蒙大行政訴訟法教案04行政訴訟參加人

1、第四章 行政訴訟參加人教學(xué)要求：掌握行政訴訟參加人的范圍、確定各個(gè)當(dāng)事人身份的規(guī)則；辨析出原告、被告在何種情況下發(fā)生訴訟法律地位的轉(zhuǎn)移；了解行政訴訟中第三人的種類；把握訴訟代理人的種類及其訴訟權(quán)利。教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)：重點(diǎn)：行政訴訟中原告、被告資格的認(rèn)定；第三人身份的確認(rèn)。難點(diǎn)：被告的身份確認(rèn)。教學(xué)方法：講授學(xué) 時(shí)：4學(xué)時(shí)行政訴訟參加人是行政訴訟程序的發(fā)動(dòng)者和整個(gè)過程的參加者，他們與行政訴訟的標(biāo)的有著直接的利益關(guān)系。在行政訴訟中，原告只能是由公民、法人或者其他組織充當(dāng)；被告只能由行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織充當(dāng)。在具體案件中，需要根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)確定被告；在一些案件中，除原告和被告以外，還

2、可能有第三人；人民法院在審理具體案件時(shí)，有時(shí)必須或者可以將兩個(gè)或者兩個(gè)以上訴訟主體的案件合并審理，從而形成共同訴訟人的情形。行政訴訟參加人是指因與行政爭(zhēng)議存在直接利害關(guān)系而參加行政訴訟的整個(gè)過程或者主要階段的人及與他們的訴訟地位相類似的人，包括當(dāng)事人和訴訟代理人。行政訴訟參與人是指除審判人員、書記員、執(zhí)行人員以外的參與行政訴訟的人。包括當(dāng)事人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員等。他們?cè)谠V訟中所處的地位不同，享有的訴訟權(quán)利和擔(dān)負(fù)的訴訟義務(wù)也不同。行政訴訟參與人的范圍比行政訴訟參加人的范圍更大，前者包括了后者；行政訴訟參加人以外的訴訟參與人在訴訟中的地位和重要性要次于行政訴訟參加人。當(dāng)事人是指因

3、具體行政行為發(fā)生爭(zhēng)議，以自己的名義到人民法院起訴、應(yīng)訴和參加訴訟，并受法律裁判約束的公民、法人或者其他組織以及行政機(jī)關(guān)。包括原告、被告和第三人。當(dāng)事人在不同的訴訟程序中有不同的稱謂。在第一審程序中，稱原告、被告、第三人；在第二審程序中，稱上訴人和被上訴人；在執(zhí)行程序中，稱申請(qǐng)執(zhí)行人和被申請(qǐng)執(zhí)行人。當(dāng)事人的不同稱謂，表明其在不同訴訟程序中所處的訴訟地位及享有的訴訟權(quán)利、承擔(dān)的訴訟義務(wù)。第一節(jié) 行政訴訟原告 一、行政訴訟原告的概念 (一)原告的概念行政訴訟原告是指認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，而依法以自己的名義向人民法院起訴的公民、法人或者其他組織。原告的實(shí)體權(quán)利是由實(shí)體法保障的，而非

4、實(shí)體法所限定。行政法中所說的“權(quán)力法定”的觀念，只能是對(duì)公權(quán)力而言，不能濫用于私權(quán)利。（二）原告的特征1、認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益；2、以自己的名義向人民法院起訴；3、受人民法院的裁判拘束。認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，既是原告的特征之一，也是對(duì)原告資格的規(guī)定。從訴訟權(quán)利能力的角度看，公民、法人或者其他組織都具有在行政訴訟中充當(dāng)原告的資格，但公民、法人或者其他組織要成為某一特定案件的原告，必須是認(rèn)為具體行政行為侵犯了自己的合法權(quán)益。行政訴訟原告有公民、法人和其他組織三類。（三）種類1、公民是行政訴訟中原告形態(tài)中最主要的最原始的形態(tài)。2、法人包括機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和企業(yè)法人及社團(tuán)法人。值

5、得討論的是行政機(jī)關(guān)最為原稿資格的問題。如果行政機(jī)關(guān)的行政管理者身份與對(duì)其相關(guān)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)相互分離，則其成為行政訴訟原告身份的可能性就不再存在了。從加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)資產(chǎn)管理以及提高行政訴訟效率角度而言（可否由統(tǒng)一管理公務(wù)財(cái)產(chǎn)的機(jī)關(guān)出面集中應(yīng)訴），都有必要考慮行政機(jī)關(guān)作出原告合理性問題。主要是用車、用房，某些地方已著手實(shí)施機(jī)關(guān)辦公用房調(diào)劑制度，不但盤活了限制的國家資產(chǎn)，而且接生了大量的再建資金。3、其他組織包括非法人形態(tài)組織、形成中的法人組織及已滅亡的法人組織，如不具備法人資格的合伙企業(yè)、不具備法人資格的其他組織等。二、行政訴訟原告資格的確定與轉(zhuǎn)移（一）行政訴訟原告資格的確定原告資格，即起訴主體的資

6、格，它是理論界根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定擬定的法學(xué)術(shù)語。一般認(rèn)為，原告資格是指權(quán)利主體將爭(zhēng)議訴諸司法審查的足夠利益，其中心問題是確定爭(zhēng)議對(duì)起訴人的影響是否充分，從而使起訴人成為本案訴訟的正當(dāng)原告。如果起訴人具有為爭(zhēng)議所影響的足夠利益，法律上就認(rèn)為起訴人在訴訟中享有人民法院應(yīng)予保護(hù)的利益。理論界還針對(duì)原告資格問題進(jìn)行了大量的分析論證，形成了“條件說”、“限制說”和“利害關(guān)系說”等不同的觀點(diǎn)。 原告資格是起訴條件的組成部分，具有原告資格的人提起行政訴訟后，還需具備其他條件，法院才會(huì)受理。而法院受理后，享有原告資格的人也就相應(yīng)成原告，享有原告的權(quán)利，履行原告的義務(wù)。1、一般情況若干問題解釋明確規(guī)定，“與具

7、體行政行為有法律上的利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！保ǖ?2條）“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：（1）被訴具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的；（2）與被訴的行政復(fù)議決定有法律上的利害關(guān)系或者在復(fù)議程序中被追加為第三人的；（3）要求主管行政機(jī)關(guān)依法追究加害人法律責(zé)任的；（4）與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系的?！保ǖ?3條）A、行政訴訟受案范圍是行政訴訟原告資格產(chǎn)生的前提 對(duì)于受案范圍之外的行政爭(zhēng)議，法院無權(quán)審理，因此，只有在行政訴訟受案范圍以內(nèi)的行政爭(zhēng)議才有可能產(chǎn)生原告資格問題。這正是布萊克法律大辭典一再強(qiáng)

8、調(diào)司法爭(zhēng)端的原因所在。如果認(rèn)為在一般的行政爭(zhēng)端中也存在原告資格問題，在法律邏輯上就會(huì)出現(xiàn)沖突:公民、法人或者其他組織有權(quán)起訴并成為行政訴訟原告，但法院卻無權(quán)受理其訴訟。由此可見，原告資格是相對(duì)于可訴行政爭(zhēng)議，在行政訴訟受案范圍之上所產(chǎn)生的一個(gè)法律問題。行政訴訟受案范圍是行政訴訟原告資格產(chǎn)生的前提，但不能因此認(rèn)為受案范圍是原告資格的構(gòu)成內(nèi)容，更不能將其等同。受案范圍的中心課題是確定法院是否有權(quán)審查引起行政爭(zhēng)議的行政行為的合法性和合理性；而原告資格的中心課題是確定某人是否屬正當(dāng)?shù)钠鹪V人。從行政訴訟訴前的角度來看，受案范圍確定的是行政訴訟訴權(quán)的客體可以對(duì)什么樣的爭(zhēng)議起訴，而原告資格確定的是行政訴訟訴

9、權(quán)的主體什么樣的人有權(quán)起訴。B、行政訴訟原告資格是起訴的條件之一起訴條件包括受案范圍、原告資格、起訴的期間、起訴與行政復(fù)議的關(guān)系、起訴的方式等行政訴訟法第41條規(guī)定的條件，原告資格只是起訴條件之一。原告資格所要回答的問題是什么樣的人是合適的、正當(dāng)?shù)钠鹪V人，而起訴條件所要解決的問題是正當(dāng)?shù)钠鹪V人應(yīng)當(dāng)怎樣起訴法院才能受理。C、原告資格與訴訟請(qǐng)求的是非曲直無關(guān)行政訴訟原告資格與行政訴訟請(qǐng)求有相同之處，也有不同之處。其相同之處表現(xiàn)為:第一，都是行政訴訟的構(gòu)成要素；第二，兩者都有實(shí)體性和程序性。不同之處表現(xiàn)為:第一，原告資格是客觀問題，而訴訟請(qǐng)求是主觀問題。起訴人認(rèn)為自己沒有原告資格不等于自己實(shí)際上就沒

10、有該資格；但是，如果起訴人不提出某項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，則該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求就只能認(rèn)為不存在；第二，原告資格是受理審查程序的客體；而訴訟請(qǐng)求是審判程序的客體。審查原告資格的結(jié)果是決定受理或裁定不予受理，而審理訴訟請(qǐng)求的結(jié)果是裁判。行政訴訟原告資格必須在開庭審理前或正式啟動(dòng)審判程序前確定下來，而訴訟請(qǐng)求的是非曲直只能在審判完結(jié)后才能確定。因此，不能將“認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益”作為原告格的內(nèi)容之一。公民、法人或者其他組織認(rèn)為合法而實(shí)際上違法的具體行政行為，仍不失原告資格。D、起訴人與引起行政爭(zhēng)議的行政行為之間的利害關(guān)系是行政訴訟原告資格的中心內(nèi)容對(duì)利害關(guān)系可以從三個(gè)層次來理解:第一，起訴人與法院裁決的利害

11、關(guān)系。與法院裁決無利害關(guān)系的人只能作為訴訟代理人或訴訟參與人，不能成為訴訟當(dāng)事人；第二，起訴人與被訴行政行為的利害關(guān)系；第三，原告資格要在受理之前查明確定，而裁判只有在受理和審理完結(jié)之后才能做出。這就存在一個(gè)時(shí)間差，起訴人與被訴行政行為的利害關(guān)系產(chǎn)生在先，起訴人與法院裁決的利害關(guān)系產(chǎn)生在后。因此，起訴人與被訴行政行為的利害關(guān)系是原告資格的真正內(nèi)容。原告資格與原告的區(qū)別僅僅在于，前者是法律上授權(quán)的權(quán)利主體，后者是實(shí)際行使了起訴權(quán)的訴訟主體。認(rèn)為我國現(xiàn)行法上嚴(yán)格限定了原告資格是對(duì)法律的誤解。行政訴訟法第2條規(guī)定的本意是賦予行政相對(duì)人以外的利害關(guān)系人以提起訴訟的權(quán)利，而不是將享有行政起訴權(quán)的主體限定

12、的具有實(shí)際利害關(guān)系的范圍之內(nèi)。至于起訴人對(duì)爭(zhēng)議的具體行政行為是否具有利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審理才能確定。 “具有法律上的利害關(guān)系”，是指具體行政行為對(duì)該公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)或者將會(huì)產(chǎn)生實(shí)際影響。隨著國家主權(quán)神話的打破，以及民眾權(quán)利意識(shí)的復(fù)蘇和增強(qiáng)，“利害關(guān)系”的理解經(jīng)歷了一個(gè)從窄到寬泛的過程。如日本，最初將“權(quán)利損害”作為原告資格之要件，在學(xué)說的推動(dòng)下，在制定行政訴訟法時(shí)，把原告界定為“具有法律上的利益者”。在我國，起初，法院甚至認(rèn)為利害關(guān)系人是行政行為針對(duì)的直接相對(duì)人。此后的實(shí)踐和司法解釋使利害關(guān)系人的范圍越來越大。 2、特殊的原告資格 原告的一般特征與資格已如上述，現(xiàn)在我們將討

13、論在一些特殊情況下的原告資格。（1）關(guān)于受害人能否作原告的問題這里所說的受害人，就是受到其他主體違法行為侵害的人。加害人由于受到行政機(jī)關(guān)處罰也稱為受罰人。在發(fā)生侵害時(shí)可以有以下兩種情況:一是行政機(jī)關(guān)不予處理，這里沒有受罰人；二是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行了處理，處罰了加害人，但受害人仍然不服。這都涉及到受害人是否有原告資格的問題。筆者認(rèn)為，受害人在上述兩種情況下，都有原告的資格，只要其他條件具備，就有權(quán)提起行政復(fù)議或行政訴訟。主要理由是:(1)有的法律已明確規(guī)定受害人有權(quán)起訴，如治安管理處罰條例。若干問題的解釋也明確了要求主管行政機(jī)關(guān)依法追究加害人法律責(zé)任的公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟。(2)

14、行政訴訟法承認(rèn)權(quán)利主體在其合法權(quán)益受到侵犯時(shí)向主管行政機(jī)關(guān)的要求保護(hù)是一種合法權(quán)利，即受保護(hù)權(quán)。例如，行政訴訟法第11條第5項(xiàng)就規(guī)定，申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，如果行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，申請(qǐng)人有權(quán)向法院起訴。這樣的規(guī)定實(shí)際上就是全面承認(rèn)受害人原告資格而不是僅限于個(gè)別領(lǐng)域。（2）對(duì)民事糾紛進(jìn)行行政處理后的行政訴訟原告問題最高人民法院 關(guān)于貫徹執(zhí)行 (行政訴訟法)若干問題的意見 (試行)己經(jīng)這對(duì)類問題分別作了解釋與區(qū)分，若干問題的解釋雖然只規(guī)定了“調(diào)解行為”和“法律規(guī)定的仲裁行為”不屬于行政訴訟的受案范圍，而沒有區(qū)分強(qiáng)制與否等，但是，筆者認(rèn)為， 對(duì)民事糾紛進(jìn)行行政“裁

15、決”、“強(qiáng)制性決定”、“處理決定”不服的糾紛當(dāng)事人， 均可以原告資格提起行政訴訟，而對(duì)民事糾紛進(jìn)行“調(diào)解”、“仲裁”不服的糾紛當(dāng)事人，則只能以民事訴訟原告資格向法院起訴。由此可見，在對(duì)民事糾紛進(jìn)行行政裁決、決定時(shí)，是具體行政行為，原民事糾紛雙方主體如有不服，均有資格作為原告而起訴。當(dāng)然在一個(gè)案件中考慮一方作原告，另一方為訴訟第三人。（3）關(guān)于社會(huì)團(tuán)體能否因其成員的權(quán)益受到具體行政行為侵犯而以原告身份起訴的問題任何形式的社會(huì)團(tuán)體與組織，也無論其內(nèi)部聯(lián)系有多么緊密，在其成員(組織或個(gè)人)的權(quán)益受到具體行政行為侵犯時(shí)，該團(tuán)體或組織是不能充當(dāng)原告或代為起訴的。因?yàn)椋缮险J(rèn)為，社會(huì)團(tuán)體或組織的權(quán)益與其

16、成員個(gè)人的權(quán)益屬于兩個(gè)完全不同的范疇，他們都是法律上的獨(dú)立主體，所以，誰的權(quán)益受侵犯就由誰提起訴訟，與其他主體的權(quán)益無關(guān)。另外，除了起訴權(quán)完全交由本人行使外，法律還承認(rèn)“不告不理”的原則，只要受害人不起訴，無論是基于何種原因，都不能由其他組織或團(tuán)體代而為之。法律尊重個(gè)人合法權(quán)益，當(dāng)然包括尊重個(gè)人不起訴的權(quán)利。所以，成員所在組織盡管可以做些協(xié)助，但畢竟在法律上不具有原告資格。（4）關(guān)于被訴具體行政行為涉及其相鄰權(quán)，相鄰權(quán)人能否作原告的問題相鄰權(quán)是指不動(dòng)產(chǎn)的占有人在行使其物權(quán)時(shí)，對(duì)與其相鄰的他人的不動(dòng)產(chǎn)所享有的特定的支配權(quán)，根據(jù)民法通則對(duì)相鄰關(guān)系的規(guī)定，相鄰權(quán)主要包括土地相鄰權(quán)、水流相鄰權(quán)、建筑物

17、相鄰權(quán)等，涉及截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方方面面。由于社會(huì)的發(fā)展，生產(chǎn)生活區(qū)域的相對(duì)集中和人們的相互依賴性增強(qiáng)，相鄰權(quán)越來越成為一項(xiàng)受到人們重視的權(quán)利，而且，相鄰權(quán)的內(nèi)容也在不斷地發(fā)展變化。如果被訴具體行政行為侵害了有關(guān)公民、法人或者其他組織的相鄰權(quán)，該公民、法人、其他組織就有了利害關(guān)系，即具有了原告資格。例如，規(guī)劃部門許可某公司修建30層大樓，影響了與之相鄰的其他房主的采光權(quán)、通風(fēng)權(quán)等相鄰權(quán)這些房主均具有原告資格而對(duì)規(guī)劃部門的許可行為提起行政訴訟 (我們也可稱之為一種地位、資格)。 （5）關(guān)于被訴具體行政行為涉及公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的人能否作原告的問題公平競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法則，公平競(jìng)爭(zhēng)作為一種

18、法律權(quán)利并受到行政訴訟的救濟(jì)與保護(hù)還是第一次。若干問題的解釋明確承認(rèn)被訴具體行政行為涉及公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的公民、法人或者其他組織，可以依法提起行政訴訟，也就是說因?yàn)楣礁?jìng)爭(zhēng)本身而受到侵害的人是具有原告資格的。這里，需要特別指出的是，公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)本身就是一項(xiàng)獨(dú)立的法律權(quán)利，雖然它與其他權(quán)利往往有依附關(guān)系，但是，僅僅是平等競(jìng)爭(zhēng)權(quán)受侵害也足以具備利害關(guān)系的原告資格，而不要求所依附的權(quán)利也要受到侵害。例如，若干企業(yè)競(jìng)投出租車營運(yùn)權(quán)，政府以行政決定形式將出租車營運(yùn)權(quán)批給某一企業(yè)，其他參投企業(yè)均可以公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)受到侵害為由提起行政訴訟，不能因?yàn)槠渌麉⑼镀髽I(yè)末獲得營運(yùn)權(quán)就認(rèn)為他們的權(quán)利沒有受到侵害。類似事例還有，政府

19、招投標(biāo)機(jī)構(gòu)給本地企業(yè)加分，政府主管機(jī)關(guān)審批出租車牌照時(shí)對(duì)本機(jī)動(dòng)車寬松而對(duì)外地機(jī)動(dòng)車禁止或嚴(yán)格限制等。6、關(guān)于企業(yè)投資人的原告資格問題在有兩個(gè)以上投資人組成的各式各的企業(yè)中，投資各方的權(quán)益與所投資組成的企業(yè)的權(quán)益，一般情況下都是混同的、一致的，但是，在個(gè)別情況下二者的權(quán)益也可以不一致。這就有必要探討作為投資者的企業(yè)內(nèi)部權(quán)利人的原告資格。若干問題的解釋關(guān)于這個(gè)問題有兩個(gè)方面的規(guī)定:一是規(guī)定聯(lián)營企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)的聯(lián)營、合營、合作各方，認(rèn)為聯(lián)營、合資、合作企業(yè)權(quán)益或者自己一方合法權(quán)益受到具體行政行為侵害的，均可以以自己的名義提起訴訟。二是規(guī)定股份制企業(yè)的股東大會(huì)、股東代表大會(huì)、董事會(huì)等

20、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的具體行政行為侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的，可以以企業(yè)的名義提起訴訟。從以上兩個(gè)方面的規(guī)定中我們可以看出，司法解釋對(duì)于聯(lián)營、合資、合作企業(yè)內(nèi)部權(quán)利人賦予了獨(dú)立的訴訟主體地位，承認(rèn)無論是企業(yè)權(quán)益受損還是內(nèi)部權(quán)利人的合法權(quán)益受損，談內(nèi)部權(quán)利人均具有法律上的利害關(guān)系，可以充當(dāng)原告，而且都可以以內(nèi)部權(quán)利人自己的名義提起訴訟。而對(duì)于股份制企則有所不同，由于在股份制企業(yè)中，股東的權(quán)益被認(rèn)為是被企業(yè)完全吸收，所以，涉及企業(yè)權(quán)益的時(shí)候，它的利害關(guān)系人就成為了企業(yè)而不包含企業(yè)的投資人。至于股東大會(huì)、股東代表大會(huì)、董事會(huì)等是作為企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)代表企業(yè)權(quán)益的，他們以企業(yè)名義起訴仍然是企業(yè)的原告資格問題。但是

21、，我們也應(yīng)當(dāng)看到，股東大會(huì)、股東代表大會(huì)等，一方面是企業(yè)的內(nèi)部權(quán)力人，另一方面它也是投資人即股東行使權(quán)利的組織形式。所以，筆者認(rèn)為，司法解釋的這條規(guī)定，同樣可以推導(dǎo)出投資人也是利害關(guān)系人的結(jié)論。只不過在股份制企業(yè)中，投資人行使其權(quán)利仍然要通過股東大會(huì)、股東會(huì)等形式。另外，這里面也有一個(gè)值得探討的問題，就是股東的權(quán)益是否完全被企業(yè)吸收?股東的權(quán)益與股東大會(huì)等所代表的權(quán)益是否完全是同一權(quán)益?大股東的權(quán)益在行政決定中如果被保護(hù)了，而成千上萬小股東的權(quán)益在行政決定中則被侵害了。在這種情況下，企業(yè)投資人的原告資格能否也適用于股份制企業(yè)中。目前的司法解釋并未解決這些問題，我們認(rèn)為投資人的權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺娉?/p>

22、認(rèn)與訴訟保護(hù)，而不能以企業(yè)權(quán)益或企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)來抹殺投資人的獨(dú)立權(quán)益與主體地位，也不應(yīng)當(dāng)人為地以企業(yè)性質(zhì)來限制投資人的原告資格。 7、關(guān)于企業(yè)被終止或改變形態(tài)與隸屬關(guān)系情況下的原告資格問題若干問題的解釋沒有規(guī)定國有企業(yè)被具體行政行為終止或改變形態(tài)與隸屬關(guān)系的，國有企業(yè)是否具有原告資格。這是不是意味著在這種情況下，國有企業(yè)不具有原告資格呢?筆者認(rèn)為不是的。無論是國有企業(yè)還是非國有企業(yè)，都有一定程度的企業(yè)權(quán)益，行政訴訟法也明確承認(rèn)具體行政行為侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的案件是行政訴訟受案范圍；所以，國有企業(yè)被侵犯經(jīng)營自主權(quán)的，該國有企業(yè)或者其法定代表人是可以以原告資格提起行政訴訟的。只不過在實(shí)踐中，改

23、變國有企業(yè)形態(tài)與隸屬關(guān)系的行為往往是由該企業(yè)國有資產(chǎn)代表人做出的，國有企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)與非國有企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的內(nèi)容也有很大的不同。所以，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)的法律、法規(guī)的規(guī)定來具體處理其原告資格問題。 對(duì)于非國有企業(yè)，若干問題的解釋規(guī)定則更明確、統(tǒng)一，凡行政機(jī)關(guān)注銷、撤銷、合并、強(qiáng)令兼并、出售、分立或者改變企業(yè)隸屬關(guān)系的，該企業(yè)或者其法定代表人可以以原告身份提起行政訴訟。所以，(1)行政機(jī)關(guān)的注銷、撤銷、合并、強(qiáng)令兼并、出售、分立、改變隸屬關(guān)系這些行為形式，只是示范性質(zhì)的列舉規(guī)定，不是也不應(yīng)該是侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的全部形式或限定范圍；(2)涉及侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的行政行為，企業(yè)本身自然具有原告資格。雖

24、然企業(yè)可能已經(jīng)被行政機(jī)關(guān)注銷，但必須賦予其司法救濟(jì)的權(quán)利與資格，原企業(yè)與注銷行為有利害關(guān)系，具有起訴的原告資格，能夠代表企業(yè)提起訴訟的既有企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，也有法定代表人。8、關(guān)于農(nóng)村土地使用權(quán)人的原告資格問題若干問題的解釋專條明確農(nóng)村土地承包人等土地使用權(quán)人，對(duì)行政機(jī)關(guān)處分其使用的農(nóng)村集體所有土地的行為不服，可以自己的名義提起行政訴訟。該條解釋是專門針對(duì)農(nóng)村集體所有土地的所有權(quán)與使用權(quán)分離狀況下，承認(rèn)使用權(quán)人也是處分行政行為的利害關(guān)系人的。另外，土地承包也只是土地所有權(quán)與使用權(quán)分離的一種形式，其他如租賃以土地使用權(quán)作價(jià)入股、宅基地使用等也都是所有權(quán)與使用權(quán)的分離形式，有關(guān)的使用權(quán)人同樣具有原告

25、資格。其實(shí)，從理論上分析，不僅是農(nóng)村的土地，國有土地也同樣有所有權(quán)與使用權(quán)分離的情形。進(jìn)而言之，不僅是土地方面，其他物權(quán)也同樣有所有權(quán)與使用權(quán)分離的情形，如房屋租賃等，如果行政行為是處分該房屋的，房屋的所有權(quán)和使用權(quán)人均與該處分行為有利害關(guān)系，具有原告資格。 9、 與原告資格相關(guān)的訴訟代表人的問題若干問題的解釋針對(duì)實(shí)踐中存在的一些問題，作了明確的補(bǔ)充:(1)合伙企業(yè)提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)以核準(zhǔn)登記的字號(hào)為原告，由執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人作為訴訟代表人；其他合伙組織提起訴訟的，合伙人為共同原告。(2)不具備法人資格的其他組織提起訴訟的，由該組織的主要負(fù)責(zé)人作訴訟代表人；如果沒有主要負(fù)責(zé)人的，可以由推選

26、的負(fù)責(zé)人作訴訟代表人。(3)關(guān)于集團(tuán)訴訟的訴訟代表人，一案原告為5人以上的，應(yīng)推選1至5名訴訟代表人參加訴訟；如果在法院指定的期限內(nèi)沒有選定訴訟代表的，則由法院依職權(quán)指定訴訟代表人。（二）原告資格的轉(zhuǎn)移行政訴訟法第24條第2、3款規(guī)定：“有權(quán)提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟。”“有權(quán)提起訴訟的法人或者其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提起訴訟?！?如果有權(quán)起訴的公民死亡，由其近親屬作為原告繼續(xù)進(jìn)行訴訟。在這種情況下，已經(jīng)死亡的原告不是原告，提起訴訟的近親屬是以原告的身份，而非以訴訟代理人的身份提起訴訟。近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子

27、女；其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系學(xué)的親屬，如喪偶兒媳（女婿）對(duì)公婆（岳父岳母）盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)，兒媳（女婿）。 在實(shí)踐中，如果承受資格者要行使其作原告的權(quán)利，向人民法院起訴或參加訴訟，他應(yīng)向人民法院提供其近親屬的證明，或者作為被終止的組織的權(quán)利承受者的證明文件，以及提供作為原告起訴或參加訴訟的必要證據(jù)材料。關(guān)于期限，在下列情形下人民法院需要中止訴訟：原告死亡，需要等待其近親屬表明是否參加訴訟；作為原告的法人、組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的。中止訴訟期滿90天以后，如仍無人要求或繼續(xù)訴訟的，人民法院要依法終結(jié)訴訟。 同時(shí)，若干問題解釋第11條第2款還規(guī)定：“公民因被限制人身自由不能提起訴訟的，其近

28、親屬可以依其口頭或者書面委托以該公民的名義提起訴訟。”但這不屬于原告主體資格轉(zhuǎn)移的范圍。第23條第3款規(guī)定：“有權(quán)提起訴訟的法人或其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或其他組織可以提起訴訟?！睂?duì)于相對(duì)人被終止不服，應(yīng)依照解釋第17條；除此之外的行政行為不服，如行政處罰，適用此款；相對(duì)人既對(duì)終止不服，也對(duì)行政處罰不服的，可以以該企業(yè)或由法定代表人提起訴訟。（三）值得探討的原告資格1、集團(tuán)訴訟對(duì)現(xiàn)代社會(huì)所面臨的環(huán)境、社會(huì)福利等諸多問題，如果不允許相關(guān)的利益群體有適當(dāng)?shù)慕M織為其代言人，則散亂的群眾是根本無力對(duì)抗管理得非常完善或者利益高度趨同的工業(yè)組織的（如污染河流的工廠、壓榨工人是企業(yè)等），也因?yàn)橥瑯拥脑?/p>

29、因無力促使行政機(jī)關(guān)為民眾的利益有效地控制這些工業(yè)組織。因?yàn)閷?duì)于這些企業(yè)而言，買通管理他們的行政機(jī)關(guān)的成本，往往低于他們履行法律為其設(shè)定的公共義務(wù)的成本。借鑒法國的做法，可以采取撤銷訴訟以防止行業(yè)壟斷、非法征收、競(jìng)爭(zhēng)性資格不當(dāng)授予；采取選舉訴訟；采取監(jiān)督訴訟，由國家代表對(duì)地方政府的重要行為實(shí)施監(jiān)督；撤銷抽象行政行為等（很難想象一個(gè)開著公車接送或開著私家車出入樓堂飯舍的法學(xué)家，會(huì)有機(jī)會(huì)偶入公共廁所，也幾少可能違反交通規(guī)則的罰款太高有切身的體會(huì)，他們的身份已使他們超脫了，但他們的良知可能還沒有超脫到對(duì)此無動(dòng)于衷的境地）。2、行政公訴當(dāng)行政機(jī)關(guān)的違法行為侵犯國家利益或公共利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)由特定的各國佳麗儀

30、代表人涕泣訴訟，要求撤銷違法的行政行為或強(qiáng)制當(dāng)局及時(shí)履行職責(zé)，由檢察院?jiǎn)?dòng)較為合適。案例原告公民死亡，兩個(gè)以上近親屬提起行政訴訟時(shí)原告資格的轉(zhuǎn)移與承受曲x和李x訴x市城建局行政處罰案 1991年6月，曲x(喪偶)未經(jīng)批準(zhǔn)，將臨街的小百貨門市部向前擴(kuò)建2米。市城建局多次勸阻無效。1992年2月4日，市城建局依法對(duì)曲x的擴(kuò)建行為做出行政處罰決定，責(zé)令曲x lO日之內(nèi)拆除違章建筑并罰款200元。曲x拒不執(zhí)行處罰決定。1992年8月23日，市城建局派人將曲x的違章建筑強(qiáng)行拆除。幾天后曲x因突發(fā)心臟病死亡。同住x市的其女兒曲英以“擴(kuò)建部分并末妨礙他人，不屬違章建筑”為由，作為原告向x市人民法院起訴，要求

31、城建局承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失。曲x的養(yǎng)子李x(與曲英素來不和)聞?dòng)嵑笠惨酝瑯永碛勺鳛樵嫦騲市人民法院提起行政訴訟，要求撤銷市城建局的違法具體行政行為，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。 該案由x市人民法院受理。審級(jí)：一審。 法院以死者之女曲英已向法院起訴，法院也已受理此案為由，裁定駁回曲x養(yǎng)子李x的起訴。理由如下：本案中的原告理應(yīng)是公民曲x，但曲x突發(fā)心臟病死亡，因此，其原告資格自然轉(zhuǎn)移給其近親屬。依據(jù) (中華人民共和國行政訴訟法)第24條第2款和最高人民法院 (關(guān)于貫徹執(zhí)行 (中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的意見 (試行)第12條之規(guī)定，作為曲x近親屬的女兒曲英和養(yǎng)子李x均可向法院提起行政訴訟。但曲英已先行起訴，

32、且法院已受理，故李x不應(yīng)再作為原告向法院起訴，應(yīng)予駁回。 x市人民法院內(nèi)部形成兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為，曲英與李x的起訴均不應(yīng)受理，而是應(yīng)由二人先協(xié)商確定誰作為原告之后再向法院起訴。其理由是，依據(jù)中華人民共和國行政訴訟法和最高人民法院司法解釋的規(guī)定，他們二人均有資格作原告，若法院受理其中一人，則會(huì)剝奪另外一人的權(quán)利。故不應(yīng)簡(jiǎn)單地駁回養(yǎng)子李x的起訴。另一種意見認(rèn)為，本案應(yīng)以曲英和李x作為共同訴訟人即共同原告受理。其理由是:第一，原告曲x已死，其女兒曲英和養(yǎng)子李x均為其近親屬，都可以成為行政訴訟的原告。第二，二人均是對(duì)市城建局作出的行政處罰決定不服，即對(duì)同一體行政行為不服。第三，本案屬同一法院

33、管轄，且適用相同的法律程序。 事實(shí)認(rèn)定。法院認(rèn)為，由于本案中的原告曲x突發(fā)心臟病死亡，因而發(fā)生原告資格轉(zhuǎn)移。盡管曲英和李x都是曲x的近親屬，二人均可向市人民法院提起行政訴訟，但曲英已先起訴， 則死者曲某的原告資格已轉(zhuǎn)移由其女兒承受，到此為止已不再存在原告資格的轉(zhuǎn)移，故曲x養(yǎng)子的起訴應(yīng)予以駁回。 運(yùn)用原理和適用法律。原告曲x死亡，其女曲英向人民法院提起行政訴訟，這符合公民死亡其原告資格轉(zhuǎn)移的基本特征。依據(jù)中華人民共和國行政訴訟法第24條第2款 有權(quán)提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟”，以及最高人民法院司法解釋“近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他

34、臺(tái)有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的其他親屬”的規(guī)定，曲x原告資格轉(zhuǎn)移給女兒曲英，由其承受，曲某養(yǎng)子的起訴應(yīng)予駁回。其他需要說明的問題，立法應(yīng)是嚴(yán)謹(jǐn)而科學(xué)的，應(yīng)盡可能明確規(guī)定可能出現(xiàn)的各種情況，以給司法人員的司法活動(dòng)提供準(zhǔn)確依據(jù)，最大限度地減少人為因素的影響。然而在司法過程中，行政訴訟法和最高法院的司法解釋并未能很好地解決公民死亡后其原告資格在多個(gè)近親屬申應(yīng)如何轉(zhuǎn)移的問題。按本案法院的做法。即誰起訴在先誰就承受原告資格是否可能導(dǎo)致其他近親屬的訴訟權(quán)利不能買現(xiàn)?并且實(shí)踐中還會(huì)存在同時(shí)起訴的可能；若采取協(xié)商原則，則又可能協(xié)商不成，人民法院亦會(huì)因無指定的法定權(quán)力而無法受案，基于此，需考慮在行政訴訟立法中補(bǔ)充原告資格

35、轉(zhuǎn)移并遵循一定順序的規(guī)定。即參照繼承法規(guī)定的順序來解決行政訴訟原告資格轉(zhuǎn)移和承受的順序問題，另外，以多個(gè)近親屬進(jìn)行共同訴訟的方式解決此類問題似也有合理之處。第二節(jié) 行政訴訟被告一、行政訴訟被告的概念（一）定義行政訴訟的被告是指由原告指控其具體行政行為違法侵犯原告的合法權(quán)益，并經(jīng)由人民法院通知應(yīng)訴的行政機(jī)關(guān)、法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。（二）特征1、被告必須是行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。這里所說的行政機(jī)關(guān)是指行使國家行政職能，依法獨(dú)立享有與行使職權(quán)的國家機(jī)關(guān)。其基本特征是：（1）執(zhí)掌國家行政職能，管理國家行政事務(wù)；（2）依法享有國家行政職權(quán)，有規(guī)范人們行為的權(quán)力；（3）能夠以自己的名

36、義獨(dú)立行使行政職權(quán)；（4）有一定的獨(dú)立組織形式，而不是一個(gè)機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)；（5）屬于國務(wù)院編制序列和有行政經(jīng)費(fèi)。所以，行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中，都有行政訴訟的權(quán)利能力和行為能力，能夠作為行政訴訟的被告。行政訴訟的被告主體除了行政機(jī)關(guān)外還有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。這類組織其身份不是行政機(jī)關(guān)，而是除行政機(jī)關(guān)以外的其他組織機(jī)構(gòu)；這些組織機(jī)構(gòu)取得某一方面的行政職權(quán)是由法律、法規(guī)、規(guī)章授予的，如衛(wèi)生防疫站等。若干問題解釋第20條除沿襲行政訴訟法的“法律、法規(guī)授權(quán)組織”以外，還增加了“規(guī)章授權(quán)組織”的規(guī)定。對(duì)此“規(guī)章授權(quán)”，我們認(rèn)為：（1）規(guī)章授權(quán)在實(shí)踐中較為普遍，行政審判承認(rèn)規(guī)章授權(quán)的組織具有行政訴訟的

37、被告資格；（2）由于行政訴訟法只承認(rèn)法律、法規(guī)授權(quán)的組織，也由于法律、法規(guī)與規(guī)章的上下位法關(guān)系，在沒有法律、法規(guī)授權(quán)前提下的規(guī)章授權(quán)，并不能合法賦予該組織行政執(zhí)法的主體資格。因此，作為被告資格的取得途徑雖然有規(guī)章授權(quán)，但是，只有規(guī)章授權(quán)并不等于該組織已經(jīng)取得了合法的行政行為主體資格，相反，如果法律、法規(guī)并未授權(quán)該組織，只有規(guī)章授權(quán)該組織，該組織的具體行政行為則會(huì)因主體越權(quán)而被法院撤銷。2、 被告須是被訴具體行政行為的主體。作為行政訴訟被告，僅有行政機(jī)關(guān)、法律、法規(guī)授權(quán)組織這一身份是不夠的，說到底這僅僅是個(gè)形式或范圍問題，實(shí)質(zhì)在于這些行政主體是行政職權(quán)的享有者與行使者。我們知道，行政機(jī)關(guān)、授權(quán)組

38、織是雙重身份兼有者，一重，他是行政管理者，擁有行政職權(quán)；另一重，他是民事主體，以平等主體的身份參與民事法律關(guān)系。當(dāng)這些主體參與民事法律關(guān)系時(shí)，他們不是行政主體，自然不具有行政訴訟被告的資格。而當(dāng)他們行使行政職權(quán)時(shí)，他們則可以因此成為被告，而是他所實(shí)施的具體行政行為給公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成侵害，并被公民、法人或者其他組織訴諸人民法院時(shí)才能成為被告。這就是說，主體與行為之間必須有行為人與行為的關(guān)系。一般來講，凡是以自己的名義獨(dú)立做出的具體行政行為，該主體就是該訴訟的被告。在委托的情況下，受委托者所獲得的職權(quán)是行政職權(quán)主體轉(zhuǎn)移或流轉(zhuǎn)給他的，而在授權(quán)的情況下，被授權(quán)者所獲得的行政職權(quán)是由法

39、律、法規(guī)、規(guī)章這些立法規(guī)范所設(shè)定或賦予的。也即二者職權(quán)的來源不同。3、被告必須是被指控并經(jīng)由人民法院通知應(yīng)訴的人。被告是被原告所控告的人，而且是經(jīng)過人民法院審查確認(rèn)正當(dāng)，并由人民法院通知應(yīng)訴的人。這是程序上一個(gè)很重要的標(biāo)志與特征。從程序上來講，原告人指控與人民法院通知應(yīng)訴這兩個(gè)方面必須結(jié)合一致，缺少任何一方面都不能成立。沒有原告人的指控，法院不能確定被告，沒有人民法院的審查確定沒，只有原告人的指控也不能構(gòu)成訴訟及被告。所以法律規(guī)定在第一審程序中，法院征得原告的同意后，可以依職權(quán)追加或者變更被告。如果法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)變更被告而原告人不同意的，則由人民法院裁定駁回起訴。但從實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)來看，原告人的指控是

40、根本性的，即便人民法院要追加或變更，也須征得原告人的同意，仍可視為是原告所指控的對(duì)象，這與法院通知應(yīng)訴實(shí)質(zhì)上并不具有完全相同的性質(zhì)。二、行政訴訟被告資格的確定與轉(zhuǎn)移（一）行政訴訟被告資格的確定1、一般情況：行政訴訟法第25條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向法院提起訴訟的，做出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。2、特殊情況：（1）經(jīng)過行政復(fù)議程序再起訴的被告經(jīng)過行政復(fù)議再起訴的被告確定問題，分為兩種情況：如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原具體行政行為，就以做出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；如果復(fù)議機(jī)關(guān)改變了原具體行政行為，復(fù)議機(jī)關(guān)就是被告?？梢?，是否經(jīng)過行政復(fù)議程序在這里并無實(shí)際意義，而是把行政復(fù)議行為

41、與被復(fù)議原具體行政行為的關(guān)系作為了被告的分流標(biāo)準(zhǔn)。既然都經(jīng)過了行政復(fù)議，就應(yīng)都視為復(fù)議機(jī)關(guān)的最終決定，為什么還會(huì)有不同的被告主體呢？從理論上看，在維持情況下，復(fù)議機(jī)關(guān)是指效力上維持原行政行為，所維持的仍然是原行政機(jī)關(guān)的行為而不是自己的行為；而在改變情況后則不同了，它變成了復(fù)議機(jī)關(guān)自己直接做出了一個(gè)有實(shí)際內(nèi)容的行政行為，在邏輯上意味著先撤銷了原行政行為，然后自己又做出了一個(gè)行政行為。因此，做上述分流在理論上也說得通。案例：某制藥廠不服某市新聞出版管理局在復(fù)議中改變?cè)唧w行政行為案原告某制藥廠在992年9月28日與某廣告部簽訂了印刷世界名畫珍品和 水彩畫選廣告掛歷2萬冊(cè)的協(xié)議。x廣告部如數(shù)印制了上

42、述兩種掛歷，于11月底交由原告驗(yàn)收。上述兩種掛歷無準(zhǔn)印證號(hào)、書號(hào)，封面印有x制藥廠字樣，內(nèi)有原告產(chǎn)品廣告四種，無其他單位名稱。該廣告掛歷僅辦理了工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的廣告手續(xù)，而未辦理新聞出版方面的準(zhǔn)印手續(xù)。1992年12月原告自行發(fā)送這兩種廣告掛歷時(shí)，被市新聞出版管理局發(fā)現(xiàn)。該局根據(jù) 國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法出版活動(dòng)的通知和市人民政府 圖書報(bào)刊出版管理暫行規(guī)定。以制藥廠未到新聞出版管理機(jī)關(guān)辦理準(zhǔn)印手續(xù)，屬非法出版物為由，對(duì)其處以8萬元的罰款處罰。制藥廠對(duì)處罰決定不服，向國家新聞出版署申請(qǐng)復(fù)議。新聞出版署根據(jù) 國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法出版活動(dòng)的通知第1條、本署關(guān)于加強(qiáng)書報(bào)刊印刷管理的若干規(guī)定第3條

43、、市人民政府 圖書報(bào)刊出版管理暫行規(guī)定第19條之規(guī)定做出復(fù)議裁決:維持市新聞出版局的處罰決定。制藥廠認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)增加適用了規(guī)范性文件，屬于改變?cè)唧w行政行為，于是以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告向其所在地的東區(qū)人民法院提起了行政訴訟。該案由東區(qū)人民法院受理。審級(jí)：一審。法院經(jīng)審查認(rèn)為，該案的被告應(yīng)為市新聞出版管理局，故原告應(yīng)向其所在地的西區(qū)人民法院起訴，遂裁定不予受理。理由如下：市新聞出版管理局以x制藥廠未到新聞出版管理機(jī)關(guān)辦理準(zhǔn)印手續(xù)而印制的掛歷屬非法出版物為由，對(duì)其處以罰款。制藥廠不服，向國家新聞出版署申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)在補(bǔ)充適用規(guī)范性文件的基礎(chǔ)上維持了原處罰決定。所以，制藥廠不服，只能以市新聞出版局為

44、被告向其所在地的西區(qū)人民法院起訴。 根據(jù)司法解釋，復(fù)議機(jī)關(guān)在對(duì)法律的使用上，增加了其署的規(guī)范性文件，應(yīng)視具體情況而定，在本案中，增加的法律規(guī)范并沒有改變定性，故還應(yīng)以市出版局為被告。（2）派出機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、委托機(jī)構(gòu)和被授權(quán)的組織A、派出機(jī)構(gòu)做出的具體行政行為的被告資格派出機(jī)關(guān)與派出機(jī)構(gòu)不同。前者是指根據(jù)憲法和地方組織法而由人民政府設(shè)立的派出機(jī)關(guān)，如行政公署、區(qū)公所和街道辦事處。而派出機(jī)構(gòu)是人民政府的工作部門根據(jù)法律與需要而設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)。派出機(jī)構(gòu)能否成為被告，取決于是否有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)，有法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)的，具有被告資格，否則一律視為委托。B、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的被告資格在我國的行政管理中

45、，較為普遍地存在著許多臨時(shí)性機(jī)構(gòu)或臨時(shí)性綜合機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)或者是一個(gè)行政職能機(jī)關(guān)設(shè)立的，或者是由幾個(gè)行政職能機(jī)關(guān)共同組建的，或者是由同級(jí)政府牽頭由幾個(gè)職能部門組建的。這些機(jī)構(gòu)都屬于政府或職能機(jī)關(guān)體系的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，在實(shí)踐中，這種機(jī)構(gòu)比較復(fù)雜、形式多樣，有些屬于事業(yè)性質(zhì)，有些屬于行政機(jī)構(gòu)性質(zhì)，有些有一定的行政經(jīng)費(fèi)，有些沒有行政經(jīng)費(fèi)，有些不能以自己的名義對(duì)外，有些則能夠以自己的名義對(duì)外，等等。例如“拆遷安置辦公室”、“城市建設(shè)綜合開發(fā)管理辦公室”、“民用煤市場(chǎng)整頓領(lǐng)導(dǎo)小組”，等等。這些內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)有這樣一些特征：（1）它不是政府的常設(shè)職能部門，而是職能部門以外的臨時(shí)性質(zhì)的管理機(jī)構(gòu)；（2）它是行政機(jī)關(guān)自己設(shè)

46、立的機(jī)構(gòu)或是政府牽頭由若干行政機(jī)關(guān)共同設(shè)立的機(jī)構(gòu)，屬于內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)；（3）它被賦予了意義的行政管理職能，或者是專司部分行政管理職能的，或者是行政民事兼具的機(jī)構(gòu)。對(duì)于這種內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)能不能做被告的認(rèn)識(shí)人們說法不一。筆者以為，如果法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)有行政授權(quán)，他能夠在法律上以自己的名義做出行政行為，該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)已經(jīng)外化，取得了獨(dú)立主體的資格，應(yīng)以該機(jī)構(gòu)為被告。如果沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的明確授權(quán)，無論事實(shí)上內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是否以自己的名義做出行政行為，他仍然不具有承擔(dān)法律責(zé)任的能力，他的行為則應(yīng)由組建或設(shè)立他的政府或行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，即被告應(yīng)當(dāng)是設(shè)立或組建他的政府或 行政機(jī)關(guān)。因?yàn)槿舾蓡栴}的解釋明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)

47、在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情況下，“授權(quán)”其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織實(shí)施行政行為應(yīng)當(dāng)視為委托。依委托的原理，當(dāng)然是委托機(jī)關(guān)而不是被委托機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。案例臨時(shí)機(jī)構(gòu)的被告資格x市x商城訴x市市容整頓辦公室行政強(qiáng)制措施案1994年10月8日，x市人民政府為了達(dá)到全國衛(wèi)生城市標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)市人大制訂的 市容整頓環(huán)境衛(wèi)生管理辦法的有關(guān)規(guī)定，成立了市容整頓辦公室這一臨時(shí)機(jī)構(gòu)。同年10月24日，市容整頓辦公室在日常衛(wèi)生檢查中發(fā)現(xiàn)x商城臨街堆放貨箱作為臨時(shí)倉庫，當(dāng)即指令x商城搬遷并清除垃圾，x商城置之不理。第二天上午，市容整頓辦公室采取行政強(qiáng)制措施，指派六名衛(wèi)生監(jiān)察員佩戴執(zhí)法標(biāo)志將商城貨物搬遷并扣押。商城

48、對(duì)此不服，以“只是暫時(shí)性轉(zhuǎn)運(yùn)貨物，并未影響市容衛(wèi)生”為由，于1994年10月17日以市容整頓辦公室為被告，向法院提起行政訴訟，要求撤銷其做出的行政強(qiáng)制措施。C、行政委托情況下的被告資格確定案例丁x訴x縣x村村委會(huì)行政處罰案x縣計(jì)劃生育管理委員會(huì)為了有效控制超生，將自治區(qū)計(jì)劃生育條例規(guī)定給本部門的處罰職權(quán)委托給各村村委會(huì)行使。1994年2月25日，x村村委會(huì)以自己的名義對(duì)超生二胎的村民丁x做出罰款950元的行政處罰決定。丁x不服，以相己并未超生，是在政策允許的范圍內(nèi)生育為由，以該村委會(huì)為被告向某縣 人民法院提起行政訴訟，要求撤銷罰款處罰決定。案例派出機(jī)構(gòu)做出具體行政行為情況下的被告資格王x訴x縣

49、x鄉(xiāng)工商行政管理所拒頒營業(yè)執(zhí)照案王x1991年高中畢業(yè)后待業(yè)在家。同年10月5日，王x向戶籍所在地x鄉(xiāng)工商行政管理所遞交了開辦個(gè)體書店的申請(qǐng)，但一個(gè)多月仍未見答復(fù)。王x多次向工商所詢問并于1992年1月7日第二次提出申請(qǐng)，x鄉(xiāng)工商所的工作人員仍置之不理。王x無奈，于1992年1月15日以x鄉(xiāng)工商行政管理所拒頒營業(yè)執(zhí)照為由向x縣工商局申訴，x縣工商局答復(fù)此事應(yīng)先到x鄉(xiāng)工商所辦理有關(guān)手續(xù)。王x見他們相互推委，便以x鄉(xiāng)工商行政管理所無故不頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照為由，于1992年2月1日向法院提起行政訴訟，狀告鄉(xiāng)工商行政管理所拒頒營業(yè)執(zhí)照這一具體行政行為。案例規(guī)章授權(quán)的組織的被告資格問題某食品店訴某縣螢石礦行政

50、處罰案1993年3月5日，某省行政部門考慮到其對(duì)位置較遠(yuǎn)的某經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)進(jìn)行日常食品衛(wèi)生檢查不便，依據(jù)省政府1991年制定的食品衛(wèi)生管理規(guī)定第31條：省級(jí)衛(wèi)生行政部門可確定有條件的單位具體行使日常食品衛(wèi)生的檢查（驗(yàn)），確定由開發(fā)區(qū)某縣螢石礦進(jìn)行本區(qū)域的日常性食品衛(wèi)生檢查（驗(yàn)）。1994年4魚肉1日螢石礦在進(jìn)行突擊檢查中發(fā)現(xiàn)該開發(fā)區(qū)某食品店正在出售發(fā)霉變質(zhì)的香腸，當(dāng)場(chǎng)做出停止出售并罰款200元的處罰決定。某食品廠不服，以螢石礦調(diào)查失實(shí)、行政處罰違法為由，向法院提起行政訴訟。D、委托情況下被告行政訴訟法及若干問題解釋規(guī)定，由法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織所做出的具體行政行為，該組織是被告，即使該組織超越

51、授權(quán)范圍行使職權(quán)的也是如此。由行政機(jī)關(guān)委托的組織的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。法律、法規(guī)的授權(quán)具有行政主體資格的直接賦予與確定的性質(zhì)，使之成為一個(gè)獨(dú)立的行政主體，當(dāng)然就要獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（3）經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)而做出具體行政行為情況下的被告有些法律、法規(guī)或者行政機(jī)關(guān)自我約束性規(guī)定，對(duì)一定程度的行政行為，規(guī)定必須報(bào)經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)才能做出或生效。在這種情況下，被告應(yīng)是在行政處理書上署名蓋章的機(jī)關(guān)。因?yàn)榕鷾?zhǔn)程序僅是內(nèi)部程序，對(duì)公民、法人或其他組織而言，作為直接對(duì)他做出處理決定的機(jī)關(guān)才是被告。如土地管理法實(shí)施條例第22條規(guī)定，建設(shè)單位持建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)文件，向市、縣土地局提出建設(shè)用地申請(qǐng)，由市

52、、縣土地行政主管部門審查，擬訂供地方案，報(bào)市、縣政府批準(zhǔn)，需要上級(jí)政府批準(zhǔn)的，應(yīng)報(bào)上級(jí)政府批準(zhǔn)。（4）若干行政機(jī)關(guān)做出同一具體行政行為情況下的被告資格兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)做出同一具體行政行為的，共同做出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。但需要注意的是：A、無論行為主體情況如何，作為客觀行為只有一個(gè)。是一個(gè)共同的行政行為，是一個(gè)行政決定，同一文號(hào)，若干行政主體共同署名蓋章在同一決定書上面。B、這一行為的主體為兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)，而且各行政機(jī)關(guān)均有獨(dú)立的行政主體資格。（6）不作為行政行為情況下的被告資格因行政主體消極地不履行法定職責(zé)，當(dāng)然沒有什么行政決定書，此時(shí)被告適格問題顯得復(fù)雜?？茖W(xué)的標(biāo)準(zhǔn)是：把公民

53、、法人或其他組織的申請(qǐng)對(duì)象與該被告申請(qǐng)機(jī)關(guān)是否有不作為的行為結(jié)合起來確定。因此，（1）原告是否曾經(jīng)要求過行政機(jī)關(guān)作為過。如申請(qǐng)履行保護(hù)職責(zé)，要求頒發(fā)有關(guān)證照，要求行政復(fù)議，等等。（2）被告是否針對(duì)原告的要求有不作為的行政行為。只有在被告確有不作為行政行為的情況下，才會(huì)有確定不作為行政行為的被告問題。當(dāng)然，這種不作為有兩種形式：一是不予答復(fù)，即被申請(qǐng)機(jī)關(guān)沒有做出任何作為的行政行為；二是拒絕，即被申請(qǐng)機(jī)關(guān)雖然做出行政決定，但其內(nèi)容則是否定了申請(qǐng)的要求。這其中可以是全部拒絕，如申請(qǐng)復(fù)議卻做出不予受理復(fù)議的決定，也可以是部分拒絕，如申請(qǐng)復(fù)議行政行為也要求行政賠償，復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷了原具體行政行為，但對(duì)行政

54、賠償部分卻不予處理，或者干脆不予答復(fù)。法理上也有把拒絕行為當(dāng)作作為行政行為提起訴訟的，認(rèn)為拒絕本身是一種作為行為方式。因此，對(duì)拒絕行為如果有不服應(yīng)按作為行為起訴。其實(shí)，拒絕行為具有形式與內(nèi)容的分離性質(zhì)，形式上是作為行為，內(nèi)容是不作為行為。以作為訴訟還是以不作為訴訟，應(yīng)根據(jù)具體情況而定。如工商局拒絕給某人核發(fā)執(zhí)照，以拒絕作為行為為標(biāo)的，因?yàn)閷彶榫芙^理由是否成立。如果申請(qǐng)人有三個(gè)不符合核發(fā)執(zhí)照的條件，工商局只以其中之一拒絕，在這種情況下，人民法院當(dāng)然不能判令工商局給申請(qǐng)人核發(fā)執(zhí)照。但是，如果公民報(bào)案被公安機(jī)關(guān)拒絕了，則可以以公安局不作為為訴訟標(biāo)的，人民法院可以判令公安機(jī)關(guān)立案查處，保護(hù)申請(qǐng)人的權(quán)益

55、。如果人民法院再以拒絕立案的不作為行為為訴訟標(biāo)的，撤銷公安機(jī)關(guān)的拒絕行為，對(duì)申請(qǐng)人實(shí)際上起不到保護(hù)權(quán)益的作用，這樣的訴訟沒有什么實(shí)際意義。法人或者其他組織作為原告參加訴訟，其訴訟行為由其法定代表人進(jìn)行起訴訟的法人或者其他組織終止的，承受其權(quán)利和義務(wù)的法人或者其他組織可以繼續(xù)訴訟；在合并的情況下，被合并的法人或者其他組織仍具有起訴權(quán)。屬于繼續(xù)訴訟的，原法人或者其他組織已進(jìn)行的訴訟活動(dòng)對(duì)繼續(xù)訴訟的新法人或者其他組織具有約束力。（二）被告資格的轉(zhuǎn)移行政訴訟中有時(shí)會(huì)發(fā)生被告資格的轉(zhuǎn)移，是指被告資格的主體被撤銷，其被告資格自然會(huì)轉(zhuǎn)移給其他特定主體。這是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，使法律責(zé)任得以不受干擾地實(shí)

56、現(xiàn)的制度。發(fā)生轉(zhuǎn)移的條件是：（1）有被告資格的行政機(jī)關(guān)或者授權(quán)組織被撤銷，在法律上該主體已經(jīng)被消滅，這是前提。（2）被撤銷的行政機(jī)關(guān)或者授權(quán)組織，其行政職權(quán)仍然繼續(xù)由其他主體行使。在實(shí)踐中，有的機(jī)關(guān)被撤銷，其職權(quán)歸屬于原有的其他相近或相關(guān)的行政機(jī)關(guān)；有的機(jī)關(guān)被撤銷，另外成立兩個(gè)或更多的機(jī)關(guān)，其原有職權(quán)分別有該兩個(gè)機(jī)關(guān)行使；有的機(jī)關(guān)被撤銷，其職權(quán)被收歸人民政府；有的機(jī)關(guān)被撤銷，其職權(quán)隨政府只能轉(zhuǎn)變而不復(fù)存在，其事務(wù)轉(zhuǎn)由企業(yè)或社會(huì)組織自我管理；等等。無論那種情況，都會(huì)發(fā)生被告資格的轉(zhuǎn)移。被告資格的承受是指沒有做出具體行政行為的主體，由于繼續(xù)行使做出行政行為但被撤銷的行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，而自然承受該訴訟

57、被告的資格。這種承受是法律規(guī)定的，與承受者的主觀意志無關(guān)。所謂繼續(xù)行使職權(quán)無非兩大類：一類是原行政職權(quán)仍然存在，現(xiàn)由其他行政機(jī)關(guān)行使；二類是原行政職權(quán)已經(jīng)被取消或者轉(zhuǎn)變，不再屬于行政機(jī)關(guān)管轄范圍，這時(shí)的承受者應(yīng)視為撤銷該行政機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)，如同級(jí)人民政府等。第三節(jié) 行政訴訟的共同訴訟人、第三人與訴訟代理人法律依據(jù)：行政訴訟法第27條：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知其參加訴訟?！彼痉ń忉尩?3條第2款：“應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟。”第24條：“行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉

58、及兩個(gè)以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對(duì)具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其他沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。 第三人有權(quán)提出與本案有關(guān)的訴訟主張，對(duì)人民法院的一審判決不服，有權(quán)提起上訴。”一、共同訴訟人的概念與種類 (一)共同訴訟人的概念共同訴訟是指當(dāng)事人一方或者雙方為兩個(gè)以上主體，因同一具體行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同樣具體行政行為發(fā)生的行政案件，法院認(rèn)為可以合并審理的訴訟。共同訴訟人是指在共同訴訟案件中，人數(shù)在兩個(gè)或者兩個(gè)以上的一方或者雙方當(dāng)事人。原告一方是兩個(gè)或者兩個(gè)以上的主體，稱為“共同原告”；被告一方是兩個(gè)或者兩個(gè)以上主體的，稱為“共同被告”。行政訴訟中

59、的共同訴訟是訴訟主體的合并，即一個(gè)案件有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的原告或者被告。共同訴訟必須具備的條件包括：1、當(dāng)事人雙方至少有一方是兩個(gè)以上，且各為獨(dú)立的訴訟主體。2、客觀方面，訴訟標(biāo)的必須共同：要么標(biāo)的同一，要么標(biāo)的同樣。3、屬于同一人民法院管轄。4、在程序上，人民法院進(jìn)行合并審理。(二)種類根據(jù)共同訴訟成立的條件，可以將共同訴訟分為必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。 1、必要的共同訴訟是指當(dāng)事人一方或者雙方為兩個(gè)以上主體，因同一具體行政行為發(fā)生的行政案件，法院必須合并審理的訴訟。在行政訴訟中，下列情況可以引起必要共同訴訟的發(fā)生：(1)二人以上共同實(shí)施違法行為，被行政機(jī)關(guān)在同一決定中分別制裁，被制裁

60、人均不服起訴的；(2)行政機(jī)關(guān)在同一決定中給予法人或者其他組織及其負(fù)責(zé)人分別制裁，二者均不服起訴的；(3)兩個(gè)以上的共同被害人不服行政機(jī)關(guān)對(duì)加害人所作的行政制裁而起訴的；(4)被制裁人和被加害人雙方均不服行政機(jī)關(guān)的制裁決定而起訴的；(5)兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)做出同一具體行政行為，當(dāng)事人不服起訴的。 2、普通的共同訴訟 是指當(dāng)事人一方或者雙方為兩個(gè)以上主體，因同樣的具體行政行為發(fā)生的行政案件，法院認(rèn)為可以合并審理的訴訟。普通共同訴訟的形成需要具備以條件：(1)基于同樣的具體行政行為，“同樣”是指具體行政行為的性質(zhì)相同或做出具體行政行為的事實(shí)和理由相同；(2)受同一法院管轄；(3)法院認(rèn)為可以合并審理