解析民事訴訟中的行政先決問題

1、解析民事訴訟中的行政先決問 題民事訴訟中的行政先決問題張金國(guó) 范 薇隨著行政權(quán)在國(guó)家管理領(lǐng)域的擴(kuò)張以及在社會(huì)公共 事務(wù)中的延伸，越來越多的民事活動(dòng)被置于行政機(jī)關(guān)的 管制和約束之下。例如：房地產(chǎn)關(guān)系的成立、變更、消 滅必須在房管局履行登記程序 ; 專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的取得 必須通過專利局與商標(biāo)局的授權(quán)行為 ; 道路交通事故責(zé) 任的承擔(dān)要以公安部門的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定為依據(jù) 等等。在這個(gè)大背景下，傳統(tǒng)民事訴訟中的部分普通民 事糾紛也因?yàn)樾姓袨榈慕槿攵兊梅爆崗?fù)雜。在民事 訴訟中，一方當(dāng)事人將行政行為作為證明其請(qǐng)求的證據(jù) 向法院提出，而另一方當(dāng)事人以該行政問題違法或不能 成立作為抗辯的理由，致使民事

2、訴訟標(biāo)的的解決要以解 決某個(gè)當(dāng)事人爭(zhēng)議的行政問題為前提，雖然該行政問題 并不是當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要標(biāo)的，但它決定著民事案件的 最終解決結(jié)果， 構(gòu)成民事糾紛解決的先決條件。 近年來， 民事訴訟中的行政先決問題在我國(guó)訴訟實(shí)踐中的出現(xiàn)頻 率日益增高。眾所周知，我國(guó)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議屬于兩類不同性質(zhì)的訴訟，這恰恰成為此類案件在訴訟中 諸多瓶頸產(chǎn)生的根源所在。關(guān)于在民事訴訟中雙方當(dāng)事 人對(duì)行政先決問題產(chǎn)生爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)如何處理的問題，理論 界尚未達(dá)成一致看法，在實(shí)踐中，各地各級(jí)人民法院的 做法也是莫衷一是。這種情況不僅無(wú)法使問題得到有效 解決，也不利于維護(hù)國(guó)家整體訴訟制度的權(quán)威性。本文 通過對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法及司法

3、實(shí)踐進(jìn)行分析，在借鑒國(guó)外 各國(guó)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，力圖為此問題的解決尋找新的 視野。一、民事訴訟中證據(jù)效力與行政行為公定力之沖突 分析（ 一 ） 行政行為的公定力按照目前的主流學(xué)說，行政行為自成立時(shí)起，就具 有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力四個(gè)方面。其中， 公定力被認(rèn)為是其他三力的基礎(chǔ)和前提。最早，德國(guó)行 政法學(xué)的奠基人奧托 ?麥耶就對(duì)公定力的含義做了闡 述，日本學(xué)者美濃部達(dá)吉繼承了上述思想，并明確提出 公定力概念，后又經(jīng)田中二郎等人鼓吹，該理論遂成為 日本之通說，并對(duì)我國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。 按照此學(xué)說，所謂公定力，即行政行為自其成立之后， 不管合法與否，對(duì)所有的機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人就產(chǎn)生

4、了拘 束力 ; 在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依照法定程序，根據(jù)法定理由撤 銷之前，無(wú)論是行政行為的作出機(jī)關(guān)，行為所指向的相 對(duì)人，行為所涉及的利害關(guān)系人，還是其他國(guó)家機(jī)關(guān)或 個(gè)人，都有尊重它的義務(wù)，不得任意對(duì)抗或否定之。行 政行為的公定力，是行政行為區(qū)別于民事行為的重要標(biāo) 志。它表達(dá)了一種理念，盡管任何一個(gè)行政行為都存在 合法與違法兩個(gè)可能性，即使是違法的行政行為，在未 經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)以法定程序撤銷之前，都暫且推定為合法， 所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人都必須尊重其法律效力。 即使有人對(duì)行政行為的合法性提出質(zhì)疑，也必須依據(jù)我 國(guó)法律規(guī)定，申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。行政復(fù)議 機(jī)關(guān)或者人民法院行政審判庭對(duì)有瑕疵的行

5、政行為，可 以予以撤銷。撤銷的效力以溯及既往為原則，從而使行 政行為恢復(fù)到其未作出之前的狀態(tài)。（ 二 ） 民事訴訟中的證據(jù)效力證據(jù)一詞在證據(jù)法學(xué)中被稱為訴訟證據(jù)，是指能夠 證明案件事實(shí)的依據(jù)。在民事訴訟中，案件事實(shí)是已經(jīng) 發(fā)生的事實(shí)。法院要對(duì)當(dāng)事人有爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系作 出正確的裁判，必須建立在對(duì)該民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變 更或消滅的事實(shí)予以認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上， 而要認(rèn)識(shí)這些事實(shí)， 就必須借助于各種證據(jù)。當(dāng)事人為了證明其訴訟主張， 達(dá)到勝訴的目的，自然會(huì)將對(duì)己有利的證據(jù)材料提供給 法庭，甚至，還會(huì)故意制造假證據(jù)向法庭提供。在法官 接觸的所有證據(jù)中，有真有假、有合法的有不合法的、 有與案件事實(shí)相關(guān)聯(lián)有的有

6、與案件事實(shí)不相關(guān)聯(lián)的。我 國(guó)民事訴訟法第 63 條、 64 條第一款規(guī)定，民事訴 訟中的證據(jù)“必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根 據(jù)”，“人民法院應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面的、客觀的 審查核實(shí)證據(jù)?！狈ü俦仨毎凑兆C據(jù)規(guī)則的要求，組織 當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，在當(dāng)事人提交的所有證據(jù)材料中，排 除那些不具備定案依據(jù)的證據(jù)材料，篩選出能夠定案的 證據(jù)材料。作為訴訟的證據(jù)應(yīng)具備何種基本屬性，在我 國(guó)法律上雖無(wú)明文規(guī)定，但在訴訟實(shí)踐和理論中，基本 上都認(rèn)為能夠定案的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)具備客觀性、關(guān)聯(lián)性 和合法性“三性”。其中證據(jù)的客觀性是指證據(jù)應(yīng)當(dāng)具 有能夠客觀反映案件事實(shí)真相的屬性。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是 指證據(jù)要與案件的待證

7、事實(shí)具有一定的關(guān)系，這種關(guān)系 是指證據(jù)與意圖證明的爭(zhēng)議事實(shí)之間存在著合理的關(guān) 系。證據(jù)的合法性，是指作為證據(jù)的某些事實(shí)必須以法 律規(guī)定的特殊形式存在，并且證據(jù)的提供、收集、調(diào)查 和保全應(yīng)符合法定程序。只有具備了這三個(gè)屬性，證據(jù) 材料才具有證據(jù)資格即證據(jù)能力。（ 三 ） 行政先決的公定力與證據(jù)效力之間的沖突民事訴訟的任務(wù)是在平等主體的當(dāng)事人的參加下， 查清事實(shí)，分清是非，依法確認(rèn)當(dāng)事人之間的民事權(quán)利 和義務(wù)關(guān)系，維護(hù)當(dāng)事人的合法民事權(quán)益。具體行政行 為是行為人行使某項(xiàng)民事權(quán)利的依據(jù)，在民事訴訟的過 程中，當(dāng)事人為了證明請(qǐng)求司法保護(hù)的民事權(quán)益的合法 性，必然要提供具體行政行為加以證明。具體行政行為

8、 是證明當(dāng)事人主張的重要依據(jù)，但不是唯一的證據(jù)。我 國(guó)目前的法治并不完善，尤其違憲審查監(jiān)督機(jī)制更不健 全，加之一部分行政執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)較差，或知識(shí)水 平不夠等其他客觀原因，并不是所有的當(dāng)事人作為證據(jù) 使用的具體行政行為都符合定案證據(jù)必須具有合法性、 關(guān)聯(lián)性、客觀性三種屬性。從證據(jù)理論的角度來說，人 民法院審查民事訴訟中作為證據(jù)的具體行政行為是權(quán)力 也是職責(zé)。而具體行政行為具有公定力，只有合法權(quán)益受到具 體行政行為侵害的人才有權(quán)通過行政復(fù)議條例及行政訴 訟法規(guī)定提起行政復(fù)議或行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者 人民法院行政審判庭對(duì)有瑕疵的行政行為，可以予以撤 銷或變更。民事審判不能直接制約行政權(quán)，在民

9、事訴訟 中法院不能推翻其公定力，不能輕易否定其證據(jù)效力。 如果民事訴訟對(duì)行政行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，就會(huì)構(gòu)成民 事審判權(quán)對(duì)行政權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，混淆民事訴訟與行政訴 訟的界限。二、行政先決問題的審理現(xiàn)狀（ 一 ） 我國(guó)民事訴訟中解決行政先決問題的現(xiàn)有理 論模式評(píng)述民事審判庭直接對(duì)行政先決問題進(jìn)行審理該主張認(rèn)為具體行政行為是當(dāng)事人作為支持自己主 張事實(shí)的證據(jù)或作為抗辯理由的證據(jù)出示給法庭，因此 法院應(yīng)當(dāng)依照證據(jù)規(guī)則對(duì)其進(jìn)行審查。此方案便于全面 處理具體行政行為和民事爭(zhēng)議，防止出現(xiàn)一事兩庭 （ 民 事庭和行政庭 ） 審理而導(dǎo)致的民事判決和行政判決不一 致的局面，維護(hù)法院判決的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。但是，此 方法

10、會(huì)構(gòu)成民事審判權(quán)對(duì)行政權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，混淆民事 訴訟和行政訴訟的界限。我國(guó)現(xiàn)行訴訟法并無(wú)民事附帶 行政訴訟的規(guī)定，由民事審判庭在一案中適用兩種訴訟 程序，缺乏法律依據(jù)。而且，民事附帶行政訴訟在具體 操作上也有很多困難。例如，民事審判庭的審判人員往 往缺少專業(yè)的行政訴訟業(yè)務(wù)知識(shí) ; 作出該具體行政行為 的行政機(jī)關(guān)無(wú)當(dāng)事人訴訟地位等。避開具體行政行為的合法性，依據(jù)民事實(shí)體法對(duì) 案件作出裁判該主張認(rèn)為，對(duì)于民事訴訟中的行政先決問題發(fā)生 的爭(zhēng)議，可以避開已經(jīng)作出的具體行政行為，依據(jù)相關(guān) 的民事實(shí)體法律規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)，直接對(duì)案件作出 裁判，而無(wú)需考慮行政機(jī)關(guān)已作出的行政行為。此方案 便于提高效率，避免

11、民事審判權(quán)不當(dāng)干預(yù)行政權(quán)的負(fù)面 效應(yīng)。至于在審理中發(fā)現(xiàn)了行政行為確有錯(cuò)誤時(shí)，可以告知當(dāng)事人以行政訴訟或行政復(fù)議等方式加以解決。但 是它的缺陷也是明顯的，民事審判庭雖然避開具體行政 行為的合法性，但是具體行政行為在未經(jīng)法定程序予以 撤銷之前仍然有法律效力。如此就可能出現(xiàn)人民法院裁 判書與行政機(jī)關(guān)文書相矛盾的局面，導(dǎo)致司法權(quán)與行政 權(quán)的嚴(yán)重沖突，不僅難以解決爭(zhēng)議而且還會(huì)產(chǎn)生新的爭(zhēng) 議。尊重具體行政行為的效力，直接適用已經(jīng)作出的 具體行政行為這種觀點(diǎn)即主張民事訴訟無(wú)權(quán)審理具體行政行為， 應(yīng)當(dāng)尊重行政行為的公定力。此方案的優(yōu)點(diǎn)是尊重了行 政權(quán)，保證了民事訴訟的效率，有利于民事案件的及時(shí) 審結(jié)，但是具體

12、行政行為難免有錯(cuò)，民事審判庭無(wú)條件 尊重其效力并據(jù)此作出裁判，容易造成錯(cuò)判。中止民事訴訟，通過其它方式先解決行政爭(zhēng)議這種觀點(diǎn)主張?jiān)诿袷略V訟中若遇見行政先決，則應(yīng) 先中止民事訴訟，然后采取當(dāng)事人提起行政訴訟或行政 復(fù)議，或者由民事審判庭直接將案件移送到行政審判庭 的方式先對(duì)行政問題加以解決之后，民事審判庭再依據(jù) 行政訴訟或行政復(fù)議的結(jié)果作出民事判決。此方案優(yōu)點(diǎn) 是區(qū)分了案件性質(zhì)，由法定的審查具體行政行為合法性 機(jī)構(gòu)行政審判庭審查具體行政行為，保障了案件審理的 準(zhǔn)確合法，同時(shí)也充分體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人行政訴權(quán)的尊重。 但問題是訴訟中止的依據(jù)是什么 ?眾所周知，訴訟中止 是指在訴訟進(jìn)行過程中，由于某種法定

13、情形的出現(xiàn)而使 本案訴訟活動(dòng)難以繼續(xù)進(jìn)行時(shí)，受訴人民法院據(jù)此裁定 暫停本案訴訟程序的制度。我國(guó)民事訴訟法 136 條規(guī)定 的訴訟中止的法定情形中，主要有以下幾種：“ （ 一 ） 一 方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟 的;（ 二） 一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定 代理人的 ;（ 三） 作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終 止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的 ;（ 四） 一方當(dāng)事人因不 可抗拒的事由，不能參加訴訟的 ;（ 五 ） 本案必須以另一 案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的。 （ 六） 其他 應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。”其中的第 （ 五） 便是采取此種觀 點(diǎn)的學(xué)者主張中止民事訴訟

14、的依據(jù)。但是，如果仔細(xì)推 敲，會(huì)發(fā)現(xiàn)此時(shí)行政訴訟尚未提起，何來“另一案”? 因此，用此規(guī)定作為依據(jù)是不能成立的。況且中止民事 訴訟后，如果當(dāng)事人不提起行政訴訟，法院將面對(duì)著一 個(gè)無(wú)法解決的難題：恢復(fù)審理，因缺少行政審判的裁決 而無(wú)法進(jìn)行 ; 不恢復(fù)審理，民事訴訟只好一直“中止” 下去。民事審判庭強(qiáng)行把案件移送行政審判庭的方式雖 可避免因中止民事訴訟建議當(dāng)事人提起行政訴訟而當(dāng)事 人卻未提起行政訴訟致使其合法權(quán)益得不到保障的弊 端，但是這種處理方式?jīng)]有法律依據(jù)，且侵犯了當(dāng)事人 的訴權(quán)。總之，以上四種方案都各有缺陷，不能很好地解決 問題。（ 二 ） 世界主要法治國(guó)家和地區(qū)對(duì)行政先決問題的 立法我國(guó)實(shí)

15、踐中，對(duì)民事訴訟中行政先決問題的處理方 法多種多樣，但最終確定哪一種方式最為合適也是一個(gè) 見仁見智的問題。所謂“它山之石，可以攻玉”，對(duì)這 類問題，我們通過考查其他國(guó)家和地區(qū)的處理措施，分 析其利弊，在此基礎(chǔ)上結(jié)合中國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情著手構(gòu)建處 理此問題的機(jī)制或許不失為一個(gè)便捷的路徑，以下，筆 者試述之。在英美法系國(guó)家，采一元裁判體制，所有案件均由 同一法院審理，也沒有民事審判庭和行政審判庭之分， 行政訴訟基本上是按照民事訴訟程序進(jìn)行的，在審理民 事案件的過程中，即使碰到行政行為的效力問題，普通 法院均可以直接解決，先決問題也失去了存在的基礎(chǔ)。 大陸法系有公法與私法的區(qū)分，設(shè)置了兩套平行并列的 普通

16、法院和行政法院系統(tǒng)。民事行為的效力屬于私法問 題，行政行為的效力屬于公法問題，在解決公法與私法 糾紛時(shí)，亦遵循不同的法律原則和訴訟規(guī)則。普通法院 在審理民事案件的過程中碰到行政行為，這就發(fā)生是由 普通法院還是由行政法院解決行政行為效力管轄權(quán)問題，從而導(dǎo)致行政行為構(gòu)成民事訴訟先決問題的產(chǎn)生。 下面以大陸法系的幾個(gè)代表性國(guó)家和地區(qū)為例，不妨了 解他們處理民事訴訟先決問題的具體方法。法國(guó)法國(guó)被稱為行政法的母國(guó)，其法院系統(tǒng)比較完善， 最大特色是采用司法法院與行政法院兩個(gè)不同的審判系 統(tǒng)，即審理民事刑事案件的司法法院與審理行政案件的 行政法院是兩個(gè)不同的，各自分立的法院體系，并建立 權(quán)限爭(zhēng)議法庭處理兩個(gè)

17、法院之間可能產(chǎn)生的管轄權(quán)爭(zhēng)議 和判決沖突。對(duì)于普通法院管轄的訴訟依賴于行政法院 管轄訴訟之解決的情形，在法國(guó)被稱為附屬問題，采取 審判前提原則解決。普通法院應(yīng)中止訴訟，由利害關(guān)系 人就附屬問題向有管轄權(quán)的行政法院起訴，原受訴普通 法院則根據(jù)行政法院對(duì)附屬問題的判決作出案件本身的 判決。如果某具體行政行為的違法性質(zhì)十分明顯，由受 訴法院審查不具困難時(shí)，可由受訴法院自己直接決定。 在法國(guó)，根據(jù)司法判例， 對(duì)于行政機(jī)關(guān)實(shí)施的暴力行為， 即指“行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重地、明顯地違反法律，損害公民的 財(cái)產(chǎn)權(quán)和基本自由的執(zhí)行行為”，普通法院有管轄權(quán)。德國(guó)在德國(guó)，行政法院法第 94 條規(guī)定：“對(duì)受訴爭(zhēng)執(zhí) 的判決的一部或

18、全部取決于另一法律關(guān)系是否存在，而該法律關(guān)系為另一具有訴訟系屬的案件的標(biāo)的，或須由 另一行政機(jī)關(guān)作出確認(rèn)的，法院可將訴訟中止，直至另 一訴訟的審結(jié)或行政機(jī)關(guān)作出所有決定。符合訴訟集中 原則時(shí)，法院也可根據(jù)申請(qǐng)，將審理中止，以便對(duì)程序 或形式瑕疵作出補(bǔ)正?！笨梢娫诘聡?guó)，出于對(duì)管轄權(quán)的 尊重，民事法院在遇到行政訴訟先決問題時(shí)不能直接進(jìn) 行審查判斷，必須中止本案民事訴訟的審理，將有關(guān)先 決問題送行政法院裁判。根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦德國(guó)行政程序 法的規(guī)定，只有當(dāng)行政行為無(wú)效時(shí)，普通法院才可以 直接否定其效力。日本日本法院對(duì)此行政行為構(gòu)成民事訴訟先決問題時(shí)， 適用當(dāng)事人訴訟制度。即行政機(jī)關(guān)為確認(rèn)或形成一種私 法上

19、的法律關(guān)系而做出決定，當(dāng)法律關(guān)系中的一方當(dāng)事 人不服，提起以另一方當(dāng)事人為被告的訴訟時(shí)，行政主 體以訴訟參加人的身份參加訴訟。法院在審理民事爭(zhēng)議 的同時(shí)解決行政行為的合法性問題，原則上以解決民事 爭(zhēng)議為主，附帶確定行政行為的效力。審理過程中主要 適用民事訴訟程序，必要時(shí)也適用行政訴訟的有關(guān)規(guī)定， 法院的判決對(duì)民事爭(zhēng)議主體及行政主體均具有約束力。 顯然，在日本，民事審判中遇到行政行為效力問題時(shí)， 通常不能用民事訴訟的方法直接否定行政行為的效力， 而必須通過追加行政主體作為訴訟參加人參加訴訟解決行政先決問題之后，再對(duì)民事法律關(guān)系作出裁決。但日 本和德國(guó)一樣，無(wú)效行政行為不存在公定力這一觀點(diǎn)廣 泛地

20、被學(xué)說和判例所承認(rèn)，對(duì)于無(wú)效行政行為，民事審 判則可以自行判斷。臺(tái)灣地區(qū)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于民事訴訟中的行政先決問題，有 著明確的規(guī)定。臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法第 12 條規(guī)定： “民事或刑事訴訟裁判，以行政處分是否無(wú)效或違法為 據(jù)者，應(yīng)依行政爭(zhēng)訟程序確定之。前項(xiàng)行政爭(zhēng)訟程序已 經(jīng)開始者，于其程序確定前，民事或刑事法院應(yīng)停止其 審判程序?！睂?duì)這一條文臺(tái)灣學(xué)者普遍認(rèn)為，如民事訴 訟進(jìn)行時(shí)，尚未進(jìn)行行政訴訟，則民事法院可以采用行 政訴訟程序確定行政行為的合法性 ; 如果民事訴訟進(jìn)行 時(shí)，已經(jīng)進(jìn)行行政訴訟，則民事訴訟應(yīng)當(dāng)中止，等待行 政訴訟的最終結(jié)果。臺(tái)灣借鑒德國(guó)和日本的制度，實(shí)踐 中對(duì)于無(wú)效行政行為采取與德

21、國(guó)和日本相同的做法， “依無(wú)效之行政處分，而賦予權(quán)利時(shí)，任何人均無(wú)尊重 其權(quán)利之必要，若發(fā)生侵害權(quán)利訴訟，民事法院亦得依 獨(dú)立之見解，宣告其權(quán)利無(wú)效”可見，在臺(tái)灣地區(qū)，民 事法院可以直接否定無(wú)效行政行為， 無(wú)須提交行政法院。從以上世界主要法治國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)解決民事 審判中的行政先決問題的制度可以作出如下總結(jié)：對(duì)于 無(wú)效行政行為，民事審判可以直接否定其效力或?qū)ζ湫?力不加采信 ; 對(duì)于無(wú)效行政行為之外的其他行政先決問 題的處理有以下幾種不同的做法：一是法國(guó)、德國(guó)的做 法，不論在民事訴訟之前是否已經(jīng)提起行政訴訟，民事 法院只能中止民事訴訟，由當(dāng)事人向行政法院提起行政 訴訟或者由自身將行政行為的

22、效力問題移交給行政法院 解決，而無(wú)權(quán)對(duì)行政行為的效力問題作出判決 ; 二是日 本做法，即行政行為的效力必須通過當(dāng)事人訴訟制度， 由民事法院追加行政機(jī)關(guān)作為訴訟參加人，適用行政訴 訟法的有關(guān)規(guī)定解決 ; 三是臺(tái)灣地區(qū)做法，如果行政行 為的效力問題未被提起民事訴訟，則民事法院可以判斷 行政行為的效力，但如果行政行為的效力問題在進(jìn)入民 事訴訟前已經(jīng)訴至行政法院，那么只能中止民事訴訟， 等待行政訴訟的結(jié)果后再作審理。三、民事訴訟中行政先決問題的解決結(jié)合上文整體討論我們可以發(fā)現(xiàn)，通過對(duì)我國(guó)民事 訴訟中行政先決問題的論述，我國(guó)對(duì)這一問題的解決欠 缺必要的理論統(tǒng)攝，而通過域外考察對(duì)比，我國(guó)對(duì)這一 問題的解決

23、又缺乏必要的制度技術(shù)。因此，事實(shí)上我國(guó) 民事訴訟中行政先決問題的解決面臨著雙重困境：既有 制度設(shè)計(jì)上存在的缺陷，也有理論基礎(chǔ)支撐上的薄弱， 而其中，后者的解決在某種程度上直接影響著前者實(shí)現(xiàn) 的可能性，因此，對(duì)行政行為公定力的理解趨向進(jìn)行重新把握就成了解決這一問題的前提，而當(dāng)前“有限公定 力說”恰好為此提供了有利的契機(jī)。（ 一 ） 民事訴訟中行政先決問題解決的理論契機(jī)傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，行政行為公定力的存在具有正當(dāng)性。 然而，當(dāng)行政行為有重大明顯的瑕疵時(shí)也要一味的盲目 服從嗎 ?對(duì)于這一現(xiàn)實(shí)中提出的行政行為公定力的界限 問題，法學(xué)界形成了兩大主要學(xué)說， 即“完全公定力說” 和“有限公定力說”?！巴耆?/p>

24、定力說”認(rèn)為，行政行 為不論存在何種瑕疵，在被依法宣告無(wú)效或撤銷前都是 有公定力的。因?yàn)?，即使行政行為存有重大且明顯的瑕 疵，也并不是任何人都有權(quán)有能力加以辨認(rèn)的，而只能 由有權(quán)并且有能力辨認(rèn)的法定國(guó)家機(jī)關(guān)來判斷并加以否 定，否則，將會(huì)導(dǎo)致混亂和無(wú)政府主義。而“有限公定 力說”認(rèn)為，行政行為一般具有公定力，但有重大且明 顯瑕疵的行政行為即無(wú)效行政行為除外，這就是說，無(wú) 效行政行為從行使之初就無(wú)公定力，人們從一開始就不 必服從它，因而它的消滅無(wú)須經(jīng)法定機(jī)關(guān)確認(rèn)。隨著民主主義和法制主義的發(fā)展，已經(jīng)有越來越多 的學(xué)者偏向于“有限公定力”理論，理由如下：第一、 “有限公定力說”符合現(xiàn)代法治思想。隨著傳

25、統(tǒng)“管制 行政”向現(xiàn)代“服務(wù)行政”的轉(zhuǎn)變， 以及現(xiàn)代社會(huì)憲政、 法治、民主、人權(quán)等先進(jìn)理念和制度的推行，對(duì)權(quán)利人 的權(quán)利保障及權(quán)利人自身積極作用的發(fā)揮已引起各國(guó)行 政法理論和制度的關(guān)注?，F(xiàn)代行政的基本理念是保障公 民權(quán)益不受行政權(quán)的恣意侵害，因此，權(quán)力設(shè)置時(shí)應(yīng)注 重對(duì)權(quán)利的保護(hù)，務(wù)求權(quán)力和權(quán)利之間最大限度的平衡 而注重權(quán)利對(duì)權(quán)力的直接制約，關(guān)鍵是要建立行政相對(duì) 方對(duì)無(wú)效行政行為的防衛(wèi)權(quán)制度，以減輕權(quán)利保障對(duì)權(quán) 力的依賴程度。對(duì)于那些存在嚴(yán)重且明顯瑕疵的行政行 為對(duì)其公定力予以否定，人們一開始就不必服從，有利 于相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)，避免造成難以彌補(bǔ)的損失。 第二、“有限公定力說”有利于我國(guó)公民

26、法律意識(shí)的建 立。幾千年來的封建傳統(tǒng)給我國(guó)法治發(fā)展帶來的桎梏影 響至今，人們對(duì)權(quán)力的逆來順受，不能、不懂得用法律 來保護(hù)自己，且我國(guó)的法治起步較晚，人民一直是行政 法律關(guān)系中的弱勢(shì)群體。只有充分的適用有限公定力， 使人們對(duì)無(wú)效行政行為從行使之初就能提出異議，令該 行政行為能停止執(zhí)行，才能逐步使人們樹立起以法律 為準(zhǔn)繩”的意識(shí)，并在具有重大瑕疵的行政行為面前仍 能使自己的合法權(quán)益不受侵犯。第三、從行政行為的實(shí) 踐來看，也需要確立有限的行政行為公定力說。我們應(yīng) 該注意到，行政行為公定力的推定畢竟只是為了圓滿地 實(shí)現(xiàn)行政管理目的而在一定程度上對(duì)法治原理的犧牲。 一定程度上的犧牲是合法的，但若過分強(qiáng)調(diào)

27、公定力，使 公共利益不分場(chǎng)合地凌駕于私人利益之上，那顯然是對(duì) 行政主體的偏袒。當(dāng)然，在實(shí)踐中，“有限公定力說”也面臨以下兩 個(gè)方面困境：第一，無(wú)效行政行為和可撤銷行政行為之 間，即“重大明顯瑕疵”與“一般瑕疵”的界限，難以 由作為普通公眾的相對(duì)人加以辨認(rèn)。如果相對(duì)人錯(cuò)誤地 將行政行為認(rèn)定為無(wú)效，日積月累必將損害公共利益和 破壞良好秩序。第二，如果從理論上來鼓動(dòng)相對(duì)人或社 會(huì)對(duì)行政行為進(jìn)行抗拒，可能導(dǎo)致社會(huì)的動(dòng)亂，動(dòng)搖法 所賴以存在的社會(huì)基礎(chǔ)。盡管并非盡善盡美，“有限公定力說”理論的產(chǎn)生 依然是行政法學(xué)的一大進(jìn)步，就此而言，由完全公定力 說到有限公定力說的學(xué)說發(fā)展已經(jīng)為我們解決民事訴訟 行政先決

28、問題提供了有益的理論契機(jī)。而在此基礎(chǔ)上， 筆者也將通過一定的制度設(shè)計(jì)繼續(xù)探索民事訴訟行政先 決問題在實(shí)踐操作層面存在的困難。（ 二 ） 行政先決問題解決的制度設(shè)計(jì)鑒于行政先決問題具有多元化的特點(diǎn)，企圖設(shè)計(jì)一 種制度解決是不現(xiàn)實(shí)的。因此，應(yīng)以行政行為的效力為 標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)民事訴訟中的行政先決問題作出類型劃分，針 對(duì)不同行政先決問題的特點(diǎn)，采用多元化的處理方法， 才能達(dá)到公正與效率的共贏。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，證據(jù)只有經(jīng)過查證屬實(shí)， 才能作為定案依據(jù)，全面、客觀地審查民事訴訟證據(jù)是 法院的重要職能。具體行政行為作為訴訟證據(jù)的一種， 與其他證據(jù)的不同之處在于其制作主體是行政機(jī)關(guān)，從 證據(jù)理論上來講，證據(jù)

29、的證明力是由證據(jù)本身具有的客 觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性所決定，而不是由證據(jù)制作主體 的身份所決定的。因此，對(duì)于民事訴訟中的行政先決問 題，審判法官首先還是應(yīng)當(dāng)從證據(jù)的角度加以審查，審 查之后再采取以下方式處理：1. 對(duì)于民事審判庭認(rèn)為合法、無(wú)瑕疵的先決行政行 為若有當(dāng)事人在訴訟過程中提出異議，并就行政先決 問題另行提起行政復(fù)議或行政訴訟的，民事審判庭則可 以中止民事訴訟，待行政問題解決后再行解決民事問題， 若當(dāng)事人沒有提起行政復(fù)議或行政訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)采 信該行政行為為定案證據(jù)。2. 對(duì)于民事審判庭認(rèn)為有瑕疵的先決行政行為依先決行政行為瑕疵的大小及明顯程度，可將先決 瑕疵行政行為分為有較大明顯瑕疵

30、的行政行為與無(wú)較大 明顯瑕疵的行政行為。凡實(shí)施行政行為的主體資格不合 法，主體無(wú)法定職權(quán)或越權(quán)，程序嚴(yán)重不合法，稱為有 較大瑕疵 ; 凡普通人不需專業(yè)的行政知識(shí)及技術(shù)知識(shí)依 一般的法律知識(shí)即可辨認(rèn)的瑕疵稱為明顯瑕疵，較大與 明顯瑕疵其實(shí)是對(duì)瑕疵的內(nèi)在與外在特點(diǎn)的界定。凡瑕疵處于隱蔽狀態(tài)只有具有專業(yè)的行政知識(shí)或技術(shù)知識(shí)的 人才能辨認(rèn)的和瑕疵不太重大明顯的行政行為稱為無(wú)較 大明顯瑕疵的行政行為。針對(duì)這兩種情況，采取以下不 同的處理方式：(1) 較大明顯瑕疵的先決行政行為較大明顯瑕疵的行政先決行為的審查較易，不需要 專業(yè)的行政知識(shí)與技術(shù)知識(shí)，普通人依一般法律知識(shí)及 常識(shí)即可識(shí)別，民事訴訟中的法官在民

31、事訴訟中審查行 政先決行為不應(yīng)當(dāng)具有困難。將較大明顯瑕疵行政行為 通過民訴外程序?qū)彶?，則應(yīng)有重新立案庭審的過程，當(dāng) 事人對(duì)另案處理亦可能需聘請(qǐng)代理律師，交納訴訟費(fèi)等 等，必然增加審判成本和當(dāng)事人的訟累。在可以實(shí)現(xiàn)同 樣公正結(jié)果的情形下，選擇成本較簡(jiǎn)便的程序是訴訟效 率和訴訟經(jīng)濟(jì)原則的要求。我國(guó)法律的若干司法解釋也 已明確指出，在某些情況下民事訴訟中可以審查具體行 政行為的合法性，并可以否定具體行政行為的效力。應(yīng) 當(dāng)賦予民事訴訟中的法官具有審查此類行政行為的能 力，可以直接裁判確定該行政行為無(wú)效。至于哪些行為屬于有較大瑕疵的具體行政行為，可 以參考法國(guó)、德國(guó)等國(guó)的規(guī)定。通常有以下幾個(gè)方面 第一，行政主體不明確的行政行為。例如，行政主體實(shí) 施行政行為不表明身份， 或者行政行為以書面方式作出， 但沒有署明作出機(jī)關(guān) ; 第二，行政主體明顯超越職權(quán)的 行政行為。例如，違背地域、級(jí)別或?qū)俟茌牂?quán)，未經(jīng) 授權(quán)而作出的行政行為 ; 第三，行政主體意思表示不真 實(shí)的行政行為。例如，行政主體受相對(duì)人脅迫或欺騙等 所作出的行政行為 ; 第四，內(nèi)容存在重大、明顯違