2022年市場-進出口貿(mào)易實務(wù)教程-第五篇-爭議的預(yù)防與處理

第五篇爭議的預(yù)防與處理在國際貨物貿(mào)易中，買賣雙方往往會發(fā)生爭議(discrepancy)。為減少爭議，一方面要將合同條款訂得清楚明確，另一方面要訂立一些預(yù)防發(fā)生爭議，以及一旦發(fā)生爭議如何處理的條款:檢驗條款索賠條款不可抗力條款仲裁條款。第十六章貨物的檢驗貨物的檢驗又稱商品的檢驗，一般包括:約定檢驗法定檢驗檢驗的內(nèi)容和項目，常見的有：商品的質(zhì)量商品的數(shù)量商品的包裝等第一節(jié)買方的檢驗權(quán)除雙方另有約定外，買方有權(quán)對自己所購買的貨物進行檢驗。如發(fā)現(xiàn)貨物不符合合同規(guī)定，而且確屬賣方責任，買方有權(quán)采取要求賣方予以損害賠償?shù)妊a救措施，直至拒收貨物。但買方對貨物的檢驗權(quán)并不是接受貨物的必須前提條件，假如買方?jīng)]有利用合理的機會對貨物進行檢驗，就是放棄了檢驗權(quán)，也就放棄了拒收貨物的權(quán)利?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》作出了以下規(guī)定：“賣方應(yīng)按照本公約的規(guī)定，對風險轉(zhuǎn)移到買方時所存在的任何不符合合同情況，負有責任，即使這種不符合合同情形在該時間后方始明顯“?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》此外還規(guī)定：(1)買方必須在按情況實際可行的最短時間內(nèi)檢驗貨物或由他人檢驗貨物；(2)如果合同涉及到貨物的運輸，檢驗可推遲到貨物到達目的地后進行；(3)如果貨物在運輸途中改運或買方須再發(fā)運貨物，沒有合理機會加以檢驗，而賣方在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道這種改運或再發(fā)運的可能性，檢驗可推遲到貨物到達新目的地后進行。第二節(jié)檢驗的時間和地點在國際貿(mào)易買賣合同中，關(guān)于檢驗的時間和地點的規(guī)定的三種做法：一、在出口國檢驗（一）在產(chǎn)地檢驗（二）裝運前或裝運時在裝運港或裝運地檢驗二、在進口國檢驗（一）在目的港或目的地卸貨后檢驗，也就是以到岸質(zhì)量重量為準。（二）在買方營業(yè)處所或最終用戶所在地檢驗。三、在出口國檢驗、在進口國復(fù)驗第三節(jié)檢驗檢疫機構(gòu)為了保障買賣雙方的利益，避免爭議的發(fā)生，以及發(fā)生爭議后便于分清責任和進行處理，就需要由一個有資格的、有權(quán)威的，獨立于買賣雙方以外的公正的第三者，即專業(yè)的檢驗檢疫機構(gòu)負責對賣方交付的貨物的質(zhì)量、數(shù)量、包裝進行檢驗，并出具相應(yīng)的檢驗證書，作為索賠、理賠的重要依據(jù)。國外的商品檢驗機構(gòu)多種多樣，有官方的，有非官方的；有專業(yè)性的，有綜合性的，也有一些國際上著名的檢驗機構(gòu)：（一）官方機構(gòu)美國糧谷檢驗署（FGES）美國食品藥物管理局（FDA）法國國家實驗室檢測中心等（二）民間、社團檢驗機構(gòu)瑞士日內(nèi)瓦通用鑒定公司（SGS）美國保險人實驗室（UL）等我國的檢驗檢疫機構(gòu)：中國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局及地方出入境檢驗檢疫機構(gòu)（其基本任務(wù)為：實施法定檢驗、辦理鑒定業(yè)務(wù)、對進出口商品的檢驗工作實施監(jiān)督管理等）。第四節(jié)檢驗證書一、檢驗證書的作用在國際貿(mào)易中，檢驗證書起著公證證明的作用，作為買賣雙方交接貨物、結(jié)算貨款和進行索賠和理賠的依據(jù)之一。二、我國檢驗檢疫機構(gòu)簽發(fā)的檢驗證書的主要種類：詳見教材P232第五節(jié)買賣合同中的檢驗條款 買賣合同中的貨物檢驗條款應(yīng)包括的主要內(nèi)容：有關(guān)檢驗權(quán)的規(guī)定；檢驗或復(fù)驗的時間或地點；檢驗機構(gòu)；檢驗項目和檢驗證書；檢驗標準和檢驗方法等。 見教材Ｐ234例1，例2第十七章索賠第一節(jié)違約責任 根據(jù)各國法律和國際條約的規(guī)定，不同性質(zhì)的違約行為，其承擔的責任是不同的。1、英國法律（以合同交易條件的主次為依據(jù)劃分）違反要件違反擔保2、美國法律（以違約的后果輕重程度為依據(jù)劃分）重大違約輕微違約3、我國法律（《合同法》）當事人一方延遲履行合同義務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，對方當事人可以解除合同；當事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合同期間內(nèi)仍未履行的，對方當事人可以解除合同。4、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定：根本違反合同：一方當事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本性違反合同(fundamentalbreachofcontract)，這時受損害一方可宣告合同無效，同時有權(quán)向違約方提出損害賠償?shù)囊蟆７歉具`反合同：如違約情況沒有達到以上程度，受損害一方只能要求損害賠償，不能宣告合同無效。第二節(jié)索賠與理賠一、索賠與理賠的定義1、索賠：是指買賣合同的一方當事人因另一方當事人違約致使其遭受損失而向另一方當事人提出要求損害賠償?shù)男袨椤?、理賠：是一方對于對方提出的索賠進行處理。索賠與理賠是一個問題的兩個方面。二、索賠與理賠中的要點1、索賠依據(jù)法律依據(jù)：買賣合同和適用的法律規(guī)定。事實依據(jù)：違約的事實，情節(jié)及其書面證明。2、索賠期限是指受損害的一方有權(quán)向違約方提出索賠的期限。按照法律和國際慣例，受損害的一方只能在一定的索賠期限內(nèi)提出索賠，否則即喪失索賠權(quán)。3、索賠金額（1）如果合同規(guī)定有約定的損害賠償?shù)慕痤~或計算方法：通常應(yīng)按約定的金額或根據(jù)計算方法計算出的賠償金額提出索賠；（2）如果合同未作具體規(guī)定，確定損害賠償金額的基本原則為：賠償金額應(yīng)與因違約而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等；賠償金額應(yīng)以違約方在訂立合同時可預(yù)料到的合理損失為限；由于受損害的一方未采取合理措施使有可能減輕而未減輕的損失，應(yīng)在賠償金額中扣除。第三節(jié)買賣合同中的索賠條款一、異議與索賠條款一般是針對賣方交貨質(zhì)量、數(shù)量或包裝不符合同規(guī)定而訂立的，主要包括索賠依據(jù)、索賠期限以及索賠的處理方法等。二、罰金條款（違約金條款）較多使用于賣方延期交貨或買方延期接貨或延期付款的場合，它的特點是預(yù)先在合同中規(guī)定罰金的數(shù)額或罰金的百分率。我國法律規(guī)定：當事人可以在合同中約定，一方違約時，向?qū)Ψ街Ц哆`約金；也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。但約定的違約金低于或過分高于違反合同所造成的損失，當事人可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以增加或適當減少。第十八章不可抗力不可抗力forcemajeure是指合同中訂明如當事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部分的責任。 不可抗力條款是一種免責條款。

第一節(jié)不可抗力條款的認定和處理一、不可抗力的認定我國法律認為，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況。《公約》的解釋：不可抗力是指非當事人所能控制，而且沒有理由預(yù)期他在訂立合同時所能考慮到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同義務(wù)的障礙。引起不可抗力的兩類原因：自然原因：如洪水、暴風、干旱、地震等人類無法控制的自然界力量所引起的災(zāi)害；社會原因：指戰(zhàn)爭、罷工、政府禁運等。說明：不能錯誤地認為所有的自然原因和社會原因引起的事件都屬于不可抗力。二、不可抗力的處理1、按有關(guān)法律和慣例的處理方式：如果發(fā)生不可抗力，致使合同不能得到全部或部分履行，有關(guān)當事人可根據(jù)不可抗力的影響，解除合同或變更合同而免除其相應(yīng)的責任，即對有關(guān)當事人因不可抗力不能全部或部分履行合同而給另一方當事人造成的損害免負賠償責任。2、變更合同的含義：是指對原訂合同的條件或內(nèi)容適當?shù)刈兏?，包括替代履行，減少履行或延遲履行。3、發(fā)生不可抗力事件后，決定解除合同或變更合同的影響因素：（1）應(yīng)視不可抗力對履行合同的影響的情況和程度而定，或者由買賣雙方在合同中加以規(guī)定；（2）如果合同沒有明確的規(guī)定，一般的解釋為：如果不可抗力的發(fā)生使合同履行成為不可能，例如特定標的物的滅失，或事件的影響比較嚴重，非短時間內(nèi)所能復(fù)原，則可解除合同；如果不可抗力只是部分地或暫時性地阻礙了合同的履行，則發(fā)生事件的一方只能采用變更合同的方法，以減少另一方的損失。說明：根據(jù)我國法律，一方當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，則不能免除責任。第二節(jié)不可抗力的通知和證明不可抗力發(fā)生后，不能履約的一方當事人要取得免責的權(quán)利，必須及時通知另一方，并提供必要的證明文件，而且在通知中應(yīng)提出處理的意見。在實踐中，為防止爭議，通常在不可抗力條款中明確規(guī)定具體的通知期限。一方接到對方關(guān)于不可抗力的通知或證明文件后，無論同意與否都應(yīng)及時答復(fù)，否則，按有些國家的法律，將被視作默認。第三節(jié)買賣合同中的不可抗力條款 訂約后發(fā)生的當事人雙方無法控制的意外事故，能否構(gòu)成不可抗力或合同落空，以及引起怎樣的后果，國際上并無統(tǒng)一的解釋，因而容易導(dǎo)致當事人之間出現(xiàn)分歧，產(chǎn)生糾紛。為了避免這種現(xiàn)象的發(fā)生，防止一方當事人任意擴大和縮小對不可抗力事件范圍的解釋，或在不可抗力事件發(fā)生后在履約方面提出不合理要求，在貨物買賣合同中訂入不可抗力條款是非常重要的。國際貨物買賣合同中不可抗力條款的內(nèi)容雖然不盡相同，但一般有以下幾點：不可抗力事故的范圍不可抗力的后果發(fā)生事故后通知對方的期限和方式證明文件及出具證明的機構(gòu)二、不可抗力條款的規(guī)定方式概括式列舉式綜合式例見教材Ｐ246案例1中國從阿根廷進口普通豆餅2萬噸，交貨期為8月底，擬轉(zhuǎn)售歐洲。然而，4月份阿根廷商人原定的收購地點發(fā)生百年未見洪水，他的收購計劃落空。阿商要求按不可抗力處理，免除交貨責任，問中方應(yīng)如何處理？案例2某公司與外商訂立一份化工產(chǎn)品進口合同，訂約后由于該產(chǎn)品的國際市場行情上揚，外商虧本。于是外商以不可抗力為由要求撤約，問進口人應(yīng)如何對待？案例31976年7月我國唐山發(fā)生地震，在此之前某外貿(mào)企業(yè)與日商訂有三份煤炭出口合同，合同的商品名稱與規(guī)格分別為：“開灤煤”（且無存貨）、“在＊＊堆場存放的開奕煤”、“中國煤”。試就以上情況分別說明我方如何向日方提出免責要求？第十九章仲裁一、解決對外貿(mào)易爭議的方式：友好協(xié)商解決第三方調(diào)解解決仲裁司法訴訟二、仲裁的定義是指買賣雙方達成協(xié)議，自愿將有關(guān)爭議交給雙方所同意的仲裁機構(gòu)裁決，而這個裁決是終局的，對雙方都有約束力，雙方必須遵照執(zhí)行。第一節(jié)仲裁的形式和機構(gòu)一、仲裁的形式1、臨時仲裁：由爭議雙方共同指定的仲裁員自行組成臨時仲裁庭所進行的仲裁。臨時仲裁庭是為審理某一具體案件而組成的，案件審理完畢，仲裁庭即自動解散。2、機構(gòu)仲裁：是指向一個由雙方當事人約定的常設(shè)仲裁機構(gòu)提出申請，并按照這個仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則或雙方選定的仲裁規(guī)則所進行的仲裁。常設(shè)仲裁機構(gòu)是指根據(jù)異國的法律或者有關(guān)規(guī)定設(shè)立的，有固定名稱、地址、仲裁員設(shè)置和具備仲裁規(guī)則的仲裁機構(gòu)。說明：國際商事仲裁絕大部分采用機構(gòu)仲裁。二、仲裁機構(gòu)1、國際性的常設(shè)仲裁機構(gòu)瑞典斯德哥爾摩仲裁院瑞士蘇黎士商會仲裁院英國倫敦國際仲裁院美國仲裁協(xié)會國際商會仲裁院等2、我國常設(shè)的涉外商事仲裁機構(gòu)：中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會地方仲裁委員會第二節(jié)仲裁協(xié)議一、仲裁協(xié)議的定義是指當事人在合同中訂明的仲裁條款或者以其他方式達成的提交仲裁的書面協(xié)議。根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定，當事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁機構(gòu)不予受理。二、仲裁協(xié)議的作用表明雙方當事人在發(fā)生爭議時自愿提交仲裁。仲裁協(xié)議約束雙方當事人在和解不成時，只能以仲裁方式解決爭議，不得向法院起訴；使仲裁機構(gòu)取得對爭議案件的管轄權(quán)；可排除法院對于爭議案件的管轄權(quán)。三、仲裁協(xié)議的形式 仲裁協(xié)議必須是書面的，它有兩種形式：一種是由雙方當事人在爭議發(fā)生之前訂立在合同內(nèi)的，表示同意把將來可能發(fā)生的爭議提交解決的協(xié)議，作為合同的一項條款，即我們所說的仲裁協(xié)議ArbitrationClause；另一種是雙方當事人在爭議發(fā)生之后訂立的，表示把已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。以上兩種形式具有同等的法律效力。第三節(jié)仲裁程序一、仲裁申請1、仲裁申請，是仲裁機構(gòu)立案受理的前提。2、我國仲裁機構(gòu)受理爭議案件的依據(jù)是雙方當事人的仲裁協(xié)議和一方當事人（申請人）的書面申請。為減少爭議，一方面要將合同條款訂得清楚明確，另一方面要訂立一些預(yù)防發(fā)生爭議，以及一旦發(fā)生爭議如何處理的條款:某公司與外商訂立一份化工產(chǎn)品進口合同，訂約后由于該產(chǎn)品的國際市場行情上揚，外商虧本。然而，4月份阿根廷商人原定的收購地點發(fā)生百年未見洪水，他的收購計劃落空。然而，4月份阿根廷商人原定的收購地點發(fā)生百年未見洪水，他的收購計劃落空。非根本違反合同：如違約情況沒有達到以上程度，受損害一方只能要求損害賠償，不能宣告合同無效。是指受損害的一方有權(quán)向違約方提出索賠的期限。14、意志堅強的人能把世界放在手中像泥塊一樣任意揉捏。4、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定：（1）如果合同規(guī)定有約定的損害賠償?shù)慕痤~或計算方法：通常應(yīng)按約定的金額或根據(jù)計算方法計算出的賠償金額提出索賠；當事人雙方應(yīng)對其申請、答辯和/或反請求所依據(jù)的事實提出證據(jù)，并由仲裁庭審定。10月-2208:38:0908:38Oct-2227-Oct-22第三節(jié)買賣合同中的不可抗力條款十月228:38上午10月-2208:38October27,2022如果不可抗力只是部分地或暫時性地阻礙了合同的履行，則發(fā)生事件的一方只能采用變更合同的方法，以減少另一方的損失。說明：根據(jù)我國法律，一方當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，則不能免除責任。二、仲裁庭的組成1、爭議案件提交仲裁后，是由爭議的雙方所指定的仲裁員所組成的仲裁庭進行審理并作出裁決的。2、我國《仲裁法》規(guī)定，仲裁庭可以由三名仲裁員或者一名仲裁員組成。由三名仲裁員組成的，設(shè)首席仲裁員。說明：根據(jù)我國法律，一方當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，則不能免除責任。如發(fā)現(xiàn)貨物不符合合同規(guī)定，而且確屬賣方責任，買方有權(quán)采取要求賣方予以損害賠償?shù)妊a救措施，直至拒收貨物。12、越是無能的人，越喜歡挑剔別人的錯兒。仲裁協(xié)議必須是書面的，它有兩種形式：17、做前，能夠環(huán)視四周；除雙方另有約定外，買方有權(quán)對自己所購買的貨物進行檢驗。說明：國際商事仲裁絕大部分采用機構(gòu)仲裁。勝人者有力，自勝者強。試就以上情況分別說明我方如何向日方提出免責要求？15、比不了得就不比，得不到的就不要。如發(fā)現(xiàn)貨物不符合合同規(guī)定，而且確屬賣方責任，買方有權(quán)采取要求賣方予以損害賠償?shù)妊a救措施，直至拒收貨物。1、英國法律（以合同交易條件的主次為依據(jù)劃分）14、意志堅強的人能把世界放在手中像泥塊一樣任意揉捏。三、仲裁審理（一）開庭：包括開庭審理（主要形式）和書面審理。（二）調(diào)解（不是仲裁的必要程序）（三）收集、審定證據(jù) 當事人雙方應(yīng)對其申請、答辯和/或反請求所依據(jù)的事實提出證據(jù)，并由仲裁庭審定。（四）采取保全措施又稱臨時性保護措施。是指仲裁程序開始后至作出裁決前對爭議的標的或有關(guān)當事人的財產(chǎn)采取臨時性強制措施。四、仲裁裁決1、仲裁裁決必須采用書面形式。2、仲裁裁決是終局性的，對雙方當事人均有約束力。任何一方當事人均不得向法院起訴，也不得向其他任何機構(gòu)提出變更仲裁裁決的請求。說明：在有些國家，即使在仲裁后向法院提起訴訟，法院一般也只是審查程序（審查仲裁裁決在法律手續(xù)上是否完備，如程序上有問題，才有權(quán)宣布裁決無效。），而不審查裁決本身是否正確。第五節(jié)買賣合同中的仲裁條款買賣合同中的仲裁條款應(yīng)包括的主要內(nèi)容：提交仲裁的事項，即提請仲裁的爭議范圍、仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁規(guī)則、裁決的效力等內(nèi)容。 詳見教材P2589、靜夜四無鄰，荒居舊業(yè)貧。。11月-2211月-22Wednesday,November23,202210、雨中黃葉樹，燈下白頭人。。17:09:5517:09:5517:0911/23/20225:09:55PM11、以我獨沈久，愧君相見頻。。11月-2217:09:5517:09Nov-2223-Nov-2212、故人江海別，幾度隔山川。。17:09:5517:09:5517:09Wednesday,November23,202213、乍見翻疑夢，相悲各問年。。11月-2211月-2217:09:5517:09:55November23,202214、他鄉(xiāng)生白發(fā)，舊國見青山。。23十一月20225:09:55下午17:09:5511月-2215、比不了得就不比，得不到的就不要。。。十一月225:09下午11月-2217:09November23,202216、行動出成果，工作出財富。。2022/11/2317:09:5517:09:5523November202217、做前，能夠環(huán)視四周；做時，你只能或者最好沿著以腳為起點的射線向前。。5:09:55下午5:09下午17:09:5511月-229、沒有失敗，只有暫時停止成功！。11月-2211月-22Wednesday,November23,202210、很多事情努力了未必有結(jié)果，但是不努力卻什么改變也沒有。。17:09:5517:09:5517:0911/23/20225:09:55PM11、成功就是日復(fù)一日那一點點小小努力的積累。。11月-2217:09:5517:09Nov-2223-Nov-2212、世間成事，不求其絕對圓滿，留一份不足，可得無限完美。。17:09:5517:09:5517:09Wednesday,November23,202213、不知香積寺，數(shù)里入云峰。。11月-2211月-2217:09:5517:09:55November23,202214、意志堅強的人能把世界放在手中像泥塊一樣任意揉捏。23十一月20225:09:55下午17:09:5511月-2215、楚塞三湘接，荊門九派通。。。十一月225:09下午11月-2217:09November23,202216、少年十五二十時，步行奪得胡馬騎。。2022/11/2317:09:551