建筑建設工程施工合同的簽訂與風險控制

1、建筑建設工程施施工合同的簽簽訂與風險控控制前言：在目前的的建設施工活活動中，存在在重中標，輕輕履約；重報報價，輕措施施；重義務，輕輕權(quán)利；重口口頭承諾，輕輕證據(jù)保留；重實體規(guī)定定，輕程序過過程；重客觀觀性，輕時效效性。對于合合同風險的估估計和控制意意識不強，相相應的控制措措施不到位，導導致合同糾紛紛層出不窮。而而且，我國目目前建筑法律律法規(guī)很不健健全，行業(yè)利利益、部門利利益、地方利利益保護意識識依然存在，“權(quán)利部門化、部門利益化、利益法制化”，法律沖突比比皆是，一旦成訴，受損失的往往是我們施工企業(yè)。因此，我們施工企業(yè)務必增強風險防范意識，“先小人，后君子”，將風險降低到最低程度。建設部和國家工

2、工商行政管理理局于19999年12月月24日發(fā)布布的建設工工程施工合同同（示范文本本），該合合同文本借鑒鑒了國際上廣廣泛使用的土土木工程施工工合同，結(jié)合合了我國現(xiàn)行行法律法規(guī)和和建設工程施施工的實際情情況，平衡發(fā)發(fā)包人與承包包人之間利益益，側(cè)重于對對施工單位的的利益保護。因因此，在發(fā)包包人沒有指定定適用合同文文本的情況下下，我們應盡盡量采用該合合同文本簽訂訂合同?，F(xiàn)就就在使用該合合同文本簽訂訂合同時的風風險控制提出出一些建議。 一、概概念定義問題題。在合同文文本通用條款款中，雖然對對有關概念給給出了定義，但但是不可能涵涵蓋施工合同同所有方面，有有必要對比較較重要的和可可能產(chǎn)生歧義義的概念進行行

3、定義。如開開工時間、竣竣工時間的界界定等。 二、合合同文件的組組成及解釋順順序在協(xié)議書書中要明確。除除了合同文本本中列明的十十項內(nèi)容外，還還可以根據(jù)需需要，將其他他文件列為合合同文件的組組成部份，如如質(zhì)量、技術(shù)術(shù)方面的其他他要求等。合合同文本通用用條款只給出出了合同文件件的一般解釋釋順序，合同同當事人可以以在專用條款款中對合同文文件的解釋順順序進行特別別約定，確定定一個對自己己有利的解釋釋順序，專用用條款的特別別約定的效力力優(yōu)先于通用用條款的規(guī)定定。同時，在在專用條款中中還可以約定定，在同一順順位的合同文文件中，內(nèi)容容發(fā)生沖突時時，時間在后后的優(yōu)先于時時間在前的文文件。在合同的履行中中，要注意

4、，有有關工程的變變更、洽商等等必須才用書書面形式，或或?qū)τ诒O(jiān)理工工程師的口頭頭指令及時進進行書面確認認。合同文本本通用條款不不承認口頭變變更和口頭協(xié)協(xié)議的效力，沒沒有將其作為為合同文件的的組成部分。 三、在在專用條款中中，對于法律律、行政法規(guī)規(guī)一般無須約約定，因為法法律和行政法法規(guī)及最高人人民法院的司司法解釋是強強制適用的。對對于地方法規(guī)規(guī)、部門和地地方規(guī)章文件件等的適用要要明確約定，如如建設工程程價款結(jié)算暫暫行辦法、建建筑工程施工工發(fā)包與承包包計價管理辦辦法等。對對于技術(shù)標準準、規(guī)范必須須明確約定適適用本項工程程所適用的標標準、規(guī)范的的名稱，必要要時，還要詳詳細列明各分分項工程或使使用材料適

5、用用的標準和規(guī)規(guī)范，沒有相相應標準、規(guī)規(guī)范的，對于于雙方約定的的施工技術(shù)要要求、施工工工藝應有明確確的文字記載載，或列明國國外有關參考考規(guī)范、資料料的名稱。 四、圖圖紙作為合同同的重要組成成文件，應注注意以下幾點點： 1、在在專用條款中中，應約定圖圖紙的知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬和保保密事項。 2、盡盡量避免先簽簽合同、后出出圖紙的不規(guī)規(guī)范操作。 3、承承包人應認真真對待圖紙會會審和設計技技術(shù)交底，及及早發(fā)現(xiàn)和提提出圖紙不符符合技術(shù)規(guī)范范的情況。（涉涉及過錯責任任的分配問題題） 4、對對于發(fā)包人提提供圖紙要作作明確約定(最好將設計計機構(gòu)的名稱稱和設計圖編編號約定清楚楚)，圖紙應應是合同簽定定前已經(jīng)完成成并

6、經(jīng)審圖中中心審查的、作作為合同簽訂訂依據(jù)的圖紙紙，不包括合合同簽訂后的的設計變更或或修改完善和和補充。 五、發(fā)發(fā)包方、承包包方和監(jiān)理方方參與項目管管理人員的職職責權(quán)限的約約定。 1、簽簽訂合同時應應列出各方派派出的管理人人員名單，明明確各管理人人員的職責權(quán)權(quán)限，特別是是將具有變更更、簽證、價價格確認等簽簽證認可權(quán)限限的人員、簽簽認范圍、程程序、生效條條件等作出清清楚的規(guī)定，防防止因隨意簽簽字而給相關關各方造成不不應有的損失失。 2、發(fā)發(fā)包人應注意意選派合適的的工地代表，并并對工地代表表的轉(zhuǎn)委托行行為進行限制制。對于監(jiān)理理單位派出的的總監(jiān)理工程程師人選，發(fā)發(fā)包人應進行行必要的考察察，嚴格限制制工

7、程師代表表的委派。 3、在在施工過程中中，承包人應應對業(yè)主代表表、監(jiān)理工程程師及其代表表的職責權(quán)限限要十分清楚楚，如發(fā)現(xiàn)職職責權(quán)限不明明確或職權(quán)沖沖突時，應向向業(yè)主方發(fā)函函證實。注意意向業(yè)主索取取工地代表和和監(jiān)理工程師師及其代表的的委派書和撤撤回書。 4、承承包人委派的的項目經(jīng)理，必必須是與本單單位建立了正正式勞動人事事關系的職工工，且具有有有效的項目經(jīng)經(jīng)理資格，切切忌委派非本本單位職工擔擔任項目經(jīng)理理。 5、承承包人更換項項目經(jīng)理及其其他管理人員員，應及時向向業(yè)主、監(jiān)理理工程師、分分包商、材料料供應商等發(fā)發(fā)送書面通知知，并在顯著著的位置予以以公告，將公公告情況攝相相存檔。（涉涉及民事責任任的

8、承擔，民民法和合同法法均規(guī)定，職職務行為，代代理行為，表表見代理行為為，民事責任任由所在單位位承擔）六、發(fā)包人的的工作，雙方方務必在專用用條款中作出出明確約定，包包括各項工作作的時間與要要求，力求準準確詳細，切切忌空白。這這將涉及： 1、發(fā)包人是否否滿足施工條條件，是否構(gòu)構(gòu)成違約，是是否順延工期期； 2、民事責任的的承擔，如承承包人施工過過程中造成地地下管道事故故由誰承擔的的問題，如果果發(fā)包人已經(jīng)經(jīng)提供了地下下管網(wǎng)資料，則則由承包人承承擔賠償責任任，反之，則則由發(fā)包人承承擔； 3、由于發(fā)包人人沒有辦理相相關建設施工工審批手續(xù)，承承包人可以此此為由請求解解除合同。七、承包人的的工作，在專專用條款

9、中必必須作出十分分詳細的規(guī)定定，并對相關關工作難度和和費用作出充充分的了解和和合理的估計計，是否超出出自己的承受受能力。防止止因完不成或或達不到合同同所要求的水水平而違約。對對通用條款第第9.1條所所規(guī)定的一些些工作內(nèi)容，承承包人可以采采取相關措施施爭取化解因因承包該工作作而可能面臨臨的風險，如如要求發(fā)包人人投保工程險險，以分散工工程意外損害害而帶來的風風險；對于在在施工中，盡盡管已盡可能能采取措施但但仍不可避免免產(chǎn)生的噪音音等，如給第第三人造成侵侵害的，可要要求發(fā)包人予予以協(xié)調(diào)并承承擔相關費用用。還有，由由于按發(fā)包人人的要求組織織施工造成相相鄰他人損害害的，可在合合同中約定，該該損失由發(fā)包包

10、人承擔，因因為因施工造造成的相鄰侵侵權(quán)，受害人人即可依相鄰鄰權(quán)關系要求求發(fā)包人承擔擔民事責任，也也可依一般侵侵權(quán)要求施工工人承擔民事事責任。另外外，專用條款款規(guī)定的承包包人提交進度度統(tǒng)計報表的的義務，但要要注意的是，進進度統(tǒng)計報表表中體現(xiàn)的工工程變更并不不等同于價款款的變更，工工程量月報中中體現(xiàn)的簽證證內(nèi)容，必須須經(jīng)發(fā)包人明明示承諾方生生效。通用條條款第31.2規(guī)定，工工程確定變更更后的14天天內(nèi)不提出工工程變更價款款報告的，視視為該項變更更不涉及合同同價款的變更更。 目前施施工中的侵權(quán)權(quán)糾紛主要有有：民法通則則第123條條的高度危險險作業(yè)造成的的損害賠償、第第124條的的施工環(huán)境污污染造成的

11、損損害賠償、第第125條的的施工場所沒沒有設置明顯顯標志和采取取安全措施造造成的損害賠賠償、第1226條的懸掛掛物、擱置物物墜落的損害害賠償、第883條相鄰權(quán)權(quán)的損害賠償償。八、開工及延延期開工的問問題 為避免免延期開工的的風險，簽定定合同時需要要注意以下幾幾個問題： 1、在在協(xié)議中應當當約定開工的的日期。實踐踐中，因為許許多工程的工工期在施工合合同簽訂時還還難以確定，可可以注明“暫定”，并約定以以何種書面文文件作為確定定開工日期的的依據(jù)，如約約定“具體開工時時間以雙方同同意的開工通通知為準”。 2、注注意通用條款款中有關“逾期不答復復，視為同意意”的默示條款款，避免對方方自行刪改。 3、約約

12、定給付圖紙紙的時間。 4、約約定交付場地地的條件，包包括用電條件件、用水排水水條件、進場場條件、占路路手續(xù)的辦理理、施工現(xiàn)場場地質(zhì)地下管管網(wǎng)及水文資資料的提供等等。 5、約約定具體的違違約賠償責任任。 在施工工中，承包人人應當注意，如如果不能按協(xié)協(xié)議約定的開開工日期開工工，應當不遲遲于開工日期期前7天以書書面形式提出出延期開工的的申請。發(fā)包包人在接到通通知后的488小時內(nèi)給予予書面答復，逾逾期不答復，視視為同意。在進場時，承包包人應當作好好進場交付場場地的記錄，必必要時還要由由監(jiān)理工程師師簽字確認，承承包人應當保保存好往來文文件，如現(xiàn)場場具備施工條條件的時間、承承包人設備人人員進場時間間、經(jīng)監(jiān)

13、理工工程師確認的的開工通知等等。九、暫停施工工問題。合同同文本僅規(guī)定定了工程師指指令暫停施工工，而沒有規(guī)規(guī)定承包人可可以自行暫停停施工的情形形，因此，我我們可以在合合同中約定承承包人暫停施施工的條件（如如阻撓施工、延延期付款、停停工待料等等等），當工程程出現(xiàn)合同約約定的暫停施施工的條件時時，向工程師師提出暫停施施工，要求解解決有關問題題，并提出工工期順延和經(jīng)經(jīng)濟補償，切切忌擅自停工工。十、工期延誤誤。合同文本本通用條款第第13.1規(guī)規(guī)定了六種非非承包人原因因造成工期延延誤的情形，另另附一個兜底底條款。該條條對于承包人人是有利的條條款，承包人人應特別注意意，在專用條條款中約定應應當順延工期期的具

14、體情況況，把可能發(fā)發(fā)生的情況都都考慮進去，以以控制延誤工工期的風險。如如，由發(fā)包人人承擔的大型型設備的安裝裝，工期是否否算入工期，工工程專業(yè)分包包是否計入總總包工期都要要約定清楚，還還有就是雙方方應當就降雨雨、降雪、刮刮風及其他自自然因素的嚴嚴重程度（可可以參考氣象象災害的分類類），分別約約定其對施工工的影響，如如小雨不影響響施工、中到到大雨影響施施工等。在施工中，承包包人要注意： 1、當當出現(xiàn)通用條條款第13.1條規(guī)定的的情形時，承承包人應在114日內(nèi)以書書面形式向監(jiān)監(jiān)理工程師提提出報告。 2、隨隨時審查圖紙紙，發(fā)現(xiàn)問題題立即通知工工程師，限定定答復時間，并并提出順延工工期的請求。 3、雙雙

15、方往來文件件，應當以書書面形式。 4、務務必安排專人人進行施工日日志的記錄工工作，施工日日志盡可能要要工程師簽字字。十一、工程竣竣工。雖然合合同文本約定定了竣工和竣竣工日期的定定義，但是，實實際竣工日期期的確定在實實踐中是一個個比較復雜的的問題，往往往引起爭議。而而且，工程完完工之與竣工工驗收合格之之日也有一個個時間差，目目前各種法規(guī)規(guī)都沒有對工工程竣工規(guī)定定一個標志性性文件，如開開工通知，我我們法院的通通常以質(zhì)監(jiān)站站在工程竣工工驗收報告上上簽署合格意意見的日期作作為實際竣工工日期。合同同文本第通用用條款32.4對于竣工工日期的確定定有一個規(guī)定定，就是工程程驗收合格的的，提交竣工工驗收報告的的

16、日期為竣工工日期，這一一規(guī)定，是其其他任何合同同文本所沒有有的，是很公公平的一個規(guī)規(guī)定。因此，要要求我們項目目部技術(shù)人員員務必在施工工過程中注意意技術(shù)資料的的收集整理，特特別是要了解解有關竣工資資料備案的要要求，工程完完工，在最短短的時間內(nèi)將將竣工資料按按要求整理提提交。當然，我我們在合同中中也可以約定定：工程質(zhì)量量現(xiàn)場綜合驗驗收合格之日日為工程竣工工日期，這樣樣就將竣工資資料的整理時時間排除在工工期之外。十二、工程質(zhì)質(zhì)量問題。在在合同中，雙雙方應詳細約約定工程的質(zhì)質(zhì)量標準，以以及發(fā)生質(zhì)量量糾紛時雙方方同意委托的的鑒定單位。十三、安全施工工。雖然合同同文本通用條條款第20條條對發(fā)包人和和承包人

17、安全全施工責任分分別作出了規(guī)規(guī)定，但很多多情況下出現(xiàn)現(xiàn)事故后，雙雙方均需對受受害方承擔連連帶責任，因因為實踐中，事事故的發(fā)生難難以單獨確定定是哪一方的的責任，發(fā)包包人沒有盡到到保障生產(chǎn)安安全的職責時時仍應承擔責責任，不能僅僅憑合同約定定誰承擔責任任，就由誰承承擔責任。因因此，應注意意以下合同風風險： 1、注注意承包人、專專業(yè)分包人應應具有合法的的施工資質(zhì)，根根據(jù)現(xiàn)行法律律規(guī)定，如果果將工程發(fā)包包或分包給沒沒有相應資質(zhì)質(zhì)或安全生產(chǎn)產(chǎn)條件的單位位或個人，一一旦出現(xiàn)事故故，發(fā)包人或或承包人將實實際施工人承承擔連帶責任任。 2、承承包人在進行行危險環(huán)境中中施工時，應應制定相應的的安全防護措措施，并將安

18、安全防護措施施交工程師認認可。這樣，既既可以在一定定程度上更加加完善安全防防護措施，而而且通過工程程師的認可確確認了承包人人在采取安全全防護措施的的費用支出，又又起到了簽證證的作用。如如果承包人據(jù)據(jù)此向發(fā)包人人主張增加安安全措施費用用時，可作為為有力的證據(jù)據(jù)。最高人民民法院關于于審理建設施施工合同糾紛紛案件適用法法律問題的解解釋第199條規(guī)定，“當事人對工工程量有爭議議的，按照施施工過程中形形成的簽證等等書面文件確確認。承包人人能夠證明發(fā)發(fā)包人同意其其施工，但未未能提供簽證證文件證明工工程量的，可可以按照當事事人提供的其其他證據(jù)確認認實際工作量量”。 3、工工程師認可安安全防護措施施并不意味施

19、施工將是合法法的，有可能能是相關法律律法規(guī)所禁止止的，或需要要辦理批準手手續(xù)。因此，在在擬訂安全防防護措施時應應當注意相關關法律法規(guī)的的規(guī)定，特別別是地方法規(guī)規(guī)規(guī)章容易被被忽視。十三、合同價價款問題。 在合同同履行過程中中，發(fā)包人與與承包人之間間就合同價款款常發(fā)生以下下爭議： 1、工工程價款方式式約定不明，難難以確認工程程款結(jié)算依據(jù)據(jù)； 2、雙雙方約定合同同價款為可調(diào)調(diào)價格，但未未約定價款調(diào)調(diào)整方式或約約定不明； 3、采采用固定合同同價格，雙方方對風險范圍圍和風險費用用未做約定，亦亦未約定風險險以外的價格格調(diào)整方法； 4、雙雙方就同一建建設工程簽定定兩份甚至多多份不同版本本的合同。 為防止止日

20、后爭議的的發(fā)生，在訂訂立合同時應應注意以下幾幾方面： 1、明明確約定合同同價款方式； 2、對對可調(diào)價格，雙雙方對價款調(diào)調(diào)整的方法進進行明確約定定，包括材料料、設備價格格的漲落，設設計變更，降降雨、臺風等等自然因素。 3、固固定價格對發(fā)發(fā)包人有利，易易于結(jié)算。對對于承包人來來說，固定價價格，特別是是固定總價合合同風險較大大。因此，雙雙方在合同中中要對相關的的承包工程范范圍、設計圖圖紙所涵蓋的的工程量進行行詳細約定，并并對物價因素素、非承包人人原因引起的的工程量變化化、地質(zhì)條件件變化等因素素進行充分考考慮，將必要要因素納入風風險范圍。如如材料價格漲漲跌超過一定定幅度、設計計變更和現(xiàn)場場簽證引起的的

21、工程量變化化超過一定比比例，合同價價款應予相應應調(diào)整。同時時，應當注意意，最高人民民法院關于于審理建設施施工合同糾紛紛案件適用法法律問題的解解釋第200條規(guī)定，合合同約定采用用固定價格結(jié)結(jié)算工程款的的，當事人不不得請求進行行造價鑒定。另另外，建議雙雙方除約定合合同總價外，在在合同后應附附上承包人填填好的工程量量清單。 4、依依法招標的工工程，合同要要經(jīng)過行政管管理機關備案案。經(jīng)過備案案的合同是工工程結(jié)算的依依據(jù)。十四、工程量量的確認。發(fā)發(fā)包人與承包包人在工程量量確認方面常常發(fā)生以下爭爭議： 1、雙雙方未約定計計量方法和程程序，以致對對工程計量產(chǎn)產(chǎn)生爭議； 2、幾幾家分包單位位分包工程，工工程范

22、圍、工工程項目不明明確，工程量量難以確認； 3、工工程量發(fā)生變變化沒有書面面確認，以致致另一方對工工程量變更不不認可。 控制風風險的方法有有： 1、合合同中要明確確工程計量的的方法和程序序。特別是分分包工程中的的計量方法和和程序的約定定，約定時要要注意明確：承包人與發(fā)發(fā)包人之間的的計量不作為為分包合同計計量的依據(jù)，分分包工程的工工程量以承包包人與分包人人之間進行的的計量為準。分分包人不得以以工程師向承承包人簽署的的工程計量作作為進度付款款和工程結(jié)算算依據(jù)。 2、幾幾家分包工程程的，合同要要明確工程范范圍、工程項項目。 3、積積極參與和配配合工程師作作好工程計量量，切忌因不不滿工程師的的工作而消

23、極極抵抗和拒不不參與工程計計量，因為，按按合同文本通通用條款第225條的規(guī)定定，拒不參加加計量的，不不影響工程師師單方計量的的效力。 4、對對于分包人，特特別是個人分分包的情形，要要注意計量程程序，在計量量前務必通知知其本人參加加計量，通知知要采用書面面等能證明對對方收到通知知的形式送達達，防止事后后不認帳。 5、作作好工程量報報告的送達簽簽收，準確注注明送達時間間。 6、工工程變更及時時進行書面確確認，工程變變更確認后應應及時提出工工程價款變更更的報告。因因為，工程量量的變更并不不代表工程價價款的變更，按按通用條款的的規(guī)定，工程程變更確定后后的14日內(nèi)內(nèi)要提出價款款變更報告，否否則，視為工工

24、程變更不涉涉及價款的變變更。 7、執(zhí)執(zhí)行工程師的的指令而發(fā)生生的工程量，如如果工程師不不予簽證認可可，承包人也也要通過有效效的形式固定定證據(jù)，按最最高人民法院院關于審理理建設施工合合同糾紛案件件適用法律問問題的解釋119條的規(guī)定定，該部分工工程量是可以以得到支持的的。十五、工程進進度款的支付付。關于進度度款支付問題題，承包人與與發(fā)包人常發(fā)發(fā)生以下爭議議： 1、工工程進度款按按形象進度支支付，由于建建設工程專業(yè)業(yè)性強，當事事人約定不明明確，對確定定工程款支付付時間難以確確定； 2、發(fā)發(fā)包人不支付付進度款，承承包人停止施施工，雙方對對誰違約問題題發(fā)生爭議。 控制風風險的措施有有： 1、雙雙方在簽定

25、合合同時對于形形象進度盡量量作出具體描描述，如“每月10日日前”或在“第二層樓面面完成時支付付工程款”，盡量不使使用“按形象進度度施工至300%、60%時”類語句表述述； 2、對對于發(fā)包人不不支付進度款款和承包人停停止施工的處處理，在合同同中要約定履履行的時間先先后順序，及及發(fā)包人不履履行付款義務務時，承包人人可以停止施施工，并可要要求發(fā)包人承承擔違約責任任。這是合同同法第67條條規(guī)定的先履履行抗辯權(quán)。但但是，在行使使先履行抗辯辯權(quán)時，應注注意程序，即即先要求發(fā)包包人支付工程程，當付款的的要求不能滿滿足時，方可可停工，并可可要求發(fā)包人人順延工期，賠賠償停工、窩窩工損失等。十六、材料設設備供應。

26、 在甲供供材的情形，存存在的主要問問題是，企業(yè)業(yè)法律意識不不強，操作極極不規(guī)范，簽簽訂的合同較較簡單，缺乏乏嚴謹性，合合同履行行為為也較為隨意意，。有的沒沒有發(fā)包人供供應材料設備備一覽表，有有的則約定不不明確，在施施工合同履行行過程中，承承包人與發(fā)包包人經(jīng)常發(fā)生生因為發(fā)包人人是否按時、按按量、按質(zhì)供供應材料發(fā)生生爭議?？刂浦骑L險的方法法有： 1、對對發(fā)包人供應應材料的品種種、規(guī)格、型型號、數(shù)量、單單價、質(zhì)量等等級、提供時時間和地點進進行明確約定定，作為合同同的附件，特特別是時間地地點務必明確確，它將涉及及工期延期和和訴訟管轄問問題； 2、發(fā)發(fā)包人供應材材料要及時通通知承包人，承承包人接到通通知

27、后應派人人及時參加材材料清點，清清點后由發(fā)包包人簽字確認認，材料設備備的清點應辦辦理交接手續(xù)續(xù)，注明交接接時間、地點點和質(zhì)量狀況況。承包人應應將甲供材納納入材料管理理范圍。承包包人在材料設設備交接時應應向發(fā)包人索索取合格證書書和使用說明明書； 3、承承包人在甲供供材使用前，務務必進行檢驗驗。 承包人人采購設備材材料的情形，主主要糾紛如下下： 1、承承包人偷工減減料，使用不不合格的材料料、設備影響響工程質(zhì)量； 2、承承包人采購的的材料、設備備均合格，但但未按照發(fā)包包人要求的型型號、品種采采購。 控制風風險的方法是是： 1、雙雙方對承包人人采購材料的的品種、規(guī)格格、型號、數(shù)數(shù)量、單價、質(zhì)質(zhì)量等級、

28、提提供時間和地地點進行明確確約定，作為為合同的附件件，特別是時時間、地點務務必明確，它它將涉及工期期延期和訴訟訟管轄問題； 2、承承包人采購材材料應嚴格按按照合同的要要求采購，嚴嚴禁使用偽劣劣產(chǎn)品，采購購材料時務必必向供應商索索取本批次貨貨物的合格證證書； 3、材料料進場前應書書面通知工程程師清點確認認； 4、承包包人應按發(fā)包包人的要求對對材料進行檢檢驗，不合格格的或不符合合約定規(guī)格、型型號的不得使使用。十七、工程變變更。工程變變更包括工程程設計變更和和其他變更，其其他變更包括括工程質(zhì)量標標準、其他實實質(zhì)性變更。工工程變更屬于于合同變更的的一種。工程程設計變更屬屬于單方變更更，發(fā)包人可可單方面

29、決定定工程設計變變更，無須承承包人協(xié)商同同意。（一）工程設計計變更問題。在施工合同中，雙雙方所發(fā)生的的工程款結(jié)算算糾紛以及工工程質(zhì)量爭議議常常與設計計變更有關，主主要有以下幾幾個方面； 1、雙雙方對工程拖拖期是否與工工程設計變更更有關發(fā)生爭爭議； 2、雙雙方對工程質(zhì)質(zhì)量問題是否否與工程設計計變更有關發(fā)發(fā)生爭議； 3、雙雙方對因工程程設計變更所所導致的工程程量變更所增增減的工程造造價發(fā)生爭議議。 控制風風險的方法： 1、雙雙方對發(fā)生工工程設計變更更要以書面形形式加以記載載，防止承包包人僅憑工程程師的口頭指指令施工，沒沒有書面證據(jù)據(jù)，特別要注注意“三邊工程”和一個工程程存在多份圖圖紙的情形； 2、

30、發(fā)發(fā)生工程設計計變更情況，嚴嚴格按照通用用條款第311條的規(guī)定執(zhí)執(zhí)行，如有必必要，可在專專用條款中進進一步明確； 3、發(fā)發(fā)生質(zhì)量爭議議，交由有資資質(zhì)的質(zhì)量鑒鑒定機構(gòu)鑒定定，分清質(zhì)量量責任。 4、特特別注意監(jiān)理理工程師的職職務權(quán)限，弄弄清楚其是否否有工程量和和工程價款的的簽證權(quán)，一一般發(fā)包人將將該兩項權(quán)利利收回，授予予發(fā)包人駐工工地代表。（二）其他變更更問題。 工程其其他變更不得得違反招標標投標法的的規(guī)定，既不不得與經(jīng)過備備案的中標合合同的實質(zhì)性性（質(zhì)量、價價格和工期）內(nèi)內(nèi)容不一致。雙方在簽訂合同同時一般對工工程其他變更更不做約定，發(fā)發(fā)生爭議時無無適用條款加加以解決。因因此，雙方應應對工程其他他

31、變更情況作作出原則性、程程序性約定。（三）確定變更更價款。工程程變更（包括括設計變更和和其他變更）導導致工程量和和質(zhì)量標準變變化，因而產(chǎn)產(chǎn)生工程價款款的變化的，雙雙方應協(xié)商解解決。協(xié)商不不成的，按最最高人民法院院關于審理理建設施工合合同糾紛案件件適用法律問問題的解釋第第16條第22款的規(guī)定處處理，“ 因設計變變更導致建設設工程的工程程量或者質(zhì)量量標準發(fā)生變變化，當事人人對該部分工工程價款不能能協(xié)商一致的的，可以參照照簽訂建設工工程施工合同同時當?shù)亟ㄔO設行政主管部部門發(fā)布的計計價方法或者者計價標準結(jié)結(jié)算工程價款款?！弊⒁庠撘?guī)定定只規(guī)定了設設計變更的情情形，其他變變更導致的工工程量和質(zhì)量量標準如何

32、處處理沒有規(guī)定定，需要雙方方在合同中明明確約定，同同時注意并非非所有的工程程變更都導致致工程價款變變更，承包人人未在確定變變更后14日日內(nèi)向工程師師提出變更價價款的報告以以及承包人自自身原因?qū)е轮鹿こ套兏谐邪藷o權(quán)要要求追加合同同價款。 目前有有關變更價款款產(chǎn)生的糾紛紛主要集中在在： 1、承承包人不及時時（變更確定定后14日內(nèi)內(nèi)）提出變更更工程價款的的報告，對工工程量增減導導致的工程價價款變更難以以確認； 2、對對于承包人提提出的變更價價款的報告，工工程師不予答答復或不予確確認（14日日）； 3、雙雙方對工程變變更的價格發(fā)發(fā)生爭議。 控制風風險的方法有有： 1、在在工程變更確確定后14日日

33、內(nèi)，承包人人應向工程師師提出書面的的變更價款的的報告，并由由工程師以書書面形式確認認；2、雙方在簽訂訂合同時，對對工程變更價價款所執(zhí)行的的價格加以約約定；3、當工程師不不予答復和確確認的情況，按按照通用條款款第31.33、31.44款規(guī)定處理理，即逾期不不答復或確認認的，視為同同意。十八、竣工驗驗收與結(jié)算（一）工程竣工工驗收。 發(fā)包人人與承包人在在竣工驗收方方面的爭議糾糾紛主要集中中在以下幾個個方面： 1、建建設工程未經(jīng)經(jīng)驗收，發(fā)包包人擅自使用用，導致工程程質(zhì)量糾紛； 2、雙雙方因工程未未經(jīng)驗收或驗驗收不合格情情況下的價款款支付問題發(fā)發(fā)生爭議?？刂骑L險的方法法主要是雙方方都要以工程程質(zhì)量為主線

34、線，嚴格依據(jù)據(jù)合同法第第279條和和建設部建建設工程質(zhì)量量管理條例第第16條等相相關的法律規(guī)規(guī)定，工程竣竣工后及時組組織驗收，未未經(jīng)驗收，工工程不得交付付使用。同時時，承包人應應當根據(jù)通用用條款第322條的規(guī)定，及及時向發(fā)包人人提交竣工驗驗收報告并保保留好簽收記記錄，以免發(fā)發(fā)包人拖延驗驗收時間。這這里，作為承承包人尤其注注意工程質(zhì)量量，以及平時時施工資料的的收集整理。最高人民法院關關于審理建設設施工合同糾糾紛案件適用用法律問題的的解釋第三三條規(guī)定，“建設工程施施工合同無效效，且建設工工程經(jīng)竣工驗驗收不合格的的，按照以下下情形分別處處理： （一）修復后的的建設工程經(jīng)經(jīng)竣工驗收合合格，發(fā)包人人請求

35、承包人人承擔修復費費用的，應予予支持； （二）修修復后的建設設工程經(jīng)竣工工驗收不合格格，承包人請請求支付工程程價款的，不不予支持。 因建設工工程不合格造造成的損失，發(fā)發(fā)包人有過錯錯的，也應承承擔相應的民民事責任?！?第十三條條規(guī)定，“建設工程未未經(jīng)竣工驗收收，發(fā)包人擅擅自使用后，又又以使用部分分質(zhì)量不符合合約定為由主主張權(quán)利的，不不予支持；但但是承包人應應當在建設工工程的合理使使用壽命內(nèi)對對地基基礎工工程和主體結(jié)結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔擔民事責任。” 第十十四條規(guī)定，“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： （一）建建設工程經(jīng)竣竣工驗收合格格的，以竣工工驗收合格之之日為竣工日日期；

36、（二）承承包人已經(jīng)提提交竣工驗收收報告，發(fā)包包人拖延驗收收的，以承包包人提交驗收收報告之日為為竣工日期； （三）建建設工程未經(jīng)經(jīng)竣工驗收，發(fā)發(fā)包人擅自使使用的，以轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移占有建設設工程之日為為竣工日期?！钡谑鶙l第3款款規(guī)定，“建設工程施施工合同有效效，但建設工工程經(jīng)竣工驗驗收不合格的的，工程價款款結(jié)算參照本本解釋第三條條規(guī)定處理?！?（二）竣工結(jié)算算 實際施施工過程中，發(fā)發(fā)包人為了拖拖延支付工程程款，往往對對承包人提交交的竣工結(jié)算算報告遲遲不不予答復，而而通用條款第第33條只規(guī)規(guī)定了發(fā)包人人給予確認和和提出修改意意見的期限，但但并未明確約約定：發(fā)包人人收到竣工結(jié)結(jié)算文件后，在在約定期限內(nèi)內(nèi)不予

37、答復的的，視為認可可竣工結(jié)算文文件。而為了了保護承包人人的合法權(quán)益益，建議將建建設部發(fā)布的的建設工程程施工發(fā)包與與承包計價管管理辦法和和建設工程程價款結(jié)算暫暫行辦法列列為合同適用用的規(guī)章和法法律文件，因因為前述辦法法規(guī)定，“發(fā)包人應該該在收到竣工工結(jié)算文件后后的約定期限限內(nèi)予以答復復。逾期未答答復的，竣工工結(jié)算文件視視為被認可。合合同對答復期期限沒有明確確約定的，可可視為約定期期限為28天天。”最高人民法法院關于審審理建設施工工合同糾紛案案件適用法律律問題的解釋釋第二十條條規(guī)定，“當事人約定定，發(fā)包人收收到竣工結(jié)算算文件后，在在約定期限內(nèi)內(nèi)不予答復，視視為認可竣工工結(jié)算文件的的，按照約定定處理

38、。承包包人請求按照照竣工結(jié)算文文件結(jié)算工程程價款的，應應予支持?！?通用條條款第33.4款規(guī)定，“發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！卑春贤ǖ?86條的規(guī)定，該項優(yōu)先權(quán)屬于法定抵押權(quán)，效力高于一般抵押權(quán)，因為工程款中凝聚了建筑員工的工資，按照人權(quán)高于物權(quán)，物權(quán)高于債權(quán)的原則，工程款應優(yōu)先。但是，在商品房開發(fā)過程中，當消費者已經(jīng)支付大部分購房款的情況下，就存在承包人法定抵押權(quán)與消費者權(quán)利的沖突，按照消費者的生存利益高于承包人的經(jīng)營利益的原則，應優(yōu)先保護

39、消費者的利益?？刂骑L險的方法法：1、承包人提交交竣工結(jié)算報報告和結(jié)算資資料，務必要要求發(fā)包人簽簽收，并應注注明簽收日期期；2、雙方對結(jié)算算價格發(fā)生爭爭議，除采取取仲裁和訴訟訟外，還可以以在專用條款款中約定交由由有資質(zhì)的中中介機構(gòu)進行行鑒定，以鑒鑒定結(jié)論的價價格作為計算算工程造價的的依據(jù)；3、及時行使建建設工程法定定抵押權(quán)。十九、質(zhì)量保保修有關質(zhì)量保修的的規(guī)定有：國國務院建設設工程質(zhì)量管管理辦法，建建設部房屋建建筑工程質(zhì)量量保修辦法和和建設工程程質(zhì)量保證金金管理暫行辦辦法。需要要弄清楚的是是質(zhì)量保證金金并非是工程程保修的擔保保，而是缺陷陷期內(nèi)工程質(zhì)質(zhì)量缺陷修復復的保證。因因此，在簽訂訂施工合同時

40、時，就工程質(zhì)質(zhì)量保證金返返還，切不可可約定為“保修期滿后后返還”，因為保修修期分工程合合理使用期（330100年）、55年、2年等等幾種，只能能約定為“在合同約定定的缺陷責任任期屆滿”，缺陷責任任期分為六個個月、十二個個月或二十四四個月。缺陷陷責任期遠小小于保修期?？刂骑L險的方法法有：1、雙方應簽訂訂質(zhì)量保證書書，質(zhì)量保證證書內(nèi)容應該該明確，避免免責任不清，特特別是保修責責任、保修范范圍、保修期期限、保修金金返還方式和和期限等要約約定明確；2、出現(xiàn)質(zhì)量問問題，承包保保修時應以書書面形式記載載保修情況，防防止成訴后舉舉證不能；3、承包人維修修完畢后應征征求發(fā)包人的的意見，由發(fā)發(fā)包人對維修修質(zhì)量進

41、行書書面確認，對對質(zhì)量存在爭爭議的，交質(zhì)質(zhì)量檢驗部門門鑒定。二十、違約責責任問題施工合同履行過過程中所涉及及的違約問題題常常出現(xiàn)以以下情形：1、一揚提出另另一方違約，另另一方則以對對方先行違約約為由抗辯；2、雙方未約定定損失賠償?shù)牡挠嬎惴椒ɑ蚧蛑Ц哆`約金金的數(shù)額或計計算方法；3、違約條款相相互矛盾，導導致難以分清清責任；4、雙方約定的的違約金過高高或過低，與與實際損失不不符。控制風險的方法法有；1、在簽訂施工工合同時應對對可能出現(xiàn)的的違約情況進進行充分的預預測，在合同同中將可能出出現(xiàn)的違約情情況及相應的的違約責任約約定明確，切切忌采用模糊糊語言；2、審查不同合合同文件中違違約責任條款款、同一合

42、同同文件的不同同違約責任條條款是否協(xié)調(diào)調(diào)，是否存在在矛盾，一旦旦出現(xiàn)矛盾，要要及時修訂；3、對難以預測測的情況，簽簽訂合同時應應約定解決問問題的途徑；4、雙方約定的的違約金過高高或過低的，按按實際損失賠賠償，在提交交仲裁或訴訟訟時，可以請請求仲裁機構(gòu)構(gòu)或法院予以以適當增加或或減少；5、最關鍵的是是及時全面的的收集和保全全證據(jù)，“證據(jù)是訴訟訟之王”。二十一、索賠賠問題。首先要說明索賠賠和工程變更更的區(qū)別。索索賠是一方違違約，另一方方提出經(jīng)濟補補償和工期順順延的要求。而而工程變更則則屬于合同的的變更，是指指工程內(nèi)容、質(zhì)質(zhì)量標準及工工程量、工程程價款、工期期等發(fā)生變化化，經(jīng)雙方協(xié)協(xié)商予以變更更的行為

43、。索賠是一個很敏敏感的話題，對對于發(fā)包人來來說一般不容容易接受，可可通過變通的的方式，如將將索賠變通為為工程變更，而而且工程變更更，從程序上上講比較簡單單，對證據(jù)上上的要求不是是很高，而索索賠就需要很很扎實的證據(jù)據(jù)支持，且程程序比較復雜雜。實踐中，索賠時時經(jīng)常遇到的的問題有：1、因未保存有有效證據(jù)而不不能證明自己己的主張；2、提出索賠超超過法定或約約定的期限； 3、因合同無約約定或者約定定不明確、不不協(xié)調(diào)甚至相相互矛盾，使使索賠沒有合合同依據(jù)?？刂骑L險的方法法有：1、在工程各個個環(huán)節(jié)中注意意保存證據(jù)，特特別是由于情情況緊急，工工程師提出口口頭指令后及及時將工程師師的口頭指令令以書面形式式確認；

44、2、提出索賠要要求不要超過過合同約定或或法律規(guī)定的的時限；3、雙方合同約約定明確，特特別是違約責責任的約定要要進一步詳細細，不要只約約定雙方的權(quán)權(quán)利義務，而而對違約的處處理不做約定定或含糊不清清。二十二、爭議議由于建設工程工工期較長，難難免發(fā)生各種種爭議，產(chǎn)生生爭議后，雙雙方要冷靜處處理，不得動動輒停工，能能繼續(xù)履行合合同的，應繼繼續(xù)履行合同同，合同不能能繼續(xù)履行的的，雙方協(xié)議議解除合同，約約定違約金和和損失賠償?shù)牡挠嬎?、工程程款支付等。除除非雙方在合合同專用條款款中對于停工工的規(guī)定作出出詳細規(guī)定外外，通用條款款第37條對對于停工的規(guī)規(guī)定是比較嚴嚴格的（協(xié)議議停工、調(diào)解解要求停工、仲仲裁機構(gòu)要

45、求求停工、法院院要求停工），單單方不得隨意意停工。發(fā)包人違約導致致停工的情形形：1、發(fā)包人未能能提供施工場場地和施工條條件致使無法法施工；2、發(fā)包人提供供的材料設備備不合格，無無法繼續(xù)施工工；3、發(fā)包人不能能按照約定支支付工程款（預預付款、進度度款）致使無無法繼續(xù)施工工；4、發(fā)包人其他他違約行為導導致無法繼續(xù)續(xù)施工。最高人民法院關關于審理建設設施工合同糾糾紛案件適用用法律問題的的解釋第九九條規(guī)定，“發(fā)包人具有有下列情形之之一，致使承承包人無法施施工，且在催催告的合理期期限內(nèi)仍未履履行相應義務務，承包人請請求解除建設設工程施工合合同的，應予予支持： （一）未未按約定支付付工程價款的的； （二）提

46、提供的主要建建筑材料、建建筑構(gòu)配件和和設備不符合合強制性標準準的； （三）不不履行合同約約定的協(xié)助義義務的?！?在出現(xiàn)上述情形形時，承包人人應向發(fā)包人人發(fā)送催告通通知，要求限限期履行合同同義務。在合同中約定爭爭議仲裁機構(gòu)構(gòu)或訴訟管轄轄法院時，可可以約定原告告所在地、被被告所在地、合合同履行地、合合同簽訂地、標標的物所在地地法院管轄，但但不能約定由由哪一級法院院管轄，級別別管轄和專屬屬管轄是法定定的，不能約約定。仲裁機機構(gòu)要名稱要要準確，如長長沙仲裁委員員會，沒有湖湖南經(jīng)濟仲裁裁委員會了。二十三、工程程分包工程分包包括勞勞務分包和專專業(yè)分包，勞勞務分包有總總包單位的勞勞務分包、專專業(yè)工程分包包的

47、勞務分包包，勞務分包包單位必須具具有勞務分包包資格。目前前在建設工程程施工合同簽簽訂和履行過過程中存在如如下問題：1、未經(jīng)發(fā)包人人同意，承包包人將工程分分包給他人或或者分包人將將分包工程再再分包；2、承包人將工工程分包給不不具有相應施施工資質(zhì)的單單位施工，發(fā)發(fā)包人未盡審審查責任；3、承包人將工工程轉(zhuǎn)包；4、總承包人以以發(fā)包人未付付款為由拒不不支付分包單單位工程款。控制風險的方法法：1、注意審查分分包人的施工工資質(zhì)，不要要與不具有合合格施工資質(zhì)質(zhì)的分包人簽簽訂施工合同同，特別是不不能與個人簽簽訂施工合同同。特別要注注意的是不要要與和本單位位沒有任何勞勞動人事關系系的人員簽訂訂“內(nèi)部承包合合同”，

48、以規(guī)避資資質(zhì)管理；2、將本單位的的施工作業(yè)層層以及社會上上具有一定施施工能力的施施工隊整合為為勞務公司，凡凡與本單位發(fā)發(fā)生勞務承包包的，均以該該勞務工程名名義簽訂，這這樣，可以避避免保險、安安全、工資等等方面的糾紛紛影響本單位位的經(jīng)營；3、確需專業(yè)分分包而業(yè)主方方又不同意的的，可以通過過勞務分包的的方式變通；4、不論專業(yè)分分包還是勞務務分包，均必必須設立自己己的項目管理理機構(gòu)，加強強監(jiān)管，切忌忌以包代管。特特別是控制分分包單位的材材料、工資等等支出管理；5、作為分包人人，當總承包包人怠于向業(yè)業(yè)主追索工程程款的，分包包人可根據(jù)合合同法第733條有關代位位請求權(quán)的規(guī)規(guī)定，直接向向發(fā)包人追索索工程款

49、。二十四、不可可抗力問題由于不可抗力涉涉及民事責任任的免除問題題，對于不可可抗力的具體體定義很重要要。合同通用用條款對于不不可抗力作了了一些界定，但但是，在實際際過程中，哪哪些情況可以以歸屬于不可可抗力往往難難以確定，因因此，在簽訂訂合同時應根根據(jù)當?shù)氐牡氐乩怼夂蚯榍闆r和工程的的要求，對造造成工期延誤誤和工程破壞壞的不可抗力力作出規(guī)定。如如在合同中可可約定以下情情況屬于不可可抗力：1、當?shù)亓讯榷喽嗌俣葹榈卣鹫穑?、多少級以上上持續(xù)多少天天的大風；3、多少毫米以以上持續(xù)多少少天的大雨；4、日氣溫超過過多少度，持持續(xù)多少天；5、日氣溫低于于多少度，持持續(xù)多少天。另外，當出現(xiàn)合合同約定的不不可抗力的情情況時，承包包人應及時通通知對方，并并積極采取措措施，防止損損