違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為及責任

1、違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為及責任楊立新內(nèi)容提要：違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為是一種新類型的侵權(quán)行為，是中國近年來司法界和 學術(shù)界非常重視的一種侵權(quán)行為。目前，最高人民法院已經(jīng)作出了司法解釋，使對這種侵權(quán) 行為的法律適用有了初步的依據(jù)。在制定中國侵權(quán)行為法中，應(yīng)當進一步借鑒大陸法系侵權(quán) 行為法的違反安全保護義務(wù)侵權(quán)行為的立法經(jīng)驗和英美法系侵權(quán)行為法的土地利益占有人 的侵權(quán)責任的立法經(jīng)驗，確立完善的法律規(guī)則，制裁這種侵權(quán)行為，使民眾的合法權(quán)益得到 更完善的保護。關(guān)鍵詞：安全保障義務(wù)人來源違反侵權(quán)責任立法對策一、研究和規(guī)制違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的必要性（一）我國民事司法和立法對違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為

2、的關(guān)注在較早的我國侵權(quán)行為法的司法、立法和理論研究中，并沒有很好地關(guān)注和研究違反安 全保障義務(wù)的侵權(quán)行為及其責任問題。直到1998年發(fā)生、1999年法院審理的下面這個案件， 才引起了關(guān)注和重視。1998年8月23日，23歲的深圳市翰適醫(yī)藥有限公司總經(jīng)理王某在銀河賓館客房里遭搶 劫遇害。警方事后從賓館的安全監(jiān)視系統(tǒng)記錄資料中發(fā)現(xiàn)，兇手全瑞寶在入室作案前，曾尾 隨王某，并在不到兩個小時的時間內(nèi)，7次上下電梯。但對形跡可疑的全瑞寶，賓館保安人 員卻無一人上前盤問。死者父母認為銀河賓館嚴重失職，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，遂于1999年 向法院起訴，向該賓館索賠133萬余元。2000年6月21日，上海市長寧區(qū)法

3、院對此案作出 一審判決，認定銀河賓館與死者之間建立的是合同關(guān)系。賓館未能兌現(xiàn)其基于對賓館的管理 以及對入住客人的優(yōu)質(zhì)服務(wù)而作出的“24小時的保安巡視，確保您的人身安全”的承諾， 應(yīng)承擔違約責任，考慮到死者之死及財物被劫畢竟是罪犯所為，故酌情判令被告賠償原告人 民幣8萬元。二審法院認為，賓館作為特殊服務(wù)性行業(yè)，應(yīng)向住客提供安全的住宿環(huán)境。王 某入住銀河賓館，雙方即形成合同關(guān)系。而且本案中，銀河賓館有書面的質(zhì)量承諾細則， 因此安全保障是賓館的一項合同義務(wù)。賓館能證明自己確實認真履行了保護旅客人身、財產(chǎn) 不受非法侵害的合同義務(wù)后，可以不承擔責任。而在本案中，罪犯7次上下賓館電梯，賓館 卻沒有對這一異

4、常舉動給予密切注意。賓館未履行對王某的安全保護義務(wù)，自應(yīng)承擔違約責 任。王某之死是兇手所為。銀河賓館的不作為僅僅是為兇手作案提供了條件，這種條件與王 某之死沒有必然的因果關(guān)系，銀河賓館依法只對其在訂立合同時應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可 能造成的損失承擔賠償責任，銀河賓館不負有侵權(quán)責任。據(jù)此維持原判，駁回上訴。對于這個案件的法律適用，現(xiàn)在看起來也不是沒有缺陷，但是它確實是我國司法機關(guān)審 理的第一件違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為案件。從這以后，這種類型的侵權(quán)行為才受到重視 和研究。首先是在媒體上的討論，形成了一個熱點。其次是在理論研究中的深入探討，研究 這種侵權(quán)行為的概念和特征，研究對其的法律適用，學者提

5、出了一系列的主張。正在起草的中國民法典侵權(quán)行為法編對此予以極大的重視，認為這是侵權(quán)行為的 一個重要的類型，是現(xiàn)代侵權(quán)行為法保護人的權(quán)利不受侵害，及時救濟損害的一個重要措施。 因此，在學者起草的各個專家建議稿中，都對這種侵權(quán)行為及其法律適用提出了法律條文的 建議。在2002年12月第九次全國人民代表大會第五次會議上審議的中華人民共和國民法 草案侵權(quán)責任法編中，第65條對此作了規(guī)定。不過這個規(guī)定比較謹慎，且存在較多的 缺點，最主要的就是為什么只規(guī)定旅館、銀行和列車的經(jīng)營者才承擔這種責任，其他的經(jīng)營 場所就不承擔呢？直到最高人民法院2003年公布的關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解 釋，才

6、在其第6條中規(guī)定了較為準確的處理這種侵權(quán)行為的規(guī)則：“從事住宿、餐飲、娛 樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保 障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔相應(yīng)賠償責任的，人民法院應(yīng)予支 持?！薄耙虻谌饲謾?quán)導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔賠償責任。安全 保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔相應(yīng)的補充賠償責任。 安全保障義務(wù)人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當 將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外?！蔽艺J為，最高人民法院的上述司法解釋確定的基本規(guī)則是正確的，研究違反安全

7、保障義 務(wù)的侵權(quán)行為的立法對策，應(yīng)當以此為根據(jù)，展開分析討論。二、違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的比較法研究(一)大陸法系國家規(guī)定的違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為關(guān)于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的一般規(guī)定德國法德國法上有關(guān)安全保護義務(wù)的最初規(guī)定，是1869年的北德聯(lián)邦營業(yè)令，它規(guī)定了 營業(yè)經(jīng)營者對勞動者的安全保護義務(wù)。在德國民法典中，涉及到安全保護義務(wù)的第617 條和第618條，規(guī)定了基于雇傭關(guān)系而產(chǎn)生的雇主對雇員的安全保護義務(wù)；同時，在侵權(quán)行 為法部分，在第823條第2款規(guī)定了違反以保護他人為目的的法律者，負相同的侵權(quán)義務(wù)。 德國侵權(quán)法上“基于侵權(quán)行為法旨在防范危險的原則，發(fā)生所謂的社會活動安全注意義務(wù)，

8、 而有從事一定作為的義務(wù)”。這種作為的義務(wù)主要情形有三種：一是因自己行為致發(fā)生一定 結(jié)果的危險而負有防范義務(wù)；二是開啟或維持某種交通或交往而負有的警告、防范義務(wù)；三 是因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔防范危險的義務(wù)。這些義務(wù)不履行，造成了受害人的損害， 構(gòu)成違法性，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。法國法法國法上安全義務(wù)是通過司法來創(chuàng)設(shè)，最早是為了對工傷事故中的受害人提供保護的， 此后不斷拓展其適用范圍，并最終在所有契約中均確定了此種理論。到1911年，法國最高 法院認為，承運人在承運旅客期間，負有“將旅客安全送至其目的地的”義務(wù)，它如果違反 此種義務(wù)，即應(yīng)對旅客遭受的損害承擔契約責任?！鞍踩x務(wù)作為契約一方當事人

9、在履行契 約所規(guī)定的主要義務(wù)的時候，對另一方所承擔的確保其安全的附屬性義務(wù)，在各種契約關(guān)系 中普遍存在，它最初產(chǎn)生于運輸法，現(xiàn)在則已被拓展到各種類型的契約關(guān)系中。安全義務(wù)首 先要保護另一契約方的生命和身體的完整性，但亦要保護其財產(chǎn)的安全?！崩^而，法學家 認識到，對人的生命和身體完整性的保護，是所有文明社會共同的任務(wù)，這是人的自然權(quán)利， 因此，僅僅認為這種保護義務(wù)是契約義務(wù)并不貼切，因此，安全義務(wù)也是侵權(quán)法上的首要義 務(wù)，在侵權(quán)法領(lǐng)域也適用。法國法律明確規(guī)定產(chǎn)品的生產(chǎn)商所承擔的安全義務(wù)，要求“產(chǎn)品 或服務(wù)在其正常的使用情況下或在專業(yè)人員可以合理預(yù)見的其他情況下具有人們所合理期 待的安全，并且不會

10、危及人們健康?！边`反這種安全義務(wù)，構(gòu)成侵權(quán)責任。日本法日本法上的安全注意義務(wù)(即安全配慮義務(wù))是由最高裁判所1975年2月25日判決首 創(chuàng)，判決中所指的安全注意義務(wù)是“基于某種法律關(guān)系”處于特殊法律關(guān)系的當事人之間， 作為該法律關(guān)系的附隨義務(wù)而形成，是當事人各自對于相對人在誠實信用原則下所附的一般 義務(wù)。其適用的領(lǐng)域包括住宿以及各種設(shè)施的利用契約、旅客運送契約、旅游契約及主題活 動主辦者和參加者關(guān)系中等。此外，日本最高裁判所1980年12月18日和1981年2月16 日的判決中，都認為違反安全注意義務(wù)的責任既可以作為債務(wù)不履行責任，也可以作為侵權(quán) 行為責任處理。日本還制定了一系列服務(wù)方面保障安

11、全的法律，鐵道事業(yè)法、鐵道 營業(yè)法、軌道法、運輸事業(yè)法、道路運輸法、海上運送法、航空法 等，對一般旅客運輸?shù)陌踩?、客貨運輸安全都規(guī)定了安全保證措施。旅游基本法、旅 行業(yè)法對旅游者的安全規(guī)定了保障措施，此外還有建筑標準法規(guī)定了建筑物的安全標 準等等。（4）我國臺灣我國臺灣地區(qū)民法是承繼了德國民法典的傳統(tǒng)，深受德國民法的影響，也借鑒德 國民法典第823條的規(guī)定，在第184條第2款規(guī)定：違反保護他人之法律者，推定有過失。 王澤鑒先生認為，這實際上是確立一種與故意或過失侵害他人權(quán)利、故意以悖于善良風俗的 方式侵害他人的侵權(quán)行為相并列的獨立的侵權(quán)行為，也可以說是對前兩種侵權(quán)行為類型的補 充，而使受害人能

12、獲得充分的補償。受害人據(jù)此求償應(yīng)證明：（1）加害人所違反的是保護 他人之法律；（2）被害人屬于受保護之人的范圍；（3）被害人所請求的是該法律所要保護 的利益。符合這樣的要求，受害人就可以請求違反安全保障義務(wù)的人承擔侵權(quán)責任。其消 費者保護法第7條規(guī)定“提供服務(wù)之企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)確保其提供之服務(wù)，無安全或衛(wèi)生上之 危險?！薄胺?wù)具有危害消費者生命、身體、健康、財產(chǎn)之可能者，應(yīng)于明顯處為警告標示 及緊急處理危險之方法。企業(yè)經(jīng)營者違反前二項規(guī)定，致生損害于消費者或第三人時，應(yīng)負 連帶賠償責任。但企業(yè)經(jīng)營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任?！标P(guān)于場所主人的責任的規(guī)定在大陸法系，關(guān)于“場所主人之責任”

13、對于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為也具有借鑒意 義。場所主人的責任，是指在某些特殊場所，提供特定服務(wù)的經(jīng)營者對服務(wù)對象在接受服務(wù) 過程中所攜帶物品承擔的特定義務(wù)。這種責任制度可以溯源于羅馬法。在羅馬法時代，就有關(guān)于場所主人看管顧客攜帶物品責任的規(guī)定，不過，這主要局限于 供客人住宿的旅店主。后世大陸法系各國普遍規(guī)定了這種特殊的責任并加以擴充。如德國 民法典第701條第1款規(guī)定，以供外人住宿為營業(yè)的旅店主應(yīng)賠償外人在該業(yè)務(wù)的經(jīng)營中 攜入的物品因丟失、毀損或者損壞而造成的損害。而法國民法典第1952條至第1954 條也規(guī)定相關(guān)內(nèi)容，旅館或旅店主人對于寄居其旅館的旅客所攜帶的衣服、行李及各種物品， 負受寄人

14、的責任；此種物品的寄存，應(yīng)視為必然的寄存。如此種物品被偷盜或者有損失，無 論系由旅館或飯店的傭人或職員所為，還是由出入旅館或飯店的其他人所為，旅館或飯店經(jīng) 營人均應(yīng)對此承擔責任。旅館或旅店主人，對于因不可抗力而發(fā)生的被盜或損害，或因自然 原因或物品的缺陷而造成的損失，不負責任，但應(yīng)證明其所提出的事實。此外，意大利民法典第1783條至第1786條，瑞士債法第487條至第490條， 日本商法第594條，埃塞俄比亞民法典第2658條至第2671條，我國臺灣民法第 606條等都作了類似規(guī)定。違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的發(fā)展概況在大陸法系各國民法中，關(guān)于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的規(guī)定，基本上是按照大致相

15、同的過程發(fā)展起來的。首先是將這種責任規(guī)定于寄托契約中，埃塞俄比亞民法典是將其規(guī)定于旅店合同中。 就這種侵權(quán)行為的性質(zhì)而言，“今日通說以此責任為法定責任”，是“民法基于特定事實， 即基于物之攜帶及使客人住宿之事實，而直接使負此責任?！贝撕?，各國差不多都把這種 侵權(quán)責任歸結(jié)為廣泛的契約責任，例如規(guī)定了場所主人的責任，以及相應(yīng)的免責事由，并對 賠償責任的最高額作了限制性規(guī)定。在適用范圍上，各國有所不同，例如瑞士債務(wù)法將 其擴充至“經(jīng)營公共馬房的人”（第490條），意大利民法典規(guī)定“本分節(jié)的規(guī)定亦準 用于私人診所、公共演出場所、浴場、膳宿公寓、餐館、客車臥鋪車廂和類似的場所的企業(yè) 主?！保ǖ?786條

16、）埃塞俄比亞民法典規(guī)定其“適用于醫(yī)療機構(gòu)、療養(yǎng)院、公共娛樂 場所、洗浴企業(yè)、供膳寄宿處、餐館、臥鋪車、公共馬廄及其它類似性質(zhì)的企業(yè)的經(jīng)營?！?（第2671條）然后，違反安全保障義務(wù)的責任從契約責任性質(zhì)轉(zhuǎn)向侵權(quán)責任，確認違反安全保障義務(wù) 民事責任的性質(zhì)是侵權(quán)責任，違反安全保障義務(wù)的行為是侵權(quán)行為。各國對安全保障義務(wù)都 在一定程度上做出了規(guī)定，除了安全保障義務(wù)的一般性規(guī)則外，對運輸業(yè)、住宿業(yè)經(jīng)營者的 安全保障義務(wù)基本上都有涉及，而且各國還通過一系列特別法的規(guī)定，對消費者的安全予以 保障，不斷完善發(fā)展相關(guān)規(guī)則。德國合同法關(guān)于違反源于雇傭關(guān)系之默示的保護性義務(wù)的責 任主要是侵權(quán)性質(zhì)的。法國法中旅客運輸

17、合同上的安全保證債務(wù)僅于乘客在火車上時有效， 其他情形都歸屬侵權(quán)行為法調(diào)整。意大利法院只有在極罕見的情形才在意大利民法典第 1494條III之外認定保護性義務(wù)為締約上的過失，其他都一律按侵權(quán)行為處理。葡萄牙法律 “拒絕為了合同相對人的人身或財產(chǎn)利益關(guān)系中派生出一般的保護義務(wù)”，“保護受害人之 安全的合同義務(wù)是通過侵權(quán)責任來實現(xiàn)的”。但是，大陸法系各國對安全保障義務(wù)缺少系統(tǒng)、完整的規(guī)定。這主要是由于該領(lǐng)域的問 題本身比較復雜、瑣碎，所作的研究也不夠；同時，在實踐中關(guān)于安全保障義務(wù)的有影響力 的案例出現(xiàn)的并不多，落后于產(chǎn)品侵權(quán)責任的發(fā)展。（二）英美法系國家規(guī)定的同類制度侵權(quán)行為法的一般規(guī)定（1）美

18、國法在美國侵權(quán)行為法中，類似的規(guī)定是土地利益占有人的責任。土地利益占有人對在他占 有的土地上的人負有的責任，依不同人的身份而有所不同，如果在土地上的人是侵權(quán)人，土 地所有人只對“被發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)人、可預(yù)見的侵權(quán)人、兒童”負有一定的責任；如果是“被許 可人”（受到邀請非為了經(jīng)濟利益到土地上的人），土地所有人對其要承擔較高的安全保障 義務(wù)；至于“受邀請人”（受到邀請為了土地所有人的經(jīng)濟利益而到土地上的人）所享受的 保護最高，土地利益占有人要“以合理的謹慎給對方制造一個安全的環(huán)境”，“不僅要警告 對方他所知道的危險，還有責任檢查出那些隱藏的危險，并采取行動消除它們?！痹谝话闱?況下，土地利益占有人（包括

19、任何商店、游樂場所、私人住家等）對被邀請人（如顧客、朋 友等）負有保護安全、防止傷害的責任，如派警衛(wèi)人員巡邏、防止小偷偷顧客東西、警告某 個地方存在危險等等。例如1941年Campbell v. Weathers案，原告在被告所經(jīng)營的店中 閑逛約20分鐘，未購買任何東西，因使用被告店內(nèi)的廁所，于黑暗的走廊中一腳踏入暗門 而受傷，原告要求被告負擔損害賠償責任。一審法院駁回原告訴訟請求；上訴審法院則認為， 被告經(jīng)營商店，是以大眾為對象，故社會大眾皆為被告的受邀請者，不能因原告受傷前未向 被告購買東西，即認為原告非屬受邀請者。此外，原告系被告的老主顧，曾數(shù)度使用該廁所， 被告并未告知該廁所是不對外開

20、放的，既然該廁所開放予大眾使用，被告應(yīng)對原告負責。因 此改判被告承擔損害賠償責任。（2）英國法在原來的英國法中，對于有關(guān)在危險地帶上發(fā)生意外的法律，一直抗拒現(xiàn)時的民事侵權(quán) 法，土地占用者有權(quán)自由使用土地，不必理會公眾利益，只要求在使用土地的時候不得騷 擾鄰居。100年前，法律才開始松動，逐漸承認土地占用者對他人的保護義務(wù)，解決的辦法 是把到訪者分類，每類有權(quán)得到不同的、指定標準的謹慎待遇。英國的1957年占有者責 任法令規(guī)定了房屋的“占有者”在房屋方面要向他的“造訪者”承擔普通“關(guān)注”責任， 違反該關(guān)注義務(wù)，造成造訪者的損害，應(yīng)當承擔賠償責任。對于“房屋”一詞，要從廣義上 理解，既包括任何固定

21、的結(jié)構(gòu)，也包括可移動的結(jié)構(gòu)，比如船、汽車或飛機。該法令第2 條將“普通關(guān)注責任”定義為：在案件所有情況下，能合理地認定被占用人邀請或允許的造 訪者在使用房屋時是“合理安全的”。普通關(guān)注責任適用于所有的合法造訪者，但其關(guān)注的 標準因不同種類的造訪者而有所不同。1984年新的占有者責任法令則將占有者置于對 “不法侵害者”的責任之下，只要符合一定的條件，占用人在所有的條件下都要采取合理的 關(guān)注，保證不法侵害者在房屋里不遭受侵害。安全保障義務(wù)的特別規(guī)定英國1966年消費者保護法案為現(xiàn)行英國消費者保護的基本法，1974年制定了公 路旅客運送法、旅館業(yè)者法。1982年商品與服務(wù)供給法規(guī)定任何提供服務(wù)之契

22、約，服務(wù)提供人于其營業(yè)均默示地約定其將以“合理之注意與技術(shù)”提供服務(wù)。美國除1987年消費者保護法外，聯(lián)邦及各州都制定了一系列保護性法律，建筑法 則、防火法則、衛(wèi)生守則和健康法律等，如1990年聯(lián)邦飯店和汽車旅館消防安全法、 1991年職業(yè)安全與健康法。就以美國住宿業(yè)為例，依據(jù)普通法規(guī)則，飯店對客人財物 丟失負有嚴格責任一一除非丟失是由于客人的過失、不可抗力或公共敵人的行為造成的。至 于人身安全方面，許多州的規(guī)則是，飯店不是客人個人安全的保險人，但飯店業(yè)主必須實施 合理的照料，避免客人受到損害，否則飯店就會被認為應(yīng)對由于過失而引起的損害負有賠償 的責任。近幾年，美國的一些判例進一步認為，飯店業(yè)

23、主應(yīng)對客人很好地關(guān)照和保護，而且 必須采取合理的措施保護客人免受罪犯的攻擊。此外，英美法通過公路旅客運送法及相關(guān)判例確定了承運人負有維持其火車和汽車 上以及火車站和汽車站秩序的義務(wù)，對其乘客或旅客負有防止第三人不對他們實施過錯行為 的義務(wù)，負有確保旅客人身安全和財產(chǎn)安全的義務(wù)，對于從事水路運輸?shù)某羞\人而言，他負 有救撈那些從其船邊落水的乘客的義務(wù)，否則要承擔過錯侵權(quán)責任。（三）對違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的概念界定根據(jù)以上比較法的研究，我認為，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，是指依照法律規(guī)定或 者約定對他人負有安全保障義務(wù)的人，違反該義務(wù)，因而直接或者間接地造成他人人身或者 財產(chǎn)權(quán)益損害，應(yīng)當承擔

24、損害賠償責任的侵權(quán)行為。這種侵權(quán)行為具有以下法律特征：行為人是對受保護人負有安全保障義務(wù)的人違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的行為主體，是經(jīng)營活動和社會活動的所有人或者管理人， 受保護人是進入到行為人經(jīng)營活動或者社會活動的領(lǐng)域之中的人。由于受保護人的進入，保 護義務(wù)人對受保護人產(chǎn)生安全保障義務(wù)。因此，負有安全保障義務(wù)的行為人，必須是對進入 者也就是受保護人負有安全保障義務(wù)的經(jīng)營經(jīng)營者或者社會活動的組織者。行為人對于受安全保障義務(wù)保護的相對人違反安全保障義務(wù)構(gòu)成違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為，負有安全保障義務(wù)的人必須是“未盡合理限度范圍內(nèi) 的安全保障義務(wù)”，因此，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，是構(gòu)成這種侵

25、權(quán)行為的要 件之一。這就是，不僅負有安全保障義務(wù)的人負有該義務(wù)，而且其必須對這種義務(wù)沒有盡到， 或者違反了這種安全保障義務(wù)。因此，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為是負有安全保障義務(wù)的 人由于沒有履行合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)而實施的侵權(quán)行為。受安全保障義務(wù)人保護的相對人遭受了人身損害或財產(chǎn)損害由于行為人的違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，造成了受害人的人身損害或者財產(chǎn)損害。 這種損害事實主要是指人身損害的事實，但是也包括財產(chǎn)損害的事實，這是因為違反安全保 障義務(wù)侵權(quán)行為主要保護的就是人身權(quán)利不受侵害。但是，如果違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為 造成了受保護人的財產(chǎn)權(quán)利的損害，也應(yīng)當構(gòu)成違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的

26、損害賠償責 任，可以依據(jù)侵害財產(chǎn)權(quán)的賠償方法進行賠償。違反安全保障義務(wù)的行為人應(yīng)當承擔侵權(quán)損害賠償責任違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，是應(yīng)當承擔侵權(quán)損害賠償責任的侵權(quán)行為。既然違反安 全保障義務(wù)的侵權(quán)行為造成了受保護人的人身損害或者財產(chǎn)損害，那么，其救濟手段就是損 害賠償?shù)姆椒?，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為人所承擔的損害賠償，就是侵權(quán)損害賠償責任。三、應(yīng)當怎樣確定違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為及其責任如何確定安全保障義務(wù)主體范圍及安全保障義務(wù)的來源安全保障義務(wù)的主體范圍確定義務(wù)主體的確定按照最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第6條規(guī)定， 負有安全保障義務(wù)的義務(wù)主體應(yīng)當是經(jīng)營者和其他

27、社會活動的組織者，包括自然人、法人和 其他組織。可見，第一種主體是經(jīng)營活動的經(jīng)營者，第二就是其他社會活動的組織者。在司 法解釋中列舉的“住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動”并不是完全的列舉，一個“等”字應(yīng)該把 它們都概括進去。這樣規(guī)定也有問題，就是一定要界定經(jīng)營者和組織者的范圍。而在這個問題上，恰恰就 是存在問題的。在討論商品欺詐和服務(wù)欺詐的懲罰性賠償金的問題上，遇到的就是如何界定 “消費者”的范圍問題，不屬于消費者的知假買假者，很多人主張就不能適用懲罰性賠償金。 同樣，現(xiàn)在將違反安全保障義務(wù)的主體界定為經(jīng)營者，那么就其相應(yīng)的被保護者就一定是消 費者。不是消費者的人進入經(jīng)營者的經(jīng)營領(lǐng)域，遭受損害，難道

28、就不受安全保護義務(wù)的保護 嗎？顯然沒有道理。對此，應(yīng)當借鑒英美法的土地利益占有人或者土地占有者的概念，更容易處理實際問題。 不論是經(jīng)營者，還是社會活動的組織者，他們都占有土地，在土地上進行活動。即使不是經(jīng) 營者或者其他社會活動組織者的其他人，如果占有土地進行活動，對于進入土地范圍的人也 應(yīng)當承擔安全保障義務(wù)。例如自己的房屋和庭院存在現(xiàn)實危險，造成他人損害，是不是也要 承擔侵權(quán)責任呢？不僅如此，還可以通過這種標準界定義務(wù)主體負有安全保障義務(wù)的范圍。權(quán)利主體的確定受到安全保障義務(wù)保護的人，就是安全保障義務(wù)的權(quán)利主體。按照人身損害賠償司法解 釋的規(guī)定，是“他人”，沒有規(guī)定具體的范圍。事實上，安全保障

29、義務(wù)的權(quán)利主體，就是受 安全保障義務(wù)保護的對方當事人。按照一般的推論，既然是義務(wù)主體是經(jīng)營者和其他社會活 動組織者，那么，權(quán)利主體就一定是消費者和其他社會活動參與者?？墒?，如果僅僅這樣理 解，就會限制權(quán)利主體的范圍。例如僅僅是到商店逛街而不購買東西的人，是不是消費者？ 是不是權(quán)利主體？就值得研究，并且很可能得出不予以保護的結(jié)論。這是不正確的。因此，也可以借鑒美國和英國侵權(quán)行為法中的做法。對于進入土地利益范圍里的人，分 為四種：一是“受邀請者”。經(jīng)營者開始經(jīng)營，所有進入經(jīng)營領(lǐng)域的人都是受邀請者，即“被告 經(jīng)營商店，是以大眾為對象，故社會大眾皆為被告的受邀請者，不能因原告受傷前未向被告 購買東西，

30、即認為原告非屬受邀請者”。只要經(jīng)營者打開門開始經(jīng)營，就是向不特定的人發(fā) 出邀請了。二是沒有經(jīng)過同意的“訪問者”。訪問者與受邀請者的區(qū)別是，訪問者是經(jīng)營者沒有邀 請，是自己進來的，土地利益占有者對于訪問者的安全注意義務(wù)要低于受邀請者。三是“公共人”。公共人是有權(quán)進入他人占有的土地利益范圍的人，如郵差、稅收官、 政府的調(diào)查人員、收電費的職員等。這些人是有權(quán)進入他人的土地利益的。對于公共人的注 意標準相當于受邀請者。四是“未成年人”，對未成年人，土地利益占有者負有最高的安全保障義務(wù)。只要土地 利益中存在對兒童具有誘惑力的危險，占有者就必須確保兒童不受該危險的損害。在司法實務(wù)中，可以根據(jù)實際情況，把“

31、他人”分為受邀請者、訪問者和未成年人，分 別賦予經(jīng)營者和社會活動組織者以不同的安全保障義務(wù)，就更容易操作和執(zhí)行。安全保障義務(wù)來源的確定確定違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的責任，最重要的就是確定行為人是不是負有安全保障 義務(wù)、負有什么樣的安全保障義務(wù)。因此，首先要確定經(jīng)營者和社會活動組織者的安全保障 義務(wù)來源。安全保障義務(wù)的來源主要有以下三個方面：第一，法律直接規(guī)定。法律直接規(guī)定安全保護義務(wù)，是最直接的安全保障義務(wù)的來源。 例如消費者權(quán)益保護法第7條規(guī)定：“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、 財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利?！薄跋M者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、 財產(chǎn)安全的要求?！?/p>

32、第18條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、 財產(chǎn)安全的要求。”物業(yè)管理條例第36條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當按照物業(yè)服務(wù)合 同的約定，提供相應(yīng)的服務(wù)?！薄拔飿I(yè)管理企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導致業(yè)主人 身、財產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的法律責任?！痹谄渌?guī)定保護義務(wù)的法律中， 也都屬于這種性質(zhì)的安全保護義務(wù)。第二，合同約定的主義務(wù)。如果當事人約定的合同義務(wù)中規(guī)定，合同的一方當事人對另 一方當事人負有安全保障義務(wù)的，合同當事人應(yīng)當承擔安全保障義務(wù)。例如訂立旅客運輸合 同，旅客的人身安全保障義務(wù)就是合同的主義務(wù)，當事人必須履行這種義務(wù)。第三，法定的或者約定的合同附隨

33、義務(wù)。按照誠信原則，一方當事人應(yīng)該對另一方當事 人提供安全保障義務(wù)，該方當事人也應(yīng)該負有安全保障義務(wù)。例如，餐飲業(yè)、旅館業(yè)向顧客 提供服務(wù)，按照誠信原則的解釋，應(yīng)當保障接受服務(wù)的客人人身安全負有保障義務(wù)。安全保障義務(wù)性質(zhì)的確定按照上述分析，經(jīng)營者或者其他社會活動組織者承擔的安全保護義務(wù)的基本性質(zhì)有兩 種，一是法定義務(wù)，二是合同義務(wù)。事實上，這兩種義務(wù)是競合的。例如，經(jīng)營者的安全保 障義務(wù)既是法律規(guī)定的義務(wù)，也是合同約定的義務(wù)。那么，經(jīng)營者違反這種安全保障義務(wù)， 既可能構(gòu)成侵權(quán)責任，也可能構(gòu)成違約責任。因此，會發(fā)生民事責任競合，即違反安全保障 義務(wù)的行為發(fā)生侵權(quán)責任和違約責任競合，受害人產(chǎn)生兩個

34、損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。對此，應(yīng)當 按照合同法第122條規(guī)定，由賠償權(quán)利人進行選擇，選擇一個最有利于自己的請求權(quán)行 使，救濟自己的權(quán)利損害。（二）如何確定違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責任的歸責原則違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為不適用無過錯責任原則對于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為是否適用無過錯責任原則，學界的意見是一致的，均持 否定態(tài)度。學者斷言，至少在目前，我們還沒有發(fā)現(xiàn)必須在此類案件中使用嚴格責任或者危 險責任的必要性有多么高，而且嚴格責任與危險責任有賴于制定法的明確規(guī)定，司法解釋顯 然不具有這樣的權(quán)力，規(guī)定適用嚴格責任或者危險責任。這種說法是正確的。因此，違反 安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為不適用無過錯責任原則。違反安全

35、保障義務(wù)侵權(quán)行為適用過錯責任原則還是過錯推定原則確定違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為責任，行為人必須具有過錯，這是一致的意見。但是， 過錯的證明究竟由誰承擔舉證責任，卻有不同的意見。這就涉及到是適用過錯責任原則還是 過錯推定原則的問題。多數(shù)人的意見認為，違反安全保障義務(wù)發(fā)生受害人人身、財產(chǎn)損害的，經(jīng)營者僅在自己 有過錯的情況下承擔侵權(quán)責任，沒有過錯則不承擔責任。因此，違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行 為仍應(yīng)由受害人一方來承擔安全保障義務(wù)人具有過錯的舉證責任，除非法律、法規(guī)有明確規(guī) 定，否則不能適用過錯推定的嚴格責任。我對此提出不同的意見。在人身損害賠償一一以最高人民法院人身損害賠償司法解釋 為中心一書和人身損害

36、賠償司法解釋釋義一書中，我都堅持違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責 任應(yīng)當適用過錯推定原則。我認為，對于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的過錯認定，應(yīng)當采用過錯推定原則。推定的 事實基礎(chǔ)，就是受害人已經(jīng)證明了被告的行為違反了安全保障義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，推定被告 具有過錯。如果否認自己的過錯，則過錯的舉證責任由違反安全保障義務(wù)的行為人自己承擔， 由他證明自己沒有過錯的事實。如果他能夠證明自己沒有過錯，則推翻過錯推定，免除其侵 權(quán)責任；如果不能證明其沒有過錯，或者證明不足，則過錯推定成立，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為適用過錯推定原則的理由是：第一，推定行為人有過錯具有客觀事實的依據(jù)。推定違反安全保障義務(wù)

37、的行為人有過錯 的依據(jù)，是行為人違反安全保障義務(wù)的客觀行為。既然行為人已經(jīng)違反了安全保障義務(wù)，那 么他在主觀上應(yīng)當有過錯，推定其有過錯是合理的。第二，違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為是特殊侵權(quán)行為，而不是一般侵權(quán)行為。特殊侵權(quán)行 為與一般侵權(quán)行為的基本區(qū)別在于，首先就是歸責原則的不同，前者適用過錯推定原則，后 者適用過錯責任原則。其次是舉證責任不同，如上所說。再次，是侵權(quán)責任形態(tài)不同，前者 是替代責任，后者是為自己負責的直接責任。這些區(qū)別，在法國民法典第1382條與1384 條中就已經(jīng)明確，無須再加以闡明。第三，適用過錯推定原則有利于保護受害人的合法權(quán)益。受害人遭受侵害，能夠證明行 為人違反安全保障義

38、務(wù)已屬不易，再令其舉證證明行為人的過錯，實在是強人所難，有可能 使受害人的賠償權(quán)利無法實現(xiàn)。適用過錯推定原則，既不使行為人遭受過錯責任原則舉證責 任的刁難，又能夠使受害人得到較好的保護，是一個很好的決策。（三）如何確定違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責任構(gòu)成要件行為人實施了違反安全保障義務(wù)的行為（1）行為的基本方式為不作為構(gòu)成違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責任，首要的就是違反安全保障義務(wù)的行為。這是一個客觀 要件，是行為的要件。違法行為構(gòu)成要件的基本要素之一，就是行為，不作為就是違反安全 保障義務(wù)侵權(quán)責任構(gòu)成的行為要素。違反安全保障義務(wù)的行為，一般表現(xiàn)為消極行為，是不 作為的行為方式。這就是應(yīng)當履行作為的安全保障義

39、務(wù)的人，由于未盡適當注意義務(wù)，應(yīng)當 作為而沒有作為，沒有盡到安全保障義務(wù)，因此而造成受保護人的權(quán)利損害。（2）行為人必須違反安全保障義務(wù)構(gòu)成違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責任，行為人必須違反安全保障義務(wù)。違反安全保障義務(wù)在 違法行為的要件中，就是違法性的要素，是客觀要素，是行為法律評價標準的要素，而不是 主觀過錯的判斷要素。（3）怎樣判斷義務(wù)人是否違反安全保障義務(wù)在實踐中怎樣判斷義務(wù)人是否違反安全保障義務(wù)，需要有一個客觀的標準。但是，客觀 現(xiàn)實的生活千差萬別，無法找到一個統(tǒng)一的、劃一的標準，應(yīng)當具體問題具體分析。但是， 客觀上存在一些能夠確定義務(wù)人是否盡到了安全保障義務(wù)的要素，如在確定防范、制止侵權(quán) 行

40、為違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中是不是盡到安全保障義務(wù)時，可以從安全保障義務(wù)的性 質(zhì)、侵權(quán)行為的性質(zhì)和力度、安全保障義務(wù)人的保安能力以及發(fā)生侵權(quán)行為前后所采取的防 范、制止侵權(quán)行為的措施等方面，綜合判斷，確定義務(wù)人是否已經(jīng)盡到安全保障義務(wù)。具體說來，如何判斷義務(wù)人是否履行了安全保障義務(wù)，可以從四個方面加以把握：第一，法定標準。如果法律對于安全保障的內(nèi)容和義務(wù)人安全保障義務(wù)必須履行的行為 有直接規(guī)定時，就應(yīng)當嚴格遵守法律、法規(guī)的明確規(guī)定判斷。例如，公安部高層建筑消防 管理規(guī)則規(guī)定，“建筑物內(nèi)的走道、樓梯、出口等部位，要經(jīng)常保持暢通，嚴禁堆放物品。 疏散標志和指示燈要完整好用。”這就是一種法定標準，

41、用以衡量高層建筑所有者或管理者 是否盡到對火災(zāi)的預(yù)防義務(wù)的一條法定判斷標準。違反這個標準，造成了被保護人的人身損 害或財產(chǎn)損害，就構(gòu)成了違反安全保障義務(wù)。第二，特別標準。對于未成年人的安全保障義務(wù)，應(yīng)當采用特別標準。這樣的標準是， 如果在一個經(jīng)營活動領(lǐng)域或者一個社會活動領(lǐng)域，存在對兒童具有誘惑力的危險時，經(jīng)營者 或者社會活動組織者必須履行最高的安全保障義務(wù)，應(yīng)當采取的保障義務(wù)包括：其一，消除 這個危險，使之不能發(fā)生；其二，使未成年人與該危險隔絕，使其無法接觸這個危險；其三， 采取其他措施，保障不能對兒童造成損害。沒有實施這些保障措施，即為違反安全保障義務(wù)。第三，善良管理人的標準。如果法律沒有規(guī)

42、定確定的標準，是否履行了安全保障義務(wù)的 判斷標準，要高于侵權(quán)行為法上的一般人的注意標準。在美國侵權(quán)行為法中，對于受邀請而 進入土地利益范圍的人，土地所有人或者占有人應(yīng)當承擔的安全保障義務(wù)是很高的，標準是 要保證受邀請人的合理性安全。這種安全注意義務(wù)可以擴展到保護受邀請者免受第三者的刑 事性攻擊。在法國，最高法院在判例中認為，在欠缺法定的作為義務(wù)的情況下，行為人是否 對他人負有積極作為的義務(wù)，應(yīng)根據(jù)善良家父的判斷標準加以確立。如果被告在一個善良家 父會積極作為時卻沒有作為，即表明被告有過錯，在符合其他責任構(gòu)成的條件下即應(yīng)承擔過 錯侵權(quán)責任。善良家父、保障合理性安全的標準，就是善良管理人注意的標準

43、。這種標準 與羅馬法上的“善良家父之注意”和德國法上的“交易上必要之注意”相當，都是要以交易 上的一般觀念，認為具有相當知識經(jīng)驗的人，對于一定事件的所用注意作為標準，客觀地加 以認定。行為人有無盡此注意的知識和經(jīng)驗，以及他向來對于事務(wù)所用的注意程度，均不過 問，只有依其職業(yè)斟酌，所用的注意程度應(yīng)比普通人的注意和處理自己事務(wù)為同一注意要求 更高。這種注意的標準，是使用客觀標準。第四，一般標準。這種標準分為兩方面。一方面，經(jīng)營者或者社會活動組織者對于一般 的被保護人，例如主動進入經(jīng)營場所或者社會活動場所的人，或者對于非法進入者，所承擔 的義務(wù)就是對于隱蔽性危險負有告知義務(wù)，對這種告知義務(wù)沒有履行，

44、則構(gòu)成違反安全保障 義務(wù)。例如，對于進入商場不是意欲購買物品，只是要通過商場的過道的人，經(jīng)營者只對隱 蔽危險負有告知義務(wù)，并非承擔善良管理人的注意義務(wù)。另一方面，經(jīng)營者或者社會活動組 織者對于受邀請者進入經(jīng)營領(lǐng)域或者社會活動領(lǐng)域的一般保護事項，例如商場、列車、公共 交通工具遭受竊賊侵害的危險，負有一般的告知義務(wù)和注意義務(wù)，并非遭受竊賊損害，都是 義務(wù)人違反安全保障義務(wù)。（4）違反安全保障義務(wù)行為的具體形式按照上述標準，以下四種行為是違反安全保障義務(wù)的行為：第一，怠于防止侵害行為。 對于負有防范制止侵權(quán)行為的安全保障義務(wù)的人，沒有對發(fā)生的侵權(quán)行為進行有效的防范或 制止。第二，怠于消除人為的危險情

45、況。這就是對于管理服務(wù)等人為的危險狀況沒有進行消 除。第三，怠于消除經(jīng)營場所或者活動場所具有傷害性的自然情況。例如設(shè)施、設(shè)備存在的 不合理危險，沒有采取合理措施予以消除。第四，怠于實施告知行為。對于經(jīng)營場所或者社 會活動場所中存在的潛在危險和危險因素，沒有盡到告知義務(wù)，亦為未盡適當注意義務(wù)。對 于上述安全保障義務(wù)標準，如果超出了合理限度范圍，即使造成了進入經(jīng)營或者活動領(lǐng)域的 人的損害，也不應(yīng)當承擔損害賠償責任。負有安全保障義務(wù)的相對人受到損害構(gòu)成違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責任，應(yīng)當具備損害事實要件。這種損害事實，包括人身損 害和財產(chǎn)損害。人身損害是受保護人的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到損害的事實，不過

46、僅僅 是身體權(quán)受到損害的話，應(yīng)當是輕微的損害，在違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中較為少見。 因此，違反安全保障義務(wù)的人身損害賠償責任所保護的是人的健康權(quán)和生命權(quán)。財產(chǎn)損害實 施是由于違反安全保障義務(wù)行為造成了受保護人的財產(chǎn)或者財產(chǎn)利益受到損害的事實。這種 財產(chǎn)損害事實，一般是指財產(chǎn)的直接損失，即違反安全保障義務(wù)的行為所直接造成的財產(chǎn)損 失，而不是債權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)中的期待利益的損失。侵害生命權(quán)、健康權(quán)的損害事實中，包括精神痛苦的損害事實，對此可以請求精神損害 撫慰金賠償。損害事實與違反安全保障義務(wù)行為之間具有因果關(guān)系在違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責任構(gòu)成中，義務(wù)人的違反義務(wù)行為與受保護人的損害之間， 應(yīng)當具

47、有引起與被引起的因果關(guān)系。不過，由于違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的類型不同， 這種因果關(guān)系的要求也不相同。不同侵權(quán)行為類型的因果關(guān)系要求在違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責任構(gòu)成中，由于其侵權(quán)行為類型不同，對因果關(guān)系要件的 要求也不同。第一，在違反安全保障義務(wù)行為直接造成損害事實的情況下，對因果關(guān)系的要求應(yīng)當是 直接因果關(guān)系，違反安全保障義務(wù)行為是損害發(fā)生的原因。例如，在設(shè)施、設(shè)備違反安全保 障義務(wù)的侵權(quán)行為、服務(wù)管理違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為和對兒童違反安全保障義務(wù)侵權(quán) 行為中，對于因果關(guān)系要件的要求，是具有確定的直接因果關(guān)系，表現(xiàn)為，違反安全保障義 務(wù)的行為就是引起受保護人損害事實的原因。第二，在防范

48、、制止侵權(quán)行為違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，對于因果關(guān)系的要求比 前三種侵權(quán)行為的要求為低，其侵權(quán)責任構(gòu)成的因果關(guān)系應(yīng)當是間接因果關(guān)系，違反安全保 障義務(wù)行為僅僅是損害發(fā)生的間接原因，不要求是直接原因。這是因為，侵權(quán)行為人對受保 護人所實施的侵權(quán)行為，就是直接針對受保護人的，并且直接造成了受保護人的損害。這種 情形，該侵權(quán)行為是受保護人受到損害的全部原因。但是，負有安全保障義務(wù)人的違反安全 保障義務(wù)行為也是造成受保護人的損害的全部原因，因為如果其盡到了保護義務(wù)，就會完全 避免這種損害。事實上，安全保障義務(wù)人的行為是受保護人受到損害的一個必要條件，也具 有因果關(guān)系，只是這種因果關(guān)系并不那么直接而

49、已。不同損害事實的因果關(guān)系要求在違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責任構(gòu)成中，對于不同的損害事實的因果關(guān)系也有不同的要 求。對于人身損害事實，應(yīng)當適用相當因果關(guān)系作為判斷標準，違反安全保障義務(wù)行為是損 害事實的發(fā)生的適當條件的，即構(gòu)成因果關(guān)系要件，應(yīng)當對該損害事實承擔侵權(quán)責任。對于 財產(chǎn)損害事實，則應(yīng)當以直接因果關(guān)系作為判斷標準，違反安全保障義務(wù)的行為是損害事實 發(fā)生的原因時，才能構(gòu)成侵權(quán)責任。違反安全保障義務(wù)行為的行為人具有過錯構(gòu)成違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責任，行為人應(yīng)當具有過錯。過錯性質(zhì)違反安全保障義務(wù)人的過錯性質(zhì)，是未盡注意義務(wù)的過失，不包括故意。如果違反安全 保障義務(wù)人在造成損害中具有故意，包括直接故

50、意和間接故意，則不屬于這種侵權(quán)行為類型， 而是故意侵權(quán)。這種過失的表現(xiàn)，就是應(yīng)當注意而沒有注意，是一種不注意的心理狀態(tài)。這 種心理狀態(tài)實際地表現(xiàn)在其違反安全保障義務(wù)的行為中，應(yīng)當通過對其行為的考察作出判 斷。具體說，違反安全保障義務(wù)的行為人有無過錯的標準，是否達到了法律、法規(guī)、規(guī)章等 所要求達到的注意義務(wù)，或者是否達到了同類經(jīng)營者、社會活動組織者所應(yīng)當達到的注意程 度，或者是否達到了誠信、善良的經(jīng)營者、社會活動組織者所應(yīng)當達到的注意程度。過錯的證明責任違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責任適用過錯推定原則，因此，過錯的證明實行舉證責任倒置。 這就是，只要受害人證明義務(wù)人未盡安全保障義務(wù)，并且已經(jīng)造成了受害人

51、的損害，就直接 從損害事實和違反安全保障義務(wù)的行為中推定義務(wù)人有過失。如果義務(wù)人認為自己沒有過 錯，應(yīng)當自己舉證，證明自己沒有過錯。證明自己沒有過錯的，推翻過錯推定，義務(wù)人不承 擔侵權(quán)責任；反之，不能證明或者證明不足的，過錯推定成立，構(gòu)成侵權(quán)責任。（3）義務(wù)人如何證明自己沒有過錯嚴格地說，義務(wù)人證明自己沒有過錯是較難的。因為推定過錯的基礎(chǔ)是行為人違反安全 保障義務(wù)，受害人已經(jīng)證明了行為人違反安全保障義務(wù)，那么，在違反安全保障義務(wù)的行為 中實際上已經(jīng)包含了過錯。義務(wù)人如果要證明自己沒有過錯，應(yīng)當做到：證明自己的注意標 準是什么，自己的行為已經(jīng)達到了這樣的注意標準，因此沒有過失；或者證明自己雖然沒

52、有 達到要求的注意標準，但是另有抗辯的原因，或者由于不可抗力，或者由于自己意志以外的 原因，或者是第三人的原因行為所致，等等。義務(wù)人能夠證明這些內(nèi)容，應(yīng)當認定其沒有構(gòu) 成過錯要件，不構(gòu)成侵權(quán)責任。四、違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為類型與侵權(quán)責任形態(tài)（一）違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為類型違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為分為四種具體類型。設(shè)施設(shè)備違反安全保障義務(wù)經(jīng)營場所或者社會活動場所設(shè)施設(shè)備必須符合國家的強制標準要求，沒有國家的強制標 準的，應(yīng)當符合行業(yè)標準或者達到進行此等經(jīng)營活動所需要達到的安全標準。具體的要求， 首先是建筑物的安全標準，應(yīng)當符合建筑法和建筑工程質(zhì)量管理條例等法律法規(guī)的 質(zhì)量要求，應(yīng)當經(jīng)過建筑

53、行政管理部門驗收合格，不得存在安全隱患。其次是消防方面的標 準，必須符合消防法、高層建筑消防管理規(guī)則、營業(yè)性演出管理條例等的規(guī)定， 經(jīng)營場所和活動場所必須配備必要的消防設(shè)備、報警設(shè)施、緊急疏散標志和疏散圖等，并保 證一直處于良好狀態(tài)。再次是電梯的安全標準，實行安全使用證制度，安全年檢制度，日常 維護保養(yǎng)制度，防止出現(xiàn)危險。最后是其他相關(guān)配套設(shè)施設(shè)備，必須經(jīng)常地、勤勉地進行維 護，使它們一直處于良好、安全的運行狀態(tài)，符合安全標準。經(jīng)營者、社會活動組織者的設(shè)施設(shè)備違反安全保障義務(wù)，就是在提供服務(wù)的場所，在上 述四個方面所設(shè)置的硬件沒有達到保障安全的要求，存在缺陷或者瑕疵，造成了他人的損害。 因此，

54、經(jīng)營者應(yīng)當對受害人承擔人身損害賠償責任。例如，某商場在通道上安裝的玻璃門未 設(shè)置警示標志，一般人很難發(fā)現(xiàn)這是一扇門，顧客通過時撞在門上，造成傷害。對此，商場 應(yīng)當承擔違反安全保障義務(wù)的人身損害賠償責任。服務(wù)管理違反安全保障義務(wù)經(jīng)營者或者社會活動組織者的在服務(wù)管理方面的安全保障義務(wù)，主要包括以下三個方 面：第一，加強管理，提供安全的消費、活動環(huán)境。經(jīng)營者和社會活動組織者在提供服務(wù)的 時候，應(yīng)當保障服務(wù)的內(nèi)容和服務(wù)的過程是安全的，不能存在不安全的因素和危險，這些要 求集中體現(xiàn)在經(jīng)營活動和社會活動的組織、管理和服務(wù)上。例如，涉及到消費者和活動參與 者的人身安全和衛(wèi)生安全的經(jīng)營、活動中，應(yīng)當保障人身安

55、全和衛(wèi)生，地面不得存在油漬和 障礙，應(yīng)當定期消毒，防止傳染病的傳播，等等。第二，堅持服務(wù)標準，防止出現(xiàn)損害。在經(jīng)營和活動中，應(yīng)當按照確定的服務(wù)標準進行， 不得違反服務(wù)標準。例如，飯店服務(wù)人員沒有擦干凈地板留有污漬，顧客踩在上面滑倒造成 傷害，構(gòu)成人身損害賠償責任。對此，美國麥當勞熱飲傷害案具有借鑒意義。美國新墨西哥 州一家麥當勞餐廳，一位79歲的老太太Stela Liebeck買了一杯熱咖啡，當打開杯蓋飲用 時，不慎將一些咖啡潑在了腿上，確診為三度燙傷。據(jù)調(diào)查，咖啡的飲用標準溫度應(yīng)當是華 氏140度左右，超過華氏155度就由燙傷的危險了。而當時麥當勞提供的咖啡溫度在華氏 180度至190度之間

56、。在被麥當勞的熱咖啡燙傷后，老太太將麥當勞告上法庭，稱麥當勞沒 有提示熱咖啡的溫度，造成自己的傷害。法院認為，承擔服務(wù)職責的大公司應(yīng)當善待每一個 顧客，不能因為自己的過失使顧客受到損害，因此判決麥當勞公司承擔270萬美元的懲罰性 賠償金。自此，麥當勞在公司的所有熱飲杯上都加印了 “小心燙口”的標志。第三，必要的提示、說明、勸告、協(xié)助義務(wù)。在經(jīng)營或者社會活動中，如果存在不安全 因素，例如可能出現(xiàn)傷害或者意外情況，應(yīng)當進行警示、說明。對于可能出現(xiàn)的危險應(yīng)當對 消費者或者參與者進行合理的說明，對于有違于安全的消費者或者參與者進行勸告，必要時 還要通知公安部門進行必要的強制。對于已經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生的

57、危險，經(jīng)營者或者組織者 應(yīng)當進行積極的救助，以避免損失的發(fā)生和擴大，發(fā)生火災(zāi)，必須組織工作人員進行疏導和 疏散，進行安全轉(zhuǎn)移。同時，對于大型的，多人參加的活動，必須按照限定的數(shù)額售票，不 得超員。服務(wù)管理違反安全保障義務(wù)，就是經(jīng)營者或者組織者的工作人員違反上述安全保障義 務(wù)，存在瑕疵或者缺陷，因此造成他人損害，構(gòu)成侵權(quán)責任。對兒童違反安全保障義務(wù)兒童是祖國的未來，是民族的未來，因此法律對兒童予以特別的關(guān)照和保護。因此，對 兒童的保護適用特別標準，經(jīng)營者或者社會活動組織者必須竭力做到保護兒童的各項措施， 以保障兒童不受場地內(nèi)具有誘惑力危險的侵害。經(jīng)營者或者社會活動組織者對兒童違反安全 保障義務(wù)，造成兒童的損害，應(yīng)當承擔賠償責任。防范制止侵權(quán)行為違反安全保障義務(wù)對于他人負有安全保障義務(wù)的經(jīng)營者或者社會活動組織者，在防范和制止他人侵害方面 未盡義務(wù)，造成受保護人損害的，也構(gòu)成違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責任，是一種特定的類型。 前文所述的銀河賓館案，就是典型案例。（二）違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的責任形態(tài)違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的賠償責任分為三種：直接責任、替代責任和