醫(yī)院投訴管理講座5 Microsoft PowerPoint 演示文稿

1、第六章 醫(yī)療事故責任與醫(yī)療風險的承擔一、醫(yī)療風險概念大家知道，醫(yī)療風險無所不在，這是因為醫(yī)學是科學，而科學是把“雙刃劍”。所謂“雙刃劍”，就是“雙重效應(yīng)”，指的是科學在給人們(人類)帶來巨大利益的同時也給人們(人類)帶來一定的、甚至是巨大的負面效應(yīng)。醫(yī)學科學尤為如此?！坝幸焕惚赜幸槐祝幸槐妆惚赜幸焕边@就是辨證法1古代哲學家老子在道德經(jīng)五十八章其政悶悶中講道：“禍兮，福之所倚，福兮，禍之所伏?！贬t(yī)療風險是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員因履行正當?shù)尼t(yī)療職務(wù)，由于不可抗性的原因，而發(fā)生醫(yī)療相對人死亡或者嚴重傷殘等不良后果的一切意外事件。簡而言之，就是所有的正常醫(yī)療行為所產(chǎn)生的不良后果，均為醫(yī)療風險。2

2、所謂“履行正當?shù)尼t(yī)療職務(wù)”是指，依照法律規(guī)定，已經(jīng)向有關(guān)國家機關(guān)進行注冊登記的醫(yī)療機構(gòu)和經(jīng)行政許可，具有行醫(yī)資質(zhì)的醫(yī)務(wù)人員為醫(yī)療相對人所提供的醫(yī)療服務(wù)。那么，由非經(jīng)國家批準的醫(yī)院和由無醫(yī)療資質(zhì)人員為就診人提供的醫(yī)療服務(wù)，所發(fā)生的醫(yī)療事件，則不屬“醫(yī)療風險”。所謂“不可抗性原因”是指，因行為人不能預見(或難以預見)，或者雖然已經(jīng)預見，但由于醫(yī)學科學的局限性或者由于醫(yī)療相對人(就診人)體質(zhì)特殊而發(fā)生的難以防范的不良后果。3二、醫(yī)療風險的特征以上定義決定了醫(yī)療風險必須具備以下特征：它是醫(yī)學的負面效應(yīng)，而且這種負效應(yīng)必須達到一定的嚴重程度；具有不可抗性，即不可預知性或者雖有預知，但屬難以防范的情形；因

3、履行正當?shù)穆殑?wù)而發(fā)生。以上特征缺一不可，缺少其中任何一個特征都不屬醫(yī)療風險。4三、造成醫(yī)療風險的主要因素1、藥物的不良反應(yīng)。藥物的不良反應(yīng)（Adverse Drug Reaction, ADR）的概念，根據(jù)國家藥品監(jiān)督管理局、中華人民共和國衛(wèi)生部于1999年11月25日發(fā)布的藥品不良反應(yīng)監(jiān)測管理辦法（試行）第28條第1項的規(guī)定，是指合格藥品在正常用法用量下出現(xiàn)的與用藥目的無關(guān)的或意外的有害反應(yīng)?！笆撬幦侄尽笔强深A知的，但毒性在什么人身上發(fā)生，毒性有多大，是難以預測的。52、醫(yī)療手段本身可能給醫(yī)療對象所造成的直接傷害。這種傷害有確定的和不確定的，也就是有可預知的和不可預知的。例如開刀可以切除病

4、灶，但是會有創(chuàng)傷、出血，這種傷害是可預知的；但對開刀出血會有多有少，甚至會發(fā)生猝死，這又是難以預知和不可預知的。3、因就診人的體質(zhì)特殊而發(fā)生難以預料和難以防范的不良后果。如有的人吃海鮮都會過敏。何況是藥物呢？64、疾病的自然轉(zhuǎn)歸。疾病的自然轉(zhuǎn)歸是由許多因素所決定的，并不是以醫(yī)生的意志而轉(zhuǎn)移。如闌尾炎雖是個很好治的病，但由于送得太晚了，已經(jīng)發(fā)生腸穿孔、膿毒敗血癥、中毒性休克了，可能還是會發(fā)生醫(yī)學回天乏術(shù)的結(jié)果。5、現(xiàn)階段醫(yī)學科學所不能解決、不能治愈的疾病。如癌癥、紅斑狼瘡、艾滋病，以及像李燕所患的進行性肌營養(yǎng)不良癥等。76、因?qū)嶒炐灾委熕斐傻牟涣己蠊?。因醫(yī)療過錯或者因患方的原因所造或的不良后果

5、，不屬醫(yī)療風險。 8四、醫(yī)療風險與醫(yī)療事故的區(qū)別醫(yī)療事故則是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在為醫(yī)療相對人提供正當?shù)尼t(yī)療服務(wù)時，由于醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員的過失，如違反禁止性規(guī)定等，直接導致醫(yī)療相對人死亡或者嚴重傷殘的事件。醫(yī)療事故也有三個特征：它是醫(yī)學的負面效應(yīng)，而且這種負效應(yīng)必須達到一定的嚴重程度；這種負面效應(yīng)不具有必然性，它本可避免，而是由于行為人的過失所造成；因履行正當?shù)穆殑?wù)而發(fā)生。9這三個特征也是缺一不可的，否則不屬醫(yī)療事故。由于醫(yī)療事故不具備醫(yī)療風險的三個特征中的第二個特征，因此，醫(yī)療事故是排除在醫(yī)療風險之外的。從邏輯學角度講，醫(yī)療事故與醫(yī)療風險它們是并列關(guān)系，既不屬于從屬，也不屬于相容關(guān)系，

6、更不是全同關(guān)系。10大家可能注意到了，我下的這個“醫(yī)療事故”定義，與醫(yī)療事故處理條例第二條關(guān)于什么是醫(yī)療事故的規(guī)定，有較大的不同。條例第二條的規(guī)定是：“醫(yī)療事故則是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！?1我認為，條例第二條對于醫(yī)療事故定義的描述，犯有定義循環(huán)的邏輯錯誤和定義過于寬泛，將相當一部分正常的醫(yī)療行為也納入到了“醫(yī)療事故”的范疇，犯了打擊面過寬的錯誤，因此，它是不科學的，必須通過立法程序予以修訂。首先，犯了定義循環(huán)的錯誤。很明顯，如果將該定義中的一些字修飾詞蒙住，就成了“醫(yī)療事故是事故?！倍x循

7、環(huán)是邏輯學上的一個低級錯誤。12第二，該定義犯有邏輯矛盾該定義將“違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”等行為，全都歸于“過失”，在邏輯上也是自相矛的，說不通的。一個犯有邏輯矛盾的定義，顯然是個錯誤的定義。13第三，更為嚴重的是，該定義將“違反醫(yī)療常規(guī)”，作為構(gòu)成醫(yī)療事故的要件這實際上是將“醫(yī)療常規(guī)”之外的所有醫(yī)療行為，都納入了法律所“禁止”的范疇，這是嚴重違背醫(yī)學科學規(guī)則和醫(yī)療行為特征的。古今中外的醫(yī)史，實際上就是一部不斷打破醫(yī)療常規(guī)的歷史。14巴德年院士就講過，“一個醫(yī)師如果5年不學習，將有30的知識被淘汰?！边@說明，每5年就有30的醫(yī)療規(guī)范和醫(yī)療常規(guī)將被推翻和改寫

8、！作為一個優(yōu)秀的醫(yī)務(wù)人員當用常規(guī)的醫(yī)療方案治不好這個病時，就必須絞盡腦汁，標新立異另辟蹊徑，用非常規(guī)手段將其治好。這是醫(yī)學科學的基本規(guī)則，也是醫(yī)務(wù)工作對執(zhí)業(yè)醫(yī)師的基本要求。15然而，現(xiàn)行條例，卻將“醫(yī)療常規(guī)”之外的所有醫(yī)療行為，作為“禁止”性行為，寫進了法律，這將意味著中國的醫(yī)學科學就發(fā)展到2002年9月1日條例生效時為止，今后再也不要發(fā)展了。如果中國的醫(yī)學想要發(fā)展的話，必將以犧牲無數(shù)忠于職守的最為優(yōu)秀的醫(yī)務(wù)人員，即將他們打成違法或犯罪為代價！這是一部多么殘酷的法律??！這樣的法律，究竟是“惡法”還是“良法”？16以抗SARS為例。鐘南山院士就不知道出了多少醫(yī)療事故！這一醫(yī)療事故定義的出臺，它反

9、映了我們的法學專家們，對醫(yī)學科學的無知和無視醫(yī)療行為的特殊性，習慣于用傳統(tǒng)法律視野來考量醫(yī)事行為，將傳統(tǒng)法律規(guī)則套用到醫(yī)事法頭上的思維慣性。17第四，原醫(yī)療事故處理辦法第二條，曾在醫(yī)療事故的定義中用有“直接造成”的定語，而新制定的條例卻將“直接”2字給取消了，從而大大擴大了醫(yī)療事故概念的外延，也就是擴大了對醫(yī)療過錯行為的賠償范圍。這對不對？有人認為這是條例的一大亮點；我認為這正是條例的一大敗筆。為什么？因為這關(guān)系到過錯責任的認定問題，我們知道醫(yī)療賠償只適用過錯賠償，對此，最高法院與衛(wèi)生部及其他各界的法學專家們已達成共識。1 18所謂過錯責任，必須同時符合四個要件：即行為人行為違法；有損害后果；

10、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系；行為人主觀上有過錯。中第三個要件是“違法行為與損害后果之間必須要有因果關(guān)系”才能成立。根據(jù)醫(yī)療責任參與度規(guī)則：參與度在50以上認為因果關(guān)系成立，否則不認為有因果關(guān)系(即不存在有過錯責任)。2顯然，如果不在醫(yī)療事故的定義中加上“直接”2字，就有違醫(yī)療賠償只適用過錯責任的立法宗旨 191賠償責任的參與度規(guī)則由日本賠償學會會長渡邊富雄先生于1986年創(chuàng)立。他認為，參與度在50以上認為因果關(guān)系成立，否則不能認定有因果關(guān)系。2現(xiàn)代快報2002年10月14日A3版報道：2002年10月11日至13日，最高法院、衛(wèi)生部、國務(wù)院法制辦、中國社科院法學研究所、中華醫(yī)院管理協(xié)會、

11、北京大學、江蘇省高院、南京市中院、鼓樓法院及律師界代表26名專家，在南京開會，達成共識：“醫(yī)療事故的歸責原則適用過錯責任，不適用無過錯原則及公平原則20五、醫(yī)療風險應(yīng)當由誰來承擔(一)醫(yī)療風險必須由患者承擔既然所有的正常醫(yī)療行為所產(chǎn)生的不良后果，均為醫(yī)療風險。那么，十分顯然，這就決定了醫(yī)療風險，除實驗性治療所造成的不良后果，一般因有特別約定，而應(yīng)當由試驗方承擔之外，其他所有風險都必須由患者來承擔。21對于醫(yī)學這把“雙刃劍”，病人既是醫(yī)學的受益者，同時也醫(yī)療風險的承擔者，這是由法律的“權(quán)利義務(wù)對等”原則所決定的。有人認為，“手術(shù)同意書是醫(yī)院轉(zhuǎn)移風險和責任的一種手段。”11孫觀懋，政協(xié)委員呼吁:“

12、手術(shù)同意書”上簽字做法應(yīng)廢止，人民政協(xié)報，2007年11月26日22我認為，這一命題前提就是錯誤的。其實，法律之所以要規(guī)定醫(yī)方有告知病人“醫(yī)療風險”的義務(wù)，其前提就是因為這種醫(yī)療風險(醫(yī)療后果)本來就應(yīng)當由患者來承擔的，所以才有必要告知風險，以便讓病人在各種不同的風險與利益之間作出選擇。如果是相反的意思，說這個“風險”本來就應(yīng)當由醫(yī)方來承擔的，又怎么要讓非風險的承擔者來作決定呢？這豈不等于是在說，醫(yī)生是將自己的命運交給病人來決定嗎？這種邏輯肯定是荒謬的。23(二)醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員承擔的所謂“醫(yī)療風險”只能是醫(yī)療事故如上所述，從嚴格的定義上講，人們將“醫(yī)療事故”直接稱之為“醫(yī)療風險”，是不科學

13、的；因為醫(yī)療風險是不可預知或者雖有預知卻是不可避免或難以防范的，而醫(yī)療事故才是可以防范并應(yīng)當盡力予以避免的；醫(yī)療風險的后果必須由患方承擔，而醫(yī)療事故之責任則必須由醫(yī)方承擔。從這一意義出發(fā)，我們必須將醫(yī)療事故與醫(yī)療風險嚴格加以區(qū)分，而不可將其混淆。 24只有分清醫(yī)療事故責任與醫(yī)療風險的承擔，并完善醫(yī)療風險的救濟機制，才有可能重構(gòu)和諧醫(yī)患關(guān)系。正因為醫(yī)務(wù)工作具有高難復雜等特征，所以一不小心就可能會出醫(yī)療事故；也正因為醫(yī)學的高難復雜性使然，會產(chǎn)生各種不同的學術(shù)觀點和不同的學術(shù)流派，這樣，一旦有醫(yī)療事件發(fā)生時，便可能因觀點的不同和學術(shù)流派的不同而被錯定為醫(yī)療事故，這一情形在醫(yī)學鑒定中是司空見慣的。從這

14、個意義上說，醫(yī)療職業(yè)是一個高風險職業(yè)，一點也不為過。25(三)醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員未盡告知義務(wù)的法律責任醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員未盡告知義務(wù)的，是否應(yīng)當承擔法律責任和應(yīng)當承擔什么樣的法律責任？根據(jù)過錯責任的內(nèi)涵和現(xiàn)行法律規(guī)定，由于未盡告知義務(wù)，一般情形下，由于它與不良后果之間不存在因果關(guān)系，因此，不存在過錯賠償?shù)膯栴}。26但是，不承擔民事賠償責任，并不等于可以不承擔其他法律責任。法律責有行政責任、刑事責任、職業(yè)懲戒、紀律處分等其他制裁或者懲戒手段。根據(jù)條例第56條第項的規(guī)定，對于未盡告知義務(wù)的，依法只能“由衛(wèi)生行政部門責令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分或者紀律

15、處分：”除此之外并無其他懲罰性規(guī)定。 27六、醫(yī)療風險的救濟如上所述，根據(jù)“權(quán)利義務(wù)對等原則”，患者既是醫(yī)學的受益人，同時又是醫(yī)療風險的承擔者，因此，醫(yī)療風險必須由患方承擔，這是無可爭議的。但是，風險由患方承擔并不等于沒有救濟。有時一旦醫(yī)療風險降落到某病人的頭上，對于病人本人及其家人來說都是一場難以承受的災(zāi)難。作為社會群體的一員，當有災(zāi)難來臨，自己無法承受或者不能承受時，每個社會成員都有得到社會救濟的權(quán)利。社會(或代表社會的政府)也有予以救濟的義務(wù)。 28醫(yī)療風險的救濟，主要有法律救濟（司法救濟、行政救濟）和社會救濟(公力救濟、私力救濟)兩種。法律救濟主要包括司法救濟和行政救濟。司法救濟主要是

16、指，通過司法審判的方式，裁判過錯方對無過錯的受害方承擔相應(yīng)的賠償責任，使受害方得到經(jīng)濟賠償。行政救濟主要是指通過立法明確規(guī)定救濟的途經(jīng)和方式。例如制定突發(fā)性災(zāi)難或者突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急預案(像汶川地震的救災(zāi))，29以及從藥物利潤中提取一定比例的專項基金用于對藥物不良反應(yīng)患者的救助等社會救濟也有兩種，即公力救濟和私力救濟。公力救濟主要是指通過國家和社會團體或組織的力量實施的救濟活動。如國家財政專項撥款，慈善組織等等。私力救濟主要是指公民個人的救濟活動。如救災(zāi)志愿者，醫(yī)療風險保險，個人募捐等。30現(xiàn)在之所以醫(yī)患關(guān)系緊張，就是由于社會救濟制機缺失，將本應(yīng)當由社會和政府承擔的責任轉(zhuǎn)嫁到了醫(yī)生的頭上

17、。我們應(yīng)當讓社會和政府更多地承擔起對醫(yī)療風險的救濟責任，而不應(yīng)當讓患者個人去承擔，更不應(yīng)當將這種風險轉(zhuǎn)嫁到施救者醫(yī)方的頭上。否則，這個社會便不能稱之為“和諧社會”，而是一個病態(tài)的社會。31第七章 建立和諧醫(yī)患關(guān)系的幾點思考醫(yī)患關(guān)系，同法官與當事人的關(guān)系十分相似法官與當事人是什么關(guān)系？就是一種期望和等待的關(guān)系。而不是一般法律意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一理論是德國人哥爾德斯密特（Goldschmidt），在1925年創(chuàng)立的。他在作為法律狀態(tài)的訴訟中首次提出對于訴訟，必須運用訴訟法學特有的動態(tài)的訴訟法的考察方法來把握；由此得出“訴訟不是權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系，而是既判力為終點的浮動的法律關(guān)系狀態(tài)”。

18、法律不是命令，而是應(yīng)當由法官適用的判斷標準。32法官在判決中不一定能夠正確的適用法律，即使適用法律錯誤，也不違反職務(wù)上的義務(wù)問題，而只能作為上訴的理由。在訴訟中，當事人只能抱有“法院可能作出有利或不利判斷”的期待，并且有為了免受法院作出不利于自已的判決而進行各種訴訟行為的負擔。當事人對預期中的判決關(guān)系，可稱之為“訴訟中的法律狀態(tài)”?？梢姡V訟當事人地位完全是期待和負擔的關(guān)系，而不是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。即使有權(quán)利義務(wù)（如證人有到庭的義務(wù)）也只是一般義務(wù)，而不是訴訟法上的具體義務(wù)。33因為這一理論的創(chuàng)立，由此產(chǎn)生了“自由心證”的審判模式，和“官無錯判”法官責任的規(guī)則。這里的“官無錯判”規(guī)則，并非是說法官

19、沒有錯判，而是說即使法官判錯了，也不追究其法律責任。我向來是反對“錯案追究制”的，盡管我國的所謂“錯案追究制”，追究的并非是真正意義上的法律責任，而只是扣發(fā)獎金、影響晉升晉級等34行政處罰或紀律制裁，我也是不贊成的，因為任何一部惡法(惡政策)的產(chǎn)生，都會產(chǎn)生巨大的負面效應(yīng)。正是由于法官們受到了不該追究的追究和不該處罰的處罰。于是法官們往往采取“自我防衛(wèi)”性審判模式在一審時，我明知該怎么判，也要先向二審法官請示，其結(jié)果是二審變一審，審的不判，判的不審。其做法與效果都同醫(yī)生的“自我防衛(wèi)”性醫(yī)療措施有異曲同工之妙。35這樣做的結(jié)果，法官雖然可以免受錯案追究，但是它卻是以毀壞我國的整個訴訟制度和司法公

20、正，以及人們對我國的司法公信力為代價的。這種負面效應(yīng)實在太大。36其實，醫(yī)生看病(斷醫(yī)案)也與法官斷案，在性質(zhì)上有著驚人的相似！因此，我覺得醫(yī)生應(yīng)當有豁免權(quán)。即醫(yī)生只要憑著自己的醫(yī)學知識，憑自己的經(jīng)驗和良心(即一切為病人利益著想職業(yè)道德的操守)，不違反禁止性操作規(guī)范，那怕真的診斷錯了，存在有誤診誤治的情形，而使救治未獲成功，這可以作為吸取經(jīng)驗的教訓和病人獲取風險賠償?shù)睦碛?，但不?yīng)當追究醫(yī)生的法律責任。37這樣，也許有人會擔心，你這樣講豈不是病人就得不到救濟了嗎？不會的，當使用一種新的醫(yī)患關(guān)系模式來處理醫(yī)患糾紛時，必須是一整套的配套工程，而不可能是這邊免責了，那么就遭殃了。一部好的規(guī)則產(chǎn)生必然是

21、一種雙贏的局面。對于由此而給病人帶來的損失，應(yīng)當通過社會救濟的方式解決。我告訴大家，美國的醫(yī)療賠償適用的就是國家賠償(參見皮純協(xié)馮軍主編國法賠償法釋論(修訂本)第294-296頁)。38同樣，病人在醫(yī)療中的地位也是一種類似于訴訟中的“期待和負擔的關(guān)系”，而不是法律意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。正因為患者在治療中有這種“期待和負擔的關(guān)系”，所以病人才需要如實陳述病情，要遵守醫(yī)囑，配合醫(yī)院的治療，遵守醫(yī)院的一切規(guī)章制度。否則將產(chǎn)生對自己不利的后果。正因為現(xiàn)在病人對于醫(yī)生并無“期待和負擔的關(guān)系”，所以往往不注意很好地配合醫(yī)生的治療，不如實陳述病情的39情形也愈來愈普遍，一旦由此產(chǎn)生了對病人不利的結(jié)果，他又來告醫(yī)院，這樣他可以通過訴訟獲得很大的利益。而醫(yī)生在吃過幾次虧后，只好被迫采取“防衛(wèi)性醫(yī)療措施”擴大檢查來彌補病人陳述的不足(或錯誤陳述)，對于風險較大而可能療效更好的醫(yī)療措施，能不做的盡量不做最終是兩敗具傷這就涉及到我國醫(yī)療立法的價值取向問題40著名經(jīng)濟學家厲以寧教授從經(jīng)濟學角度出發(fā)，曾講過孔夫子的二個故事：一個是魯國國王召令：凡贖回魯國奴隸者其贖金可到國庫報銷；孔子的一個學生從國外贖回了一個奴隸，而未向國家報銷，于是受到很高的評價。一個是孔子的學生冒著生命危險救了個落水兒童，其家長出于感激，償了他一頭牛。于是引來非議。于是請教孔子：該不該報銷和受償？出人意料