當(dāng)代法律企業(yè)制度論文

現(xiàn)代法律企業(yè)制度論文一、公司法制度的窘境〔一〕公司營利性本質(zhì)的追求與弊禍我們國家2005年修訂的〔公司法〕第5條也明確規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，真誠實(shí)在守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承當(dāng)社會(huì)責(zé)任。〞于是，一對兒成認(rèn)與矯正的制度以此展開，公司法基于對整個(gè)資本主義社會(huì)建構(gòu)基礎(chǔ)——成認(rèn)和維護(hù)私人財(cái)產(chǎn)所有制的認(rèn)可，確認(rèn)了公司的營利性屬性，但是又基于對公司營利性本質(zhì)所帶來的社會(huì)問題的反感或擔(dān)憂，情愿或不情愿地拋出了公司的社會(huì)責(zé)任問題，希望以此牽制住公司對利潤的無休止追逐，希望以公司承當(dāng)社會(huì)責(zé)任來調(diào)和由于追逐利潤而產(chǎn)生的社會(huì)矛盾。但這本身就是一個(gè)極大的矛盾，“這里的挖苦之處就在于，公司的責(zé)任就是去追求它的本身利益，這本身也是法律的產(chǎn)物，但在實(shí)際操作中卻在驅(qū)使公司違背法律〞［4］〔P83〕。那么，立法者的邏輯到底是什么呢？是維系公司的營利性屬性，還是要求公司承當(dāng)社會(huì)責(zé)任，抑或兩者兼顧？〔二〕公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離與代價(jià)企業(yè)在發(fā)展經(jīng)過中，經(jīng)歷了個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)再到公司的經(jīng)過，在個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)中，企業(yè)的所有者與經(jīng)營者合二為一，只要到了現(xiàn)代公司企業(yè)，十分是股份公司時(shí)代，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)才在客觀上產(chǎn)生了分離?，F(xiàn)代企業(yè)理論無不成認(rèn)，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離是現(xiàn)代企業(yè)的標(biāo)志，是現(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征。拋開所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原因，也暫且擱置二者關(guān)系將來的走向，僅從現(xiàn)代企業(yè)制度中所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離這一客觀事實(shí)出發(fā)，來分析圍繞此問題法律的所作所為。首先，由于股份公司產(chǎn)生時(shí)期正值資本主義經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展時(shí)期，隨著產(chǎn)業(yè)革命之后的機(jī)器大生產(chǎn)的出現(xiàn)，對于資本的需求以及規(guī)模效益的誘惑，使股份公司迅速發(fā)展。而股份公司這種規(guī)模龐大且股東人數(shù)諸多的資合公司，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離是不可避免的。就法律而言，當(dāng)股份公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離時(shí)，為了知足客觀需求，一套適應(yīng)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的法律制度迅速出臺(tái)，投票權(quán)制度、表決權(quán)信托制度、多數(shù)投票權(quán)制度等等，這些制度在某種程度上知足了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的需要，客觀上維系了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的局面，對所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離時(shí)代公司秩序的維護(hù)起到了重要的作用。其次，公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離產(chǎn)生了無法回避的問題，在這組委托關(guān)系中：〔1〕由于委托人和人雙方信息不對稱，人可能違犯委托人的利益去追求本身利益；〔2〕委托人與人之間的目的不一致或效用函數(shù)不一致。委托人擁有剩余索取權(quán)，追求資本增值和資本收益的最大化，而擁有公司控制權(quán)的人會(huì)拋開委托人的利益去追求本身的效用最大化。結(jié)果是人偏離委托人利益，背離委托人的目的。這是伴隨著兩權(quán)分離而產(chǎn)生的委托的致命內(nèi)傷，這一問題假如不解決，股份公司經(jīng)濟(jì)合理性的根基就會(huì)遭到毀壞。于是，法律又開場了新一輪的制度供應(yīng)，為了消解所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離而產(chǎn)生的成本，法律開場制度救贖。信息披露制度、董事信義義務(wù)、獨(dú)立董事制度、外部監(jiān)控制度、股東代表訴訟制度等相繼出臺(tái)。這些制度在各國的公司法中均占有相當(dāng)重要的分量，成為公司法中的重中之重，能夠講，每一項(xiàng)都堪稱經(jīng)典。問題就此產(chǎn)生：公司法以極大的熱情投入了大量的筆墨來進(jìn)行制度安排，一方面要構(gòu)建合適兩權(quán)分離的制度環(huán)境，另一方面還要通過制度構(gòu)建來抹平因兩權(quán)分離而產(chǎn)生的問題。那么，公司法能夠做到既維系兩權(quán)分離，又解決兩權(quán)分離所產(chǎn)生的問題嗎？法律的立場到底是什么？在經(jīng)濟(jì)學(xué)上無計(jì)可消的成本，公司法又能有何作為呢？〔三〕公司治理中的道高一尺魔高一丈長期以來，公司治理已經(jīng)成為公司法理論研究的熱門問題，大量的公司法研究圍繞著公司治理問題展開，在公司立法方面，公司治理也是緊鑼密鼓，不斷翻新。從本質(zhì)上講，公司治理解決的是公司內(nèi)部權(quán)利的分配與制約問題。為什么要對公司內(nèi)部的權(quán)利進(jìn)行分配和制約，原因非常簡單，那就是公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)把握在不同的人的手中。公司的所有人并不介入公司的經(jīng)營，而經(jīng)營公司的人未必是公司的所有人，公司的經(jīng)營者能否真正為公司謀取利益，成為公司股東最擔(dān)憂的問題。于是一組復(fù)雜縝密的公司治理構(gòu)造就此展開。公司法出于對股東利益的保護(hù)，設(shè)置了股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)這樣類似于西方政體三權(quán)分立的機(jī)關(guān)架構(gòu)，借此制度實(shí)現(xiàn)權(quán)利的相互制約。但是，理想很美妙，現(xiàn)實(shí)很殘酷。公司內(nèi)部精巧的權(quán)利分配與制衡機(jī)制，并沒有阻止公司的管理人或控制者將本人的貪心通過公司予以實(shí)現(xiàn)。正如學(xué)者所洞察的那樣：“這些制度建立的初衷是好的，但其實(shí)際效果是，將新的角色引入公司事務(wù)之中，他們得以登堂入室，并從公司控制權(quán)中分得一杯羹，至于他們對股東權(quán)益保護(hù)所起的改善作用，與其制度成本和社會(huì)寄予的期望相比而言，總是不相稱的。〞［5］以美國為例，美國的公司治理堪稱經(jīng)典，但是，不斷發(fā)生的公司丑聞一次次將這些經(jīng)典的制度推下神壇。在安然、世通丑聞曝光后，美國第五大有線電視公司阿德爾菲亞2002年因被發(fā)現(xiàn)巨額債務(wù)沒有入賬等問題而申請破產(chǎn)保護(hù)，公司創(chuàng)始人被美國聯(lián)邦法庭斷定犯有共謀、銀行欺詐、證券欺詐等罪名；2004年美國證券交易委員會(huì)懷疑美國第四大長途電話公司奎斯特國際通信公司造假，并展開調(diào)查，公司前首席財(cái)務(wù)官受內(nèi)線交易刑事指控，類似的事件還有很多。公司發(fā)生丑聞很大程度上被以為是脆弱的內(nèi)部控制和公司治理造成的。作為公平、正義化身的法律當(dāng)然不能視而不見。于是，關(guān)于公司治理的補(bǔ)缺拾漏制度層出不窮。如2002年，在安然、世通丑聞發(fā)生之后，美國國會(huì)迅速通過了空前嚴(yán)厲的薩班斯法案，在本來已經(jīng)很嚴(yán)格的公司治理措施之上又追加了一層緊箍咒。其他很多國家的政府或監(jiān)管當(dāng)局也緊隨美國之后采取了相應(yīng)的措施。2002年德國完成了〔德國公司治理法典〕的制定工作，并于2006年6月進(jìn)行了最新修訂。雖然〔德國公司治理法典〕本身并不具有法律效力，但是它對〔德國股份法〕產(chǎn)生了重要的影響。即使如此，上市公司的丑聞也仍然不絕于耳?？梢姡緝?nèi)部監(jiān)管制度的加強(qiáng)并沒有也不可能杜絕公司管理者的敗德行為，公司法制度與具有經(jīng)濟(jì)人本性的公司管理者之間的博弈將會(huì)是漫長的和無休止的。問題就此而產(chǎn)生，面對不斷發(fā)生的公司丑聞，精心打造的公司治理構(gòu)造是如此的不堪一擊。那么，那些設(shè)計(jì)精良、在與公司管理層的實(shí)戰(zhàn)當(dāng)中不斷升級(jí)的公司治理構(gòu)造，它的意義僅在于在實(shí)戰(zhàn)中敗北然后繼續(xù)升級(jí)嗎？這種貓捉老鼠的游戲何時(shí)是盡頭呢？綜合上述分析，我們能夠看出，公司法上的制度似乎在上演著自唱自講的游戲——為了張揚(yáng)公司存在的意義而確定了公司營利性品質(zhì)，為了遏制對利潤的過度追求，又羞羞答答地要求公司承當(dāng)社會(huì)責(zé)任；為了適應(yīng)股權(quán)諸多分散的局面，安排了合適所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的各項(xiàng)措施，但同時(shí)為了減少兩權(quán)分離帶來的負(fù)面問題，又進(jìn)行制度上的救贖；公司治理同樣是如此，監(jiān)管措施不斷加強(qiáng)，但面對公司高管的貪心又無計(jì)可施。以此類推，無數(shù)的公司法制度就這樣依次展開、不斷繁衍，可謂“魔高一尺道高一丈〞，之后是“道高一尺魔高一丈〞。公司法如此復(fù)雜的制度安排，并沒有也不會(huì)就此塑造出如人所愿的美妙的公司，人類社會(huì)為此付出的卻是高昂的制度成本和不斷丑化的公司形象，股份公司成了一只被豢養(yǎng)的怪物。因而，美國公司法的權(quán)威斷言“：作為理性努力的一個(gè)領(lǐng)域的公司法，在美國早已死亡了?！皑暢宋覀兇罅靠斩吹墓玖⒎ㄍ庖粺o所?！拖褚蛔缮P的大梁草草焊就的搖搖擺晃的摩天大樓，樓內(nèi)只要寒風(fēng)穿行。〞［6］〔P295-296〕哥倫比亞大學(xué)法學(xué)教授喬爾·巴肯更是一針見血地指出：“也許，并不是安然在犯罪，而是公司制本身就有罪。〞二、現(xiàn)代企業(yè)法律制度的隱憂現(xiàn)代企業(yè)法律制度與大型股份公司相伴而生，在博弈中相互成長，但是二者博弈的結(jié)果并沒有讓人看到法律制度完勝的希望或跡象，恰恰相反，在二者博弈經(jīng)過中，股份公司越發(fā)強(qiáng)大和不可一世，而公司法律制度卻已疲憊不堪。第一，制度成本較高。根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，任何一項(xiàng)制度都是有成本的。制度成本關(guān)系到制度的價(jià)值，過高的成本會(huì)使制度價(jià)值大打折扣。19世紀(jì)末，工廠制度向現(xiàn)代企業(yè)制度轉(zhuǎn)變，大型股份公司紛紛建立，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離、規(guī)范的公司治理等成為現(xiàn)代企業(yè)制度或股份公司必不可少的基本要件。上文的分析已經(jīng)表示清楚，無論是公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，抑或是公司治理構(gòu)造都包含有復(fù)雜的制度安排。在這些制度安排中，各項(xiàng)制度之間相互搭接、絲絲相扣，充分彰顯了立法者的雄心與精明。但是，必須認(rèn)識(shí)到：〔1〕公司中的有些問題本身就是無解的，無論法律怎么努力，都僅僅是徒增成本。公司中的委托制度如此，公司監(jiān)管亦是如此。由于股東與經(jīng)營者之間的目的函數(shù)不一致，希望公司的經(jīng)營者全力為股東著想，只能是一個(gè)美妙的愿望。任何一項(xiàng)旨在降低某種成本的制度，它本身就是一個(gè)委托—安排，會(huì)引入一種新的、看似更為節(jié)約的委托—關(guān)系；在存在不對稱信息和道德風(fēng)險(xiǎn)的情況下，假以時(shí)日，沒有任何一項(xiàng)制度，能夠走出成本的陷阱。公司監(jiān)管問題也是如此，為了監(jiān)督公司管理者的敗德行為，立法者出臺(tái)了很多監(jiān)管措施，但是這些監(jiān)管措施經(jīng)常是僅僅增加監(jiān)管成本卻無法得到理想的監(jiān)管效果。如美國“薩班斯法案〞，在美國國內(nèi)是一個(gè)“昂貴的錯(cuò)誤〞。有學(xué)者還十分對〔SOX法案〕中的治理?xiàng)l款的成本與收益進(jìn)行了實(shí)證分析，最后得出的結(jié)論稱，法案所帶來的收益，假如有的話，也相當(dāng)有限；而在成本方面，則相當(dāng)驚人。［7］〔2〕行為人和制度之間總是存在博弈，即行為人總是試圖突破制度的束縛，謀取法外利益，在公司法領(lǐng)域尤其如此。結(jié)果就是制度需要不斷更新，新的制度不斷上演的無奈循環(huán)。不斷反復(fù)的結(jié)果是簡單的公司法演變成了雍容華貴的公司法典，德國的公司法如此，日本的公司法也是如此。以日本為例，原來有關(guān)公司的內(nèi)容規(guī)定在〔日本商法典〕的第二編中，僅僅是該法典的一部分，共643條。2006年日本商法典修改，將第二編公司法的內(nèi)容全部移出，單獨(dú)構(gòu)成〔公司法典〕，新法典多達(dá)979個(gè)條款，近370000字。由此可見，立法者想要解決的一些基本問題，一部分是由公司制度十分是股份公司制度本身的邏輯自洽性缺少所致，對于這樣的問題，無論立法者傾注多少筆墨都不可能予以圓滿；另一部分是由于制度本身的時(shí)滯性導(dǎo)致其在與人的博弈經(jīng)過中永遠(yuǎn)處于被牽制地位，魔高一尺后是無奈的道高一丈，在這樣的游戲中，永遠(yuǎn)沒有贏家，增加的僅僅是制度的成本，公司法制度已經(jīng)陷入了這樣的一個(gè)怪圈。第二，正式制度被過分倚重。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中，制度有多種分類，其中主要的分類，也是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)最大的奉獻(xiàn)，是將制度分為正式制度和非正式制度。正式制度也稱為正式規(guī)則或正式約束，是指人們，主要是公共權(quán)威機(jī)構(gòu)，有意識(shí)創(chuàng)造的一系列法律法規(guī)等制度形態(tài)，包括政治規(guī)則、經(jīng)濟(jì)規(guī)則和契約等；非正式制度也稱為非正式規(guī)則或非正式約束，主要包括價(jià)值觀、道德觀念、倫理規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣和意識(shí)形態(tài)等。正式制度的表現(xiàn)形式有很多，本文此處所講的正式制度僅指正式制度中最重要的一種——法律制度。正式制度與非正式制度的劃分，對于法學(xué)研究具有極其重要的意義，相當(dāng)長一段時(shí)間，至少在法學(xué)界，過分倚重正式制度，將非正式制度邊緣化甚至排擠對非正式制度的研究。公司法領(lǐng)域也是如此。首先，全球化，十分是資本市場的全球化，使很多公司制度產(chǎn)生了全球趨同的壓力，各國公司法之間相互借鑒、模擬，構(gòu)成了諸多全球共通的制度，如一人公司、股票期權(quán)、刺破公司的面紗、股東代表訴訟等公司法上的制度在各國的公司法中幾乎都是大同小異。而在此時(shí)，各自的文化、風(fēng)俗卻被嚴(yán)重地忽視，特色被抹平，大量的規(guī)范性要求被以成文法的形式固定下來，非正式制度似乎與以現(xiàn)代企業(yè)制度著稱的公司制度毫不相干。其次，公司與合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)相比，由于其股東人數(shù)諸多，社會(huì)影響更大，出于對風(fēng)險(xiǎn)的控制和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等綜合因素的考量，法律對公司所作出的制度安排較合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)愈加用心、愈加周密。換句話講，與合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)相比，有關(guān)公司的制度安排中，正式制度要多得多。雖然很多學(xué)者認(rèn)同公司是一組合同的聯(lián)合，公司法不過是一個(gè)大型的標(biāo)準(zhǔn)合同范本，但是，這一合同范本已經(jīng)摻雜了過多的立法者強(qiáng)迫性的制度安排，意思自治已經(jīng)被限定在了一個(gè)有限的框架之內(nèi)。但是，并不是立法者提供了更多的正式制度，公司的介入者就會(huì)因而而“循規(guī)蹈矩〞。由于作為正式制度的法律不可能窮盡人的所有行為，無法對人的任何可能的行為進(jìn)行有效的規(guī)定，而非正式規(guī)則能夠內(nèi)化為個(gè)人的行為，變成人們內(nèi)心崇高的法則，綿遠(yuǎn)悠長，指引方向。正如康德所講：“在這個(gè)世界上，有兩樣?xùn)|西能夠震撼人類的靈魂，一樣是我們頭頂?shù)男强眨粯邮俏覀儍?nèi)心崇高的道德法則。〞因而，更有氣力的約束應(yīng)當(dāng)從正式制度之外去尋找，這一點(diǎn)，恰恰被現(xiàn)代企業(yè)法律制度所忽略。第三，中小企業(yè)被嚴(yán)重忽視。依首先提出現(xiàn)代企業(yè)概念的錢德勒和伯利、米恩斯對現(xiàn)代企業(yè)的定義，現(xiàn)代企業(yè)主要是指大型股份公司。以合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)為代表的中小企業(yè)被排除在外。正是由于此原因，在現(xiàn)代企業(yè)制度中，中小企業(yè)被嚴(yán)重忽視。那么，現(xiàn)代企業(yè)制度能否應(yīng)該重視那些被歸入古典企業(yè)行列的合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等中小企業(yè)呢？或者合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)能否應(yīng)當(dāng)納入到現(xiàn)代企業(yè)制度的行列中呢？調(diào)查資料顯示，美日歐中小企業(yè)占全部企業(yè)的比例均在97%以上〔其中微型企業(yè)近90%〕，成為活潑踴躍經(jīng)濟(jì)的主體。對的奉獻(xiàn)，美國、日本、歐盟分別到達(dá)了50%、56.7%〔2000年〕和58%〔2008年〕，是保持經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長的動(dòng)力。美國60%~80%的新增就業(yè)由中小企業(yè)創(chuàng)造。日本和歐盟的中小企業(yè)吸納就業(yè)近70%，十分是歐盟的中小企業(yè)對新增就業(yè)奉獻(xiàn)更大，2002—2008年歐盟27國平均每年就業(yè)率增加1.9%〔大企業(yè)為0.9%〕。［8］我們國家中小企業(yè)的作用同樣不可忽視，學(xué)者通過2010年規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)數(shù)據(jù)分析中小企業(yè)在我們國家經(jīng)濟(jì)中的地位和作用，數(shù)據(jù)表示清楚，2010年，我們國家45萬多家規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)中，中小企業(yè)數(shù)量占到99.28%，再加上150多萬家規(guī)模下面工業(yè)企業(yè)〔2008年為147萬家，另外還有工業(yè)個(gè)體經(jīng)營戶227萬多戶〕，我們國家中小企業(yè)數(shù)量超過190萬家，而大型企業(yè)數(shù)量僅為3251家；2010年，我們國家規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)中，大型企業(yè)的稅收奉獻(xiàn)為45%，中小型企業(yè)占比近55%，其中，中型企業(yè)為24.59%，小型企業(yè)為29.68%。［9］具有如此宏大的奉獻(xiàn)力和影響力的中小企業(yè)，假如被排擠在現(xiàn)代企業(yè)制度之外，那么現(xiàn)代企業(yè)制度還有什么意義呢？其實(shí)，早在我們國家建立現(xiàn)代企業(yè)制度初期，權(quán)威人士就指出：現(xiàn)代企業(yè)制度的組織形式是多樣化的，不是單一的公有制，主要有：獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、合作制企業(yè)、公司制企業(yè)。［10］近年來，仍然有學(xué)者堅(jiān)持這一主張：“在任何國家，即便是在發(fā)達(dá)的工業(yè)國，也不可能只存在著一種形態(tài)的企業(yè)，它總會(huì)是多種企業(yè)形態(tài)同時(shí)并存。每一種形態(tài)的企業(yè)都有它在社會(huì)中存在的必要性，都能對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)福利的提高作出應(yīng)有的奉獻(xiàn)。人為地宣傳和強(qiáng)調(diào)公司制企業(yè)是‘現(xiàn)代企業(yè)’，會(huì)使人們誤以為社會(huì)中現(xiàn)存的其他企業(yè)形態(tài)都屬于傳統(tǒng)的、落后的、低效率的企業(yè)。實(shí)際上，公司制并不一定是所有企業(yè)的最佳企業(yè)形態(tài)。〞［11］看來，以合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)為代表的中小企業(yè)能否屬于現(xiàn)代企業(yè)制度范疇，是一個(gè)有爭議的問題，但是中小企業(yè)在現(xiàn)代社會(huì)的作用卻是不爭的事實(shí)。事實(shí)上，從中小企業(yè)已經(jīng)擔(dān)當(dāng)和正在擔(dān)當(dāng)?shù)臍v史責(zé)任來看，淡化和忽視中小企業(yè)將會(huì)嚴(yán)重?fù)p害經(jīng)濟(jì)發(fā)展的穩(wěn)定性和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度。失去了中小企業(yè)這塊半壁江山，現(xiàn)代企業(yè)制度將會(huì)黯然無色。三、現(xiàn)代企業(yè)制度的境遇與超越〔一〕現(xiàn)代企業(yè)制度日漸式微現(xiàn)代公司制度不像鼓吹者講的那樣是一個(gè)完美無缺的生產(chǎn)組織方式，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)在研究這個(gè)制度走向衰敗的趨勢。日本學(xué)者總結(jié)并預(yù)言，20世紀(jì)末，在整個(gè)世界中，大企業(yè)體制已走入死胡同，其解體也成為一個(gè)重大的課題。那么，為什么曾經(jīng)紅極一時(shí)的大型股份公司現(xiàn)如今卻走入了死胡同呢？第一，大型股份公司后天異化及先天頑疾越演越烈。長期以來，大型股份公司對利潤的瘋狂追逐已經(jīng)使其本質(zhì)和功能異化，表如今：〔1〕大型股份公司創(chuàng)設(shè)的初衷是為了吸引分散的資本、籌集資金，但是到了1888年新澤西州公司法允許一家公司能夠購買和持有另一家公司的股份，出現(xiàn)了公司之間的相互持股。當(dāng)今社會(huì)，法人持股、法人之間穿插持股已經(jīng)成為主流和常態(tài)，資本變成了數(shù)字之間的游戲，公司資本“空洞化〞，股份公司籌集資金的功能被異化?！?〕股東主權(quán)、資本多數(shù)決原則等與政治世界民主主義相適應(yīng)的公司民主主義，迫于經(jīng)理資本主義的淫威，在現(xiàn)代社會(huì)也已經(jīng)漸行漸遠(yuǎn)，股東大會(huì)已經(jīng)成為空殼，美國很早以前就把股東大會(huì)稱為“沒有觀眾的演出〞，股東大會(huì)變成了一種沒有本質(zhì)意義的冠冕堂皇的儀式，股東主權(quán)無從談起?！?〕早期的股份公司大量吸收個(gè)人股東，個(gè)人股東以從公司分得紅利為目的，但如今，個(gè)人股東不斷減少，公司的主要持股人變?yōu)闄C(jī)構(gòu)投資者，個(gè)人即使購買公司的股票也僅以二級(jí)市場的盈利作為其主要的追求，投資變成了投機(jī)，其身份和目的均已游離于公司之外。綜上，股份公司所具有的最樸素的本質(zhì)和追求在現(xiàn)代社會(huì)都已漸行漸遠(yuǎn)，股份公司存在的經(jīng)濟(jì)合理性已經(jīng)摻雜了與經(jīng)濟(jì)道德格格不入的諸多因素，股份公司原始樸素的本質(zhì)和功能已經(jīng)被嚴(yán)重地異化。股份公司的異化已經(jīng)發(fā)展到了病態(tài)的程度，其先天的頑疾更是無藥可救。股份公司先天的頑疾主要表如今：〔1〕科層制管理成本較高。根據(jù)科斯的交易成本理論，企業(yè)的特點(diǎn)是以一套命令機(jī)制代替合同，它節(jié)省掉了企業(yè)內(nèi)部的合同，但同時(shí)也由于命令鏈條的增加而增加了行政成本。假如企業(yè)內(nèi)部行政成本大于或高出市場交易成本，企業(yè)就會(huì)失去存在的意義。在大型股份公司中，由于經(jīng)營者以權(quán)威和指令代替市場完成資源的配置，這種具有專制色彩的管理體系，行政成本是相當(dāng)高昂的?！?〕委托問題無法解決。股份公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離而產(chǎn)生的問題已經(jīng)成為兩權(quán)分離致命的內(nèi)傷，從兩權(quán)分離那一刻起，怎樣解決兩權(quán)分離產(chǎn)生的問題成為了經(jīng)濟(jì)學(xué)界永久的主題?，F(xiàn)代企業(yè)對所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離而產(chǎn)生的問題深惡痛絕卻又無計(jì)可施，面對股東利益被管理層不斷膨脹的私人欲望吞噬卻沒有回天之術(shù)。百年公司發(fā)展歷史已經(jīng)講明，無論怎么努力也無法抑制管理層的貪心，無論怎么努力股東的利益都在被蠶食?！?〕有限責(zé)任制度帶有原罪。股份公司借以安居樂業(yè)的有限責(zé)任制度是“允許人們以極小的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)入貿(mào)易領(lǐng)域，卻坐擁獲利的無限可能〞，這樣就是在鼓勵(lì)“一個(gè)墮落的完全不顧將來的投機(jī)體系〞。大型股份公司后天的異化及先天的頑疾決定了它在成功地扮演了時(shí)勢英雄的輝煌后必定走向衰敗的歷史結(jié)局。第二，知識(shí)經(jīng)濟(jì)終結(jié)了工業(yè)化時(shí)代，大型股份公司失去了維系其繼續(xù)輝煌的土壤。學(xué)者研究以為：“除了哲學(xué)、文化層面已發(fā)生劇烈的變革之外，現(xiàn)代企業(yè)終結(jié)的根本原因，乃是由于滋生現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)濟(jì)條件已發(fā)生了翻天覆地的變化。〞早期的股份公司是歐洲殖民地國家商業(yè)活動(dòng)十分是進(jìn)出口貿(mào)易不斷發(fā)展的結(jié)果，現(xiàn)代意義上的股份公司與18世紀(jì)工業(yè)革命嚴(yán)密相連，以機(jī)器取代人力，以大規(guī)模工廠化生產(chǎn)取代個(gè)體手工生產(chǎn)，具有迅速籌集資本功能的股份公司不斷發(fā)展壯大。但是，資本是第一生產(chǎn)要素的時(shí)代隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)退出了歷史舞臺(tái)。20世紀(jì)80年代，以資本密集型為主的生產(chǎn)方法讓位于以知識(shí)密集型為主的生產(chǎn)方法，西方社會(huì)進(jìn)入知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，貨幣資本已經(jīng)不再成為稀缺資源，知識(shí)資本所有者正在取代貨幣資本所有者擁有企業(yè)主權(quán)，資本雇傭勞動(dòng)開場讓位于勞動(dòng)雇傭資本。20世紀(jì)90年代以來，針對現(xiàn)代企業(yè)制度與新技術(shù)發(fā)展的矛盾，以及企業(yè)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展的矛盾，發(fā)達(dá)國家開場反思這個(gè)制度，并提出：“雖然今天為數(shù)不少的巨型現(xiàn)代公司，在未改變傳統(tǒng)的官僚體制的情況下，仍然能夠維持其龐大企業(yè)帝國的運(yùn)轉(zhuǎn)，但這并不能代表一種趨勢。伴隨后現(xiàn)代社會(huì)的不確定性，巨型現(xiàn)代公司的夢境實(shí)際上已然破碎。〞〔二〕后現(xiàn)代企業(yè)的興起及新型企業(yè)形態(tài)的出現(xiàn)與巨型現(xiàn)代公司夢境破碎一脈相承的是后現(xiàn)代企業(yè)的出現(xiàn)。20世紀(jì)80年代，一些發(fā)達(dá)國家大型制造業(yè)企業(yè)不再包攬生產(chǎn)的所有階段，而是把生產(chǎn)階段分解到不同企業(yè)。因而，出現(xiàn)了把生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)外包給其他企業(yè)的趨勢?？鐕景堰@種做法推廣到其他國家，包括發(fā)展中國家，構(gòu)成了以外包生產(chǎn)為核心的全球生產(chǎn)價(jià)值鏈。這種全球生產(chǎn)價(jià)值鏈實(shí)際上替代了大型股份公司的生產(chǎn)方式，與此同時(shí)，數(shù)字化企業(yè)、虛擬企業(yè)、金融創(chuàng)新企業(yè)等紛紛出現(xiàn)，這些企業(yè)在產(chǎn)權(quán)形式、經(jīng)營形式、組織構(gòu)造等方面與傳統(tǒng)的現(xiàn)代企業(yè)格格不入，于是，理論界提出了后現(xiàn)代企業(yè)的概念。20世紀(jì)末，西方管理學(xué)大師彼得·德魯克在〔將來的里程碑——關(guān)于新的后現(xiàn)代世界的報(bào)告〕一書中分析了后現(xiàn)代世界的轉(zhuǎn)向，奠定了后現(xiàn)代企業(yè)研究的基礎(chǔ)；另一位管理大師湯姆·彼得斯在〔追求卓越的激情〕、〔解放型管理〕等著作中，通過大量的案例闡述了后現(xiàn)代時(shí)期的企業(yè)在組織、領(lǐng)導(dǎo)形式等方面的特點(diǎn)，〔洛杉磯時(shí)報(bào)〕將其稱為“后現(xiàn)代企業(yè)之父〞；我們國家經(jīng)濟(jì)學(xué)家張曙光在1999年出版的〔中國經(jīng)濟(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)家〕一書也使用了后現(xiàn)代式企業(yè)概念，“其目的在于講明這樣一種現(xiàn)象，即在管理者共享部分剩余的各種安排中，使其占有企業(yè)股份的一個(gè)相應(yīng)的部分。這樣一來，管理者也就具有了企業(yè)所有者和財(cái)產(chǎn)所有者的雙重身份〞，“目前，發(fā)達(dá)國家的企業(yè)和企業(yè)制度都在向這個(gè)方向發(fā)展，這也許與知識(shí)成為更重要的生產(chǎn)資源和社會(huì)資本有關(guān)。在那里，相對于比擬豐裕的財(cái)富資本而言，創(chuàng)業(yè)知識(shí)和管理才能也許是愈加稀缺和愈加重要的東西〞?，F(xiàn)階段，雖然后現(xiàn)代企業(yè)僅僅停留在理論層面，何謂后現(xiàn)代企業(yè)，經(jīng)濟(jì)學(xué)界和管理學(xué)界并沒有給出統(tǒng)一的答案:，但能夠肯定的是，現(xiàn)代企業(yè)制度已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為此，西方國家在企業(yè)形態(tài)方面紛紛創(chuàng)新，一些與股份公司完全不同的新型企業(yè)形態(tài)應(yīng)運(yùn)而生。美國20世紀(jì)70年代產(chǎn)生了有限責(zé)任公司〔LimitedLiabilityCompany，LLC〕。除了公司外，合伙企業(yè)也有新的發(fā)展。美國早期有普通合伙和有限合伙，1991年得克薩斯州制定了有限責(zé)任合伙法，到1999年美國各州均立法允許注冊有限責(zé)任合伙〔LimitedLiabilityPartnership，LLP〕。有限責(zé)任合伙與傳統(tǒng)的有限合伙不同，有限責(zé)任合伙的合伙人全部承當(dāng)有限責(zé)任。2001年，美國統(tǒng)一州法委員會(huì)在〔統(tǒng)一有限合伙法〕中又新增了對有限責(zé)任有限合伙〔LimitedLiabilityLimitedPartnership，LLLP〕的規(guī)定。日本在2006年施行新〔公司法〕。新〔公司法〕將原有的兩種公司，即股份有限公司和有限責(zé)任公司合并成一種公司，即股份有限公司，與此同時(shí)，導(dǎo)入了一種新的公司形態(tài)——合同公司。合同公司主要特點(diǎn)是投資人在內(nèi)部關(guān)系上相當(dāng)于合伙，但對外承當(dāng)有限責(zé)任，具有法人資格。與美國和日本相比，德國企業(yè)組織形式的發(fā)展相對緩慢。但是，2008年10月23日，德國聯(lián)邦國會(huì)通過了〔對有限責(zé)任公司法進(jìn)行現(xiàn)代化改革和反濫用的法律〕，在維持現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)上增設(shè)了一種新的、沒有最低注冊資本要求的有限責(zé)任公司——企業(yè)主〔有限責(zé)任〕公司，這種新的公司形式也突破了傳統(tǒng)公司的觀念。上述新型企業(yè)形態(tài)，打破了現(xiàn)代企業(yè)制度話語中企業(yè)形態(tài)應(yīng)有的樣態(tài)，脫離了傳統(tǒng)法學(xué)教義所定義的現(xiàn)代企業(yè)形態(tài)，與以股份公司為代表的現(xiàn)代企業(yè)制度相去甚遠(yuǎn)，這些新型企業(yè)形態(tài)迎合了后工業(yè)經(jīng)濟(jì)、知識(shí)經(jīng)濟(jì)的需要，創(chuàng)始了后現(xiàn)代企業(yè)制度時(shí)代。①〔三〕我們國家企業(yè)法律制度的應(yīng)有樣態(tài)1993年〔中共中央關(guān)于建立社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定〕提出，“建立現(xiàn)代企業(yè)制度，是發(fā)展社會(huì)化大生產(chǎn)和市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，是我們國家國有企業(yè)改革的方向〞。從此，我們國家開場全面建立現(xiàn)代企業(yè)制度?，F(xiàn)如今，西方國家的大型股份公司流弊重重，現(xiàn)代企業(yè)制度遭到了來自于各個(gè)方面的質(zhì)疑和批判，那么，作為發(fā)展中國家的我們國家，應(yīng)該怎樣對待在西方發(fā)達(dá)國家已經(jīng)日漸式微的現(xiàn)代/r/