客觀、真實。 原因在于這類表述往往對消費者具有很大的欺騙、誤導(dǎo)作用。不少人認為，除“國家級”、“最高級”、“最佳”這三個明確禁止的詞之外， 最高、 第一等絕對化用語只要有證據(jù)證明屬實就不違法，某品牌在廣告法實施當日甚至在天貓打出了 “新廣告法保護真第一”的廣

10、告。 這其實是對廣告法第九條第三項的教條式誤讀。銷量第一、銷量最高、銷量最佳這但三句話表述的是同一個意思，假設(shè)該廣告主確實銷量第一，如果僅僅因為廣告法只列明了 “最佳”就判定“銷量最佳”的說法違法，而“銷量第一”、“銷量最高”因表述屬實而合法，法律豈不成了兒戲。反言之，如果只有虛假的絕對化用語才違法，那么絕對化用語禁令就沒有存在的必要，因為廣告法有專條規(guī)定了虛假廣告的法律責(zé)任。絕對禁止的有限例外作為形容詞的絕對化用語在以下三種情況下可以合法使用：一是 用于同一品牌或同一企業(yè)內(nèi)部的產(chǎn)品描述，如最大戶型、最小尺碼、最新產(chǎn)品、頂配車型等，在限定范圍明確且客觀真實的情況下可以合法使用。二是 表達企業(yè)的

11、經(jīng)營理念或目標追求，如 “顧客第一、 誠信至上”、 “追求極致安全”等。 上述兩種情況下，如果廣告文案中過于突出描述中的絕對化用語，對消費者構(gòu)成誤導(dǎo)的，仍然違反絕對化用語禁令。三是 作為固定用語中的一部分，如最高法院、超級聯(lián)賽等。（二）作為序數(shù)詞或數(shù)量詞的絕對化用語：允許如實使用作為序數(shù)詞的絕對化用語如首發(fā)、首映、首播、首家、首款、第一、最早成立等， 和作為數(shù)量詞的絕對化用語如獨家代理、唯一授權(quán)等，如有事實依據(jù)且能完整表示清楚，不致對消費者構(gòu)成誤導(dǎo)的，原則上允許使用。這類絕對化用語需要同時具備三個條件才能合法使用：一是表述真實，二是表述完整清楚，三是不致于誤導(dǎo)消費者。就經(jīng)驗而言，限定范圍越大，

12、廣告主企圖誤導(dǎo)消費者的可能性越大，違法的概率越高，而限定范圍比較適度具體明確的，違法概率較低。對于將表示空間的最高級形容詞與序數(shù)詞、數(shù)量詞連用的情況，如全球 （全國） 首款、 全球 （全國）首家、全球（全國）獨家、全球（全國）唯一等，其語義重點已不再是表示序數(shù)和數(shù)量， 而是誤導(dǎo)公眾認為其商品或服務(wù)具有世界級、國家級品質(zhì)，應(yīng)認定違反絕對化用語禁令。全球（全國）首發(fā)、首映、首播等用語在如實清晰表述且不導(dǎo)致公眾認為其商品或服務(wù)具有世界級、國家級品質(zhì)前提下，可如實使用。四、舉證責(zé)任（一）當事人承擔“證實”的責(zé)任： 對有利于自己的積極事實依法負舉證責(zé)任廣告法第四條第二款： “廣告主應(yīng)當對廣告內(nèi)容的真實性

13、負責(zé)?！钡谑粭l第二款：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當真實、準確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當明確表示?！?第四十九條： “工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責(zé)，可以行使下列職權(quán)：. （三）要求涉嫌違法當事人限期提供有關(guān)證明文件”。最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定 五十九條： “被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納?！备鶕?jù)上述規(guī)定，當事人要對廣告中對商品、服務(wù)的積極的描述負有舉證責(zé)任，如無充分證據(jù)證明其描述屬實，需要依法承擔對其不利的法律后果。之所

14、以如此規(guī)定， 是因為廣告主等當事人對于廣告內(nèi)容的真實性最清楚，距離證據(jù)最近，獲取證據(jù)最方便，在沒有充分證據(jù)的情況下亂說當然要承擔不利的法律后果。執(zhí)法人員在執(zhí)法實踐中，有初步證據(jù)或者根據(jù)日常經(jīng)驗法則懷疑某廣告內(nèi)容涉嫌違法時，可要求當事人限期提供有關(guān)證據(jù)，如果當事人無法提供相應(yīng)證據(jù)，就需承擔不利的法律后果，甚至相關(guān)廣告被認定為虛假廣告。比如， 如果當事人不能證明廣告中商品或服務(wù)的真實性，則構(gòu)成廣告法第二十八條第二款第（一）項所規(guī)定的“商品或者服務(wù)不存在的”虛假廣告。執(zhí)法機關(guān)依法要求當事人舉證時，要注意一下幾點：一是 當事人只對有利自己的事實舉證，不對不利于自己的事實舉證；當事人只對自己行為合法的事

15、實舉證，不對自己行為違法的事實舉證；當事人只對積極的作為事實舉證，不對消極的不作為事實舉證。二是 行政機關(guān)必須向當事人闡明當事人的舉證責(zé)任，并對當事人提出舉證要求。三是 行政機關(guān)對當事人的舉證期限要求應(yīng)當合理，應(yīng)當考慮當事人舉證的難易程度，給與合理的舉證期限，不能故意刁難當事人。四是 除有法規(guī)明確規(guī)定以外，當事人不能證明自己的行為合法，不必然推定其行為違法，不免除行政機關(guān)依法查明違法事實的責(zé)任。（二）執(zhí)法機關(guān)的舉證責(zé)任行政處罰法第三十條： “公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。”一是查明當事人身份。要搜集

16、當事人的身份證明（營業(yè)執(zhí)照、身份證、委托書等）。二是證明廣告活動存在。要搜集當事人從事廣告設(shè)計、制作、發(fā)布、代言等廣告活動存在的證據(jù)，如合同、票據(jù)、廣告素材等。要搜集固定廣告內(nèi)容的各類廣告素材，包括圖片、文字、視頻、音頻等。三是 證明廣告內(nèi)容或廣告行為違反廣告法。如包含絕對化用語的廣告素材等。證明廣告內(nèi)容虛假的書證、物證、證人證言、當事人陳述、統(tǒng)計數(shù)據(jù)等。（三）絕對化用語廣告案件的調(diào)查取證1、對于禁止使用的絕對化用語，執(zhí)法機關(guān)只要能證明廣告中含有禁用的絕對化用語即可定案。可要求當事人提供有關(guān)廣告內(nèi)容真實與否的證據(jù)，但這類證據(jù)只作為案件情節(jié)輕重危害大小的認定依據(jù)，一般不影響案件定性。對于允許如實

17、使用的絕對化用語，當事人承擔證明廣告內(nèi)容真實的責(zé)任，執(zhí)法機構(gòu)承擔證明廣告內(nèi)容虛假的責(zé)任。3、廣告違法案件中，當事人常常會提供第三方市場調(diào)查報告作為證據(jù)。對第三方市場調(diào)查報告要進行核實，要核實作為報告出具方的第三方市場調(diào)查機構(gòu)的身份和相關(guān)資質(zhì)，要調(diào)取報告全文，報告要由出具方提供或經(jīng)出具方認可方有效， 任何節(jié)選本均不能作為有效證據(jù)。要結(jié)合市場調(diào)查報告的調(diào)查目的、統(tǒng)計方法、 樣本選取、適用范圍等因素綜合審查報告的權(quán)威性可靠性，市場調(diào)查報告一般都有特定調(diào)查目的和適用范圍，很多市場調(diào)查報告都明確載明不得作為廣告宣傳依據(jù)。五、法律適用（一）禁止使用的絕對化用語案件法律適用1、主觀性的絕對化用語和客觀上無法

18、證實或證偽的絕對化用語，按絕對化用語禁令定性處罰處罰。2、雖有客觀標準，但執(zhí)法人員無充分證據(jù)對其證偽的絕對化用語，按絕對化用語禁令定性處罰。3、上述情況的絕對化用語同時違反廣告法第二章中關(guān)于藥品、保健品、農(nóng)藥、教育培訓(xùn)、招商、房地產(chǎn)、種子等廣告的禁止性規(guī)定時，按相應(yīng)專門條款定性處罰。4、執(zhí)法人員有充分證據(jù)對其證偽的絕對化用語，按絕對化用語禁令或虛假廣告擇重定性處罰。除涉及廣告代言人的案件外，其他案件不推薦這種做法，因為多數(shù)情況下關(guān)于第一、最好、最高等內(nèi)容的取證、驗證比較繁瑣，證偽的難度大，而執(zhí)法效果相差不大，沒必要浪費執(zhí)法資源去做。（二）允許如實使用的絕對化用語案件法律適用作為序數(shù)詞或數(shù)量詞的

19、絕對化用語檢查的重點是表述是否真實、準確、 清楚、明白。 有證據(jù)證明表述不真實的，按虛假廣告查處。達不到虛假廣告的證明標準，表述不準確、不清楚、不明白的，按違反廣告法第八條或第十一條定性查處。（作者系天津市場監(jiān)管委競爭執(zhí)法處副處長）新廣告法絕對化用語的執(zhí)法途徑選擇望虞河隨著新廣告法的實施，近一段時間來，對新新廣告法立法中的一些條款討論亦趨熱烈。不同的層面對這些規(guī)定的認識和態(tài)度完全對立，叫好者贊絕，反對者甚囂，直至質(zhì)疑立法本身。其中最為強烈的無疑是絕對化用語的罰則問題。以浙江的兩次處罰為例，一個連鎖個體戶底線處罰，一個大集團從重處罰，都帶來廣泛的質(zhì)疑。不可否認，新廣告法實施以來，對凈化市場秩序起

20、到了關(guān)鍵的作用， 地方人大政協(xié)涉及廣告的提案急劇減少，這應(yīng)當歸功于立法的震懾。新廣告法在立法上整合了大量各部門規(guī)章零散的規(guī)定和廣大的需求，在規(guī)范和處罰上都采取了從嚴的態(tài)度，就目前廣告秩序的規(guī)范來講應(yīng)是沉疴猛藥的必然選擇， 就此認為廣告立法的失誤或者超前僅是不同位階者的單方詮釋。況且作為全國人大三讀通過的法律，寄希望于即期的修改完全是癡人說夢，一部新法，剛剛處于實施階段，立法后評估都尚早，因此， 我們要做的是如何來加強對相關(guān)條款的認識，切實把準確實施落實到實處。一、絕對化用語的違法定性絕對化用語在新廣告法第九條中被列入禁止性條款，但是和其并列的其他九款內(nèi)容相比，其他九款內(nèi)容不僅是對違反狀態(tài)的描述

21、，同時也是對侵害對象以及侵犯的社會關(guān)系的確認，而獨有第三項僅表述為使用“國家級 ”、 “最高級 ”、“最佳 ”等用語。 相對于其他九款內(nèi)容，絕對化用語的侵害對象以及侵犯的社會關(guān)系是模糊的，不明確的。如果一定要說的話，最多體現(xiàn)為侵犯了一定的行政管理秩序。這與目前馳名商標禁止宣傳的設(shè)定是一個道理。因此，從該條規(guī)定看，如果簡單的把它定義為違反禁止性條款，那與其他九條規(guī)定應(yīng)該是不對等的，而且還放在了一個比較超前的位置。從立法技術(shù)上來講，該條的位置似有不妥。因此，該條款不是簡單的一個絕對化用語的禁止性條款問題，只有對其加深認識，才能從執(zhí)法以及罰則的運用上徹底地做到游刃有余。1 、 絕對化用語不是絕對的禁

22、止新 廣告法第十一條第二款規(guī)定： “廣告使用數(shù)據(jù)、 統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當真實、準確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當明確表示?！睆囊话阏J識來講，數(shù)據(jù)的運用必然存在著比較和排名，廣告法不排斥數(shù)據(jù)統(tǒng)計引證，很顯然， 明確有數(shù)據(jù)佐證的用語應(yīng)當不在禁止之列。比如說，在本開發(fā)區(qū)內(nèi)，某企業(yè)占地面積最大，員工最多，利稅第一，效益最好等等，在有確鑿數(shù)據(jù)證明的前提下，就不在禁止之列。絕對化用語的禁止是禁止虛假的夸大的沒有依據(jù)的絕對化宣傳。2、絕對化用語不宜作無限擴大廣告法明確了三種絕對化用語即“國家級 ”、 “最高級 ”、 “最佳 ”，總局廣告司在實踐中又認定了三種

23、絕對化用語即“第一品牌”、“頂級”、“極品”。工商部門是行政執(zhí)法部門，而非釋法部門，即使廣告司出臺的廣告釋法也非有權(quán)釋法，充其量就是執(zhí)法的指導(dǎo)。我們現(xiàn)在要求說理式處罰，但也僅限于法條與行為之間的詮釋， 而非對法條進行解釋，行政部門遠沒司法部門超脫，能對法律原則進行解讀。從立法來講，廣告法該條規(guī)定屬于例示性規(guī)定，可以作等外解釋，實踐中也有許多詞條被定性為絕對化用語進行查處，但是由于漢語文化的多元性和多義性，筆者以為，絕對化用語還是不宜作更多地擴大認定。絕對化用語的本質(zhì)是虛假從廣告法的總則不難看出，廣告立法的本質(zhì)是杜絕虛假，崇尚真實，呼吁誠信。 如果說絕對化用語的運用僅是違法了國家的行政管理秩序而

24、施以比可能虛假廣告更重的處罰，顯然不符合立法者的本意。因為畢竟相比同條款的其他九項，危害性要低得多。但是如果其絕對化用語建立在虛假的基礎(chǔ)上，并運用絕對化的赤裸裸的絕對化用語進行宣傳，顯而易見是一種突出的典型的違法行為，應(yīng)當成為打擊的重點。因此，有理由認為，絕對化用語的法律定性應(yīng)當是虛假，是虛假的突出表現(xiàn)形式。若僅僅局限于禁止性條款問題，并以此為由進行處罰，這也是目前爭論和糾紛的根源所在。二、絕對化用語的違法構(gòu)成絕對化用語違法，不是單單使用了絕對化用語就構(gòu)成違法，還要看其是否符合這一違法的構(gòu)成要件，這一觀點在前不久重慶高院關(guān)于審理消費者權(quán)益保護糾紛案件若干問題的解答中關(guān)于欺詐的構(gòu)成也得到了印證。

25、關(guān)于絕對化用語的違法構(gòu)成，總局廣告司也曾有一個內(nèi)部意見，概括一下，主要包括以下幾個方面：必須使用了絕對化用語所謂使用，包含幾個方面，一是該載體和內(nèi)容符合廣告的一般要件，即其屬于廣告法調(diào)整的對象；二是該用語是絕對化用語，即構(gòu)成廣告法及總局廣告司釋法的六種情況，當然， 也不排除在現(xiàn)實中可以認定的其他用語；三是該絕對化用語語言絕對化，沒有其他異議或者另作他解的空間，即指向是單一的，絕對的，有其他解釋的不能認定。比如“鼎級”、“最勁爆”、“世界領(lǐng)先”、“領(lǐng)袖品牌”、“國際級產(chǎn)品”、“金牌”、“獨家”、“終極”等等就不應(yīng)在此列。絕對化用語應(yīng)當作用于商品或者服務(wù)本身廣告的作用在于推銷商品或者服務(wù)，那么只有

26、作用于商品或者服務(wù)本身的絕對化用語才構(gòu)成法律的禁止性規(guī)定。所謂作用于商品或者服務(wù)，是指絕對化用語的宣傳時直接針對商品或者服務(wù)，那么所謂直接針對的界限在哪里？廣告法第八條規(guī)定：“廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、允諾等有表示的，應(yīng)當準確、清楚、明白?！憋@然，對上述因素的宣傳都會構(gòu)成對商品或者服務(wù)本身的宣傳。但是， 如果絕對化用語的作用對象與商品或者服務(wù)是可以分離的，則不構(gòu)成。比如， “這是由國家級工藝大師傾心力作的紫砂壺?！彪m然國家級指向了商品的生產(chǎn)者，但是其與商品相分離仍舊成立，這種情形就可以不作認定。絕

27、對化用語其目的是同業(yè)貶損所謂同業(yè)貶損，一是存在比較，即目的在于形成同業(yè)兩者之間的對比，非同業(yè)則不構(gòu)成。二是存在比較的對象或者可能的同業(yè)競爭者，其對象應(yīng)當是非自身的其他存在，因此對自身系列產(chǎn)品或者先后的產(chǎn)品進行比較不在此列，同樣如果僅是對自身設(shè)定一定理想的愿望或者目標亦不在此列。三是其用語目的是抬高自身，貶低他人，如果目的不成立，則不構(gòu)成絕對化用語，而應(yīng)當從虛假角度進行認定。4、絕對化用語應(yīng)當存在危害后果的可能性所謂可能性，包括兩個方面，一是現(xiàn)在或者將來必然存在損害的可能性，二是行業(yè)間或者消費者認為該用語存在對同業(yè)或者明確對象促使其進行比較，從而存在影響其判斷的可能性。因此， 如果對于大眾或者行

28、業(yè)都知悉明白的事實，無論如何絕對化用語不會引起對比的可能性，比如大型超市旁的小商店宣稱本店商品最多最全，則不符合此違法行為的構(gòu)成。三、絕對化用語的罰則適用絕對化用語的罰則適用是焦點所在。但是罰則適用首先是該絕對化用語必須符合違法行為的構(gòu)成，如果不能定性，則無談處罰。最低二十萬元的處罰，從執(zhí)法的角度，這是目前被批判的重點。但是需要提醒的事實是，同樣1994 版的廣告法， 因為罰則設(shè)定太低及與處罰單一而成為一部適用并不廣泛的法律。最低二十萬元的處罰，從目前的操作來看，特別針對網(wǎng)絡(luò)違法以及面廣量大的個體戶違法， 甚至于一些小微企業(yè)，都是一筆不小的處罰，況且適用二十萬元最低處罰的時候還要考慮從輕處罰的

29、若干情節(jié)認定。而基層執(zhí)法者對于低于二十萬元的減輕處罰和不予處罰，往往要考慮執(zhí)法風(fēng)險和目前職業(yè)打假者因處罰金額和獎勵掛鉤而面臨復(fù)議訴訟的現(xiàn)實窘境從而不敢適用。而即使適用了二十萬元的罰則，往往也要面對當事人的質(zhì)疑以及強制執(zhí)行的壓力。在目前職業(yè)打假人大量案件線索提起的現(xiàn)實下，這些都大大加重了執(zhí)法的負擔。應(yīng)該說， 最低二十萬元的處罰底線，對于目前的執(zhí)法實踐來看，特別就網(wǎng)絡(luò)違法和大量個體戶、小微企業(yè)而言，確實偏重。況且目前實體經(jīng)濟普遍不景氣，一棍子把經(jīng)營戶拍死也有違行政處罰的初衷。因此， 有必要重申行政處罰法關(guān)于減輕處罰和不予處罰的法定規(guī)定。1、工商實踐中廣泛適用減輕處罰和不予處罰應(yīng)該說， 在長期的工商

30、執(zhí)法實踐中，減輕處罰和不予處罰是大量存在的。原公司法對逾期年檢處以一萬到十萬元的罰款，現(xiàn)實操作中的處罰往往減輕至一萬以下。對吊銷企業(yè)執(zhí)照之前要求處以1 萬元以上10 萬元以下的罰款，在現(xiàn)實操作中也往往直接省略。對于抽逃出資及虛假出資處以抽逃及虛假出資額5%-10%的處罰，在處理中也往往會突破5%的最低限。在食品類標簽違法中以及廣告違法中，也大量采用了責(zé)令改正不予處罰的措施。雖然目前執(zhí)法相對嚴格，但在個案具體情形查實的基礎(chǔ)上，適用法定的減輕處罰和不予處罰還是可行的，是經(jīng)得起復(fù)議訴訟的審查和追責(zé)的考驗的。2、對減輕處罰的情形梳理根據(jù)行政處罰法及總局自由裁量的相關(guān)規(guī)定，以下情形適用減輕處罰：（一）已

31、滿十四周歲不滿十八周歲的公民實施違法行為的；（二）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（三）受他人脅迫實施違法行為的；（四）配合工商行政管理機關(guān)查處違法行為，有立功表現(xiàn)的。其中（ 一 ） 、 （ 三 ） 、 （ 四 ） 項屬于特殊情形，第二項屬于酌定情形。所謂“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”，應(yīng)當包含以下情形之一：一是主動消除和減輕違法行為危害后果是兩種不同情形，不需同時適用，只要兩者居其一即可；二是主動消除是指在處罰前消除而不是在檢查前消除，只要當事人有主動的行為表示即可；三是危害后果應(yīng)當實際存在，而非可能性，但前提是該危害后果并不嚴重；四是當事人主動實施了減輕危害后果的行為。針對上述

32、情形，首先我們要做的就是對個案是否符合以上一種或者幾種情形進行證據(jù)查實和固定。其次， 二十萬元以下的減輕處罰到底處罰多少，也有個自由裁量的過程，因此筆者建議各部門可以根據(jù)上述情形以廣告費倍數(shù)為基準建立一個三六九等的裁量標準，做到個案認定，裁量有據(jù)。3、對不予處罰的情形梳理根據(jù)行政處罰法及總局自由裁量的相關(guān)規(guī)定，下列情形應(yīng)當不予處罰:（一）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；（二）不滿十四周歲的人實施違法行為的；（三） 精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時實施違法行為的；（四）違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的。其中（ 二 ） 、 （ 三 ） 、 （ 四 ） 項屬于特殊情形，第一項屬于酌定情

33、形，我們主要來探討第一項。所謂“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”，應(yīng)當包括以下情形，一是違法輕微應(yīng)當結(jié)合廣告的載體、受眾群體、傳播程度、廣告費的多寡、宣傳文字的突出程度等等情節(jié)和我們對處以減輕處罰的違法廣告情節(jié)進行比較。二是及時糾正的時間節(jié)點應(yīng)當是作出處理決定之前，當然越早糾正則情節(jié)越輕。三是沒有危害后果產(chǎn)生或者存在危害的可能性，也就是沒有同業(yè)受到貶損的事實或者可能性，這種可能性以我們能否查證為限。上述三個情節(jié)為并存情節(jié)，也就是同時符合上述三個條件的，應(yīng)當適用不予處罰。處罰適用中要突出證據(jù)的搜集和固定減輕處罰和不予處罰是行政處罰法的法定規(guī)則，但畢竟是法外施恩，因此在具體適用中，千萬

34、不要做成千篇一律的格式處罰或者根本沒有搜集相關(guān)證據(jù)，這樣就往往帶來執(zhí)法風(fēng)險。只要我們按照處罰法的規(guī)定和行政證據(jù)規(guī)則要求，針對每個個案，把符合減輕或者不予處罰情形的證據(jù)搜集并固定到位，真正把案件辦成鐵案，則無懼任何形式的審查和追責(zé)。代言人規(guī)則解讀新廣告法中廣告代言人的這些相關(guān)規(guī)定要知道1 日以后，楊冪沒事兒就要吃溜溜梅了，黃渤得去北京新東方烹飪學(xué)校進修了，唐國強就得去藍翔技校學(xué)挖掘機技術(shù)了, ”看到這些“腦洞大開”的說法， 您可別急著拍磚。網(wǎng)友說這些話絕非自行“腦補”得來的，而是出自法律的規(guī)定。4 月 24 日， 十二屆全國人大常委會第十四次會議表決通過了新修訂的廣告法，并確定自9 月 1 日起

35、施行。新廣告法第三十八條規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當依據(jù)事實，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明?！睆V告代言亂象多毋庸置疑，新 廣告法規(guī)范廣告代言人行為的條款并非立法專家們“拍腦門兒”想出來的，而是緣于目前我國廣告監(jiān)管的現(xiàn)實需要。在現(xiàn)代商業(yè)競爭中，廣告主為了提高產(chǎn)品競爭力，常常聘請社會名人代言商品或服務(wù)廣告。然而，個別廣告代言人在廣告中信口開河、夸大商品或服務(wù)的功能、虛假宣傳各種代言產(chǎn)品功效的現(xiàn)象屢見不鮮。2009年， 中國廣告協(xié)會更是一次性公布了由相聲演員侯耀華代言的10則違規(guī)廣告，而他的那句“不夸張就不叫廣告

36、”的論斷更讓人瞠目結(jié)舌；“只需要一天，牙齒就真的白了”， 2015年，臺灣明星小S（徐熙娣）代言的佳潔士雙效炫白牙膏廣告因涉嫌虛假宣傳，被上海市工商局罰款603萬元； 因為代言被告上法庭的名人更是不勝枚舉,“在現(xiàn)實生活中， 我們經(jīng)?？吹剑械膹V告代言人不負責(zé)任，在廣告中夸大商品或者服務(wù)的功能，虛假宣傳各種代言商品的功效，通過這種代言行為獲得巨額的經(jīng)濟利益。”國家工商總局副局長甘霖說。實際上， 現(xiàn)行 廣告法在第三十八條第三款對廣告代言作出了相關(guān)規(guī)定“社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法承擔連帶責(zé)任。 ”然而， 該條款沒有明確作為自然人

37、的廣告代言人的法律責(zé)任，這導(dǎo)致其面對亂象橫生的廣告代言市場，無法滿足監(jiān)管需要。中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授劉雙舟在新廣告法是如何完善廣告代言制度的一文中指出：“近年來，廣告代言的現(xiàn)象越來越普遍，立法上的欠缺，導(dǎo)致現(xiàn)實中產(chǎn)生了一些嚴重侵害消費者合法權(quán)益的案件。”顯然，新廣告法關(guān)于名人代言的規(guī)定，及時回應(yīng)了社會關(guān)注的熱點問題，有助于從廣告監(jiān)管的角度更好地維護消費者的合法權(quán)益。規(guī)范代言限制多事實上， 除了規(guī)定廣告代言人不得為未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明之外，新廣告法還規(guī)定：廣告代言人代言禁止代言的廣告的、代言未使用過商品或服務(wù)廣告的、明知或應(yīng)知虛假廣告仍進行代言的，由工商部門沒收違法所得，

38、 并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款；對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人； 廣告代言人代言關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，應(yīng)當與廣告主承擔連帶責(zé)任；廣告代言人代言其他（指關(guān)系消費者生命健康以外的）商品或者服務(wù)的虛假廣告，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明，造成消費者損害的，應(yīng)當與廣告主承擔連帶責(zé)任。對此， 國家工商總局廣告司司長張國華表示： “這意味著廣告代言責(zé)利相當有了法律依據(jù)，明星代言應(yīng)當言于律己。 ”上海市二中院法官袁博也認為： “廣告代言人從事代言活動獲得高額代言費，實為利用自己的知名度對消費

39、者進行影響和引導(dǎo)，理應(yīng)為其行為承擔責(zé)任。另外， 廣告代言人的報酬表面上看是由廣告主支付的，但實際上這些費用最終通過產(chǎn)品的銷售轉(zhuǎn)嫁給了消費者。因此， 廣告代言人沒有理由逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。”新廣告法還對廣告代言人的行為作出了其他限制。“從新 廣告法的規(guī)定來看，廣告代言人必須履行的法律義務(wù)除了原則性規(guī)定和不得代言未使用過商品或服務(wù)外，主要還有以下幾個方面：一是不得推薦、證得做廣告代言，三是不得明知或應(yīng)知廣告虛假而作推薦或證明。 ”安徽省黃山市工商局干部沈濤這樣理解。雖然新 廣告法新增廣告代言人法律義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定贏得社會各界的關(guān)注和好評，但也有人對部分條款在實際執(zhí)法中的可操作性心存疑慮。作為執(zhí)法人

40、員，沈濤便表達了這樣的擔憂： “從違法行為的認定來看， 對廣告代言人代言未使用過的商品或未接受過的服務(wù)進行執(zhí)法取證存在難點。首先， 為防范法律風(fēng)險，廣告代言人可以和廣告主（或經(jīng)銷商）虛假簽訂商品買賣或服務(wù)合同，以支撐其曾使用過商品或接受過服務(wù)的言論。其次， 在自然人代言這個問題上，有些商品和服務(wù)的使用或接受屬于在私人空間完成，比如衛(wèi)生用品等，這往往涉及個人隱私問題。最后，如果讓代言人出具承諾書或有關(guān)證明，這種自證材料能否有效防范自然人違法代言值得商榷。兒童“禁言”爭議多近段時間，隨著諸多親子真人秀節(jié)目如爸爸去哪兒爸爸回來了等的火爆，一批天真可愛的兒童成為家喻戶曉的明星，他們也成為眾多品牌爭相邀

41、請的形象代言人。據(jù)報道，李湘的女兒王詩齡代言身價達上百萬元，比不少明星還高。然而， 9 月 1 日新廣告法施行后，這類代言行為將涉嫌違法，因為新法明確規(guī)定不滿十周歲的未成年人不得做廣告代言。張國華表示： “新法的規(guī)定既有利于兒童的身心健康， 又可以引導(dǎo)樹立良好的社會風(fēng)尚。 ”北京盈科律師事務(wù)所高級合伙人馬里認為， 未成年人本身不是能獨立承擔民事責(zé)任的人，無法對自己的行為作出清晰的判斷。因此， 找未成年人做代言宣傳一個產(chǎn)品的好與壞并不具有可信度。那么，如果不滿十周歲的兒童不得做廣告代言，那么一些嬰幼兒產(chǎn)品如尿不濕、奶粉等的廣告將如何制作呢？這成為很多廣告從業(yè)人員和廣大消費者的一個疑惑。有人認為，

42、兒童如果沒有以自己的身份向公眾推薦產(chǎn)品、替企業(yè)說話，而是作為演員、消費者和道具這樣的角色出現(xiàn)在廣告中就不違背法律。還有的廣告專業(yè)人士認為，嬰幼兒產(chǎn)品的廣告也不是必須由兒童來代言，國外一些借助卡通片等形式來展示此類廣告的經(jīng)驗值得借鑒。邵甜甜【解讀】新廣告法下如何認定“我為自己代言”的行為2015-11-03 紅盾論壇新 廣告法于 9 月 1 日正式施行了，這部被稱為 “史上最嚴”的 廣告法對離不了廣告的商家、廣大普通消費者、掙代言費的名人、仰仗廣告收入生存的各類媒體、以工商部門為主的廣告監(jiān)管主體以及相關(guān)研究機構(gòu)與人員等，都帶來了前所未有的沖擊。在新法引發(fā)的熱點問題中， “廣告代言”的新規(guī)定更加熱

43、門，如何認定“我為自己代言”就是眾多爭議中一個非常值得關(guān)注的問題。典型案例2012 年，北京創(chuàng)銳文化傳媒有限公司法定代表人陳歐為自己的企業(yè)聚美優(yōu)品出演廣告，廣告語是： “你只聞到我的香水，卻沒看到我的汗水；你有你的規(guī)則，我有我的選擇；你否定我的現(xiàn)在，我決定我的未來；你嘲笑我一無所有，不配去愛， 我可憐你總是等待；你可以輕視我們的年輕，我們會證明這是誰的時代。夢想，是注定孤獨的旅行，路上少不了質(zhì)疑和嘲笑，但，那又怎樣？哪怕遍體鱗傷，也要活得漂亮。我是陳歐，我為自己代言?！标悮W出演的“我為自己代言”系列廣告引起 80 后、 90 后的強烈共鳴，“陳歐體”迅速躥紅網(wǎng)絡(luò)。2014 年，珠海格力電器股份

44、有限公司法定代表人、董事長董明珠聯(lián)手萬達集團董事長王健林，共同為格力中央空調(diào)新品光伏直驅(qū)變頻離心機出演廣告。廣告中， 王健林笑問董明珠： “聽說中央空調(diào)不用電費？”董明珠回答： “是的，用太陽能。”王健林隨即欣喜地表示：“那我每年可以節(jié)約電費 10 億。”爭議焦點以上兩位企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演的廣告均取得了商業(yè)上的成功。由于兩則廣告都發(fā)生在新廣告法施行前，因此當時并未引起法律層面的爭議。新廣告法將“廣告代言人”列為法定的廣告活動主體，并將個人代言廣告的行為納入調(diào)整范圍，給出了“廣告代言人”的定義，明確了個人違法代言廣告應(yīng)承擔的法律責(zé)任。因此，在新廣告法施行后如何認定陳歐、董明珠們?yōu)楸酒髽I(yè)出

45、演廣告時的身份就顯得非常必要。歸納起來看，學(xué)界和業(yè)界對于法定代表人為本企業(yè)出演廣告時的身份，主要有兩種認識：一種觀點認為應(yīng)當認定為廣告代言人，承擔相應(yīng)的法律責(zé)任；另一種觀點則認為不應(yīng)認定為廣告代言人，其行為后果和法律責(zé)任由企業(yè)承擔。筆者最近看到兩篇探討這一問題的文章，分別代表了兩種不同的觀點。一篇是騰訊研究院高級研究員孟潔的文章，題目是新廣告法廣告代言人規(guī)則深度解讀 （下稱“孟文”），該文認為法定代表人為本企業(yè)出演廣告不屬于廣告代言人；另一篇是許文樟律師的文章，題目是陳歐的“我為自己代言”是否屬于廣告代言人（下稱“許文”），該文認為法定代表人為本企業(yè)出演廣告應(yīng)當屬于廣告代言人。（一）“孟文”的

46、主要觀點新廣告法第二條規(guī)定： “本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。 ” 廣告代言人是指廣告主以外的人，并不包括廣告主。根據(jù) 民法通則第四十三條 “企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動， 承擔民事責(zé)任” 的規(guī)定， 如果法定代表人的行為與其企業(yè)商業(yè)性行為客觀上具有密不可分關(guān)系，則屬于廣告主為自己作證明、推薦，不屬于代言人。（二）“許文”的主要觀點民法通則第四十三條規(guī)定 “企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責(zé)任”的立法本意，是法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動范圍應(yīng)僅限于行為人職務(wù)

47、本身所對應(yīng)的業(yè)務(wù)行為。陳歐、 董明珠們雖為其所代言企業(yè)的法定代表人，但就代言行為本身而言，不能被界定為法定代表人的 “職務(wù)行為” 。 法定代表人雖在對外業(yè)務(wù)活動中代表企業(yè)，但兩者間又具有一定的獨立性。 陳歐、 董明珠們在廣告中的作用系發(fā)揮其人格魅力的結(jié)果，該作用是陳歐、董明珠們本人所獨立擁有的，是獨立于企業(yè)的，其人格魅力不能代表企業(yè)。原因分析對上述兩種觀點暫且不做評論，先來分析一下企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告是出于何種動機和目的。筆者認為，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因，在新廣告法施行前后可能不完全一樣。（一）新廣告法施行前在新 廣告法施行前， 企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告可能主要出于以下幾個方面的考

48、慮：成本因素。董明珠本人就把親自上陣的原因歸結(jié)于“可以節(jié)約成本”，她甚至認為，動輒花幾千萬元請一個明星代言“是一種浪費”。風(fēng)險因素。請當紅明星代言廣告有利有弊，好處在于可以借助明星效應(yīng)迅速擴大廣告的影響。弊端在于一旦代言廣告的明星出現(xiàn)諸如吸毒等負面問題時，廣告效果會打折扣，企業(yè)形象也會受影響。如果由本企業(yè)法定代表人親自出演，這種風(fēng)險會大大降低或更容易控制?？尚哦纫蛩?。對消費者而言，沒有誰比企業(yè)法定代表人更了解廣告推銷的商品和服務(wù)的質(zhì)量了，法定代表人的推薦和證明更具說服力。因此， 法定代表人其實是“最佳代言人”。人格魅力因素。許多企業(yè)的法定代表人本身就是公眾人物，不少企業(yè)家經(jīng)常活躍在媒體上，擁有

49、眾多粉絲。像陳歐和董明珠，其個人奮斗經(jīng)歷在出演廣告前已為大眾所熟知，其人格魅力不亞于某些當紅明星。（二）新廣告法施行后在新 廣告法施行前， 企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告更多的是出于商業(yè)層面的考慮。但新法施行之后，法定代表人為本企業(yè)出演廣告的動機就不再如此單純了，夾雜了法律層面的因素，比如規(guī)避新廣告法法律責(zé)任方面等?，F(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)了一些規(guī)避新廣告法的措施， 比如一些企業(yè)請名人出任企業(yè)某職位，或者讓某個明星持有本企業(yè)的股份等。責(zé)任對比暫且不說陳歐、董明珠們是否屬于廣告代言人，我們再來分析一下，將他們認定為廣告代言人和非廣告代言人，在法律后果和法律責(zé)任上有何區(qū)別。法定代表人為本企業(yè)出演廣告可以分為

50、兩種情況：一種是合法廣告，另一種是違法廣告。（一）廣告合法時的責(zé)任對比在廣告本身合法的情況下，即在廣告不存在虛假、引人誤解或者其他違法情形時， 無論將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人還是非廣告代言人，其實沒有區(qū)別。（二）廣告違法時的責(zé)任對比如果廣告存在虛假、引人誤解或者其他違法的情形時，認定為廣告代言人和非代言人在法律上就完全不同了。法律規(guī)定上的區(qū)別如果陳歐、董明珠們不屬于廣告代言人，則虛假或違法廣告的法律后果和法律責(zé)任（包括行政責(zé)任和民事責(zé)任）完全由企業(yè)（廣告主）承擔，陳歐、董明珠們個人不需要承擔廣告法意義上的法律后果和法律責(zé)任。將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人，則企業(yè)（廣告主）對虛假或違法廣

51、告承擔第一責(zé)任。陳歐、董明珠們在明知或應(yīng)知廣告虛假情況下，需要承擔廣告法規(guī)定的行政責(zé)任，即“由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款”。 如果陳歐、董明珠們代言的是關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)的廣告，造成消費者損害的，他們還得與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔民事連帶責(zé)任。如果陳歐、董明珠們代言的是關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)以外的商品或服務(wù)廣告，則在其明知或應(yīng)知的情況下，應(yīng)當與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔民事連帶責(zé)任。另外，其在受到行政處罰未滿三年期間，不得被“利用作為廣告代言人”。事實上可能存在的區(qū)別如果將陳歐、董明珠們認定

52、為廣告代言人，那么廣告法中有關(guān)廣告代言人法律責(zé)任的規(guī)定能夠執(zhí)行到位嗎？1）行政責(zé)任可能無法落實。按照新廣告法的規(guī)定，廣告代言人承擔行政責(zé)任是以“違法所得”為基礎(chǔ)的，但現(xiàn)實中法定代表人為本企業(yè)“代言”廣告通常是不收取“代言費”的，因為其代言的一個重要因素就是“節(jié)省成本”。即便有報酬，也不是通過簽訂廣告代言合同的方式支付的，因此工商部門無法查證。2）民事責(zé)任事實上也難落實到位。廣告代言人需要承擔的民事責(zé)任是與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔民事連帶責(zé)任，但這種責(zé)任需要受害人通過訴訟程序來主張，即便法院判決其承擔連帶責(zé)任，可以想象，在陳歐、 董明珠們身為企業(yè)法定代表人的情況下，除非企

53、業(yè)破產(chǎn)，否則必定是 “羊毛出在羊身上”，掏腰包的還是企業(yè)。3）三年內(nèi)禁止代言的法律責(zé)任根本無法落實。三年內(nèi)禁止利用其代言的前提是“受到行政處罰”。正如（ 1）中論述的，因為無法證實“違法所得”，所以根本無法進行 “行政處罰”。 沒有行政處罰，自然 “三年內(nèi)禁止利用其代言”也就無從談起。核心問題通過上述對比分析就會發(fā)現(xiàn)，將陳歐、 董明珠們認定為廣告代言人或非廣告代言人似乎沒有本質(zhì)區(qū)別。那是不是這個問題就沒有研究價值或者說學(xué)界和業(yè)界的爭論就沒有任何意義了呢？答案并非如此。探討這一現(xiàn)象時，不能僅局限于條文規(guī)定，應(yīng)從新廣告法的立法目的出發(fā)，進行更深層次的分析。實際上，將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人還

54、是非廣告代言人，直接關(guān)系到新廣告法某些制度的立法宗旨是否被動搖，是非常嚴肅的問題。從保護消費生命健康的角度出發(fā)，考慮到藥品、醫(yī)療、 醫(yī)療器械和保健食品等的個體差異較大，允許這些商品和服務(wù)進行廣告代言可能會誤導(dǎo)消費者，因此新 廣告法明確禁止對這些商品和服務(wù)的廣告進行代言。但是， 如果將陳歐、董明珠們認定為非廣告代言人，那么當藥品、醫(yī)療、 醫(yī)療器械和保健食品等企業(yè)的法定代表人出現(xiàn)在自身企業(yè)的廣告中時，就會出現(xiàn)尷尬的兩難局面：因為他們不是廣告代言人，所以行為不違法，但他們出演廣告事實上能起到與明星代言相同的效果，甚至可能效果更明顯。在這種情況下，新廣告法的禁止性規(guī)定就將落空。為了規(guī)范廣告代言行為，打

55、擊虛假廣告，新廣告法特意規(guī)定廣告代言人“不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、 證明”。 根據(jù)這一要求， 廣告代言人必須證明自己有過使用商品或接受服務(wù)的經(jīng)歷才能代言。但如果將陳歐、董明珠們認定為非廣告代言人，情況就不同了。比如，聚美優(yōu)品主要是銷售女性化妝品的，陳歐的“我為自己代言”其實是間接為女性化妝品代言， 而他自己卻不曾使用。兒童奶粉生產(chǎn)企業(yè)的法定代表人可能出演兒童奶粉廣告而不違法等。在這種情況下，新法的要求形同虛設(shè)。我的觀點綜上所述，筆者個人認為，在討論“我為自己代言”這一問題時，從新廣告法關(guān)于“廣告代言人”的定義出發(fā)，按照條文字面含義進行分析是必要的；根據(jù) 民法通則第四十三條

56、 “企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動， 承擔民事責(zé)任”這一規(guī)定來解讀也非常有意義。因此 “孟文” 和 “許文”的兩種論述都有道理，但在討論這一問題時不能忽略新廣告法的立法目的。如何認定 “我為自己代言”這類廣告中陳歐、董明珠們的身份，最終應(yīng)服從新廣告法 的立法目的。從這個角度來看，將 “我為自己代言”認定為廣告代言行為，似乎更可取一些。（中央財經(jīng)大學(xué)劉雙舟 來源：中國工商報）如何界定廣告代言與表演2016-07-14 楊 橋 紅盾論壇廣告法自1995 年施行以來，時隔20 年后修訂，亮點很多，其中第三十八條第二款 “不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”的規(guī)定更是引發(fā)社會

57、公眾廣泛關(guān)注。此規(guī)定意味著全面禁止不滿十周歲的未成年人擔任廣告代言人。 但是也有人認為，廣告法雖全面禁止不滿十周歲的未成年人擔任代言人，但并未禁止其在廣告活動中的表演行為。那么， 廣告表演與代言的區(qū)別是什么？這一問題在理論研究、執(zhí)法實務(wù)及司法實務(wù)中并未明確。本文旨在根據(jù)廣告表演與代言的不同含義，剖析現(xiàn)有觀點，提出二者界定的標準，希望對廣大讀者更好地理解這一條款有所裨益。禁止不滿十周歲的未成年人代言的立法目的全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編寫的中華人民共和國廣告法釋義一書中指出，能對商品或服務(wù)作推薦、證明，要求廣告代言人具有相應(yīng)的民事行為能力，可以承擔廣告代言活動可能產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任

58、。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，心智發(fā)育尚未健全，不具備獨立的判斷辨別能力和承擔法律責(zé)任的能力，廣告代言是與其年齡、智力狀況不相適應(yīng)的一種復(fù)雜的商業(yè)活動。同時， 讓無民事行為能力的兒童過早地涉足商業(yè)廣告代言活動，不僅違背兒童的天性，還可能扭曲他們幼小的心靈，影響其形成正確的世界觀、人生觀、 價值觀， 而且容易產(chǎn)生示范效應(yīng)，對周圍的其他兒童產(chǎn)生不良影響。因此，禁止不滿十周歲的未成年人代言這一規(guī)定的立法目的，一方面是保護他們的獨立人格不受商業(yè)干擾，另一方面旨在保護受眾不受影響，特別是保護其他未成年人不受誘導(dǎo)。代言的含義按照廣告法第二條第五款“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中

59、以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織”的規(guī)定，代言即在廣告中以自己的名義或形象對商品、服務(wù)作推薦、證明。代言不是廣告主“王婆賣瓜自賣自夸”，其實質(zhì)是代言人以己之名代廣告主發(fā)言， 并不是代言人作為使用人的代表發(fā)言，可以理解為，廣告主將其想向受眾傳達的商品或者服務(wù)信息通過代言人的推薦、證明傳達給受眾。事實上， 代言人的代言活動是廣告主對廣告內(nèi)容認可后，以藝術(shù)表演形式體現(xiàn)的。毫無疑問，沒有一個廣告主會聘請一個唱衰商品或服務(wù)的或是跟廣告主唱反調(diào)的人擔任代言人。代言人如何推薦、證明，均在廣告主的授意之內(nèi)。代言人代言的重點，就是廣告主極力要表達的內(nèi)容。一方面，基于酬勞，廣

60、告代言人要對廣告主負責(zé)；另一方面，基于法定義務(wù)，廣告代言人要對代言內(nèi)容的真實性、合法性負責(zé)。表演的含義表演本屬于著作權(quán)法術(shù)語，但著作權(quán)法并未給表演定義。有一份已經(jīng)失效的規(guī)范性文件國家版權(quán)局關(guān)于發(fā)布著作權(quán)法實施條例第五條中“表演”的具體應(yīng)用問題的解釋的通知中指出： “著作權(quán)法實施條例第五條的 表演 ，即著作權(quán)法第十條規(guī)定的 表演 ， 指直接或者借助技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)受著作權(quán)法保護的作品。無論表演有無營利目的，只要是公開的，都屬于著作權(quán)法所指的表演。表演的形式分為兩種：第一，指直接演唱歌曲、演奏樂曲、上演劇本或朗誦詩詞等形式的現(xiàn)場公開表演；第二， 指借助技術(shù)設(shè)備公開播送、放映錄音或音像制品等形式的公