2023年10月自考國際私法重點難點串講16

2023年10月自考“國際私法〞重點難點串講16B第十六章國際民事訴訟法〔續(xù)〕國際司法協(xié)助，一般是指一國法院或其他主管機關(guān)，根據(jù)另一國法院或其他主管機關(guān)或有關(guān)當事人的請求，代為或協(xié)助執(zhí)行與訴訟有關(guān)的某些司法行為。從司法協(xié)助的內(nèi)容或范圍來看，有狹義和廣義兩種主張。持狹義觀點的認為，司法協(xié)助僅限于兩國之間送達訴訟文書、代為詢問當事人和證人以及收集證據(jù)。英美國家、德國和日本的學者多持此種狹義觀點。持廣義觀點的認為，司法協(xié)助還應(yīng)包括外國法院判決和外國仲裁機構(gòu)裁決的成認與執(zhí)行。法國和中國持廣義觀點。根據(jù)國際社會的一般看法，存在條約或互惠關(guān)系是進行司法協(xié)助的依據(jù)或前提。依中國?民事訴訟法?第262條規(guī)定，根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原那么，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調(diào)查取證以及進行其他訴訟行為。第263條規(guī)定，如果沒有條約關(guān)系，請求和提供司法協(xié)助的，應(yīng)通過外交途徑進行。最高人民法院?關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉假設(shè)干問題的意見?規(guī)定：當事人向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請成認和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結(jié)或者共同參加國際條約，也沒有互惠關(guān)系的，當事人可以向人民法院起訴，由有管轄權(quán)的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。對通過司法協(xié)助行為應(yīng)適用的準據(jù)法，各國國內(nèi)法和司法協(xié)助條約多規(guī)定為被請求國法律。但在一定情況下，被請求方司法機關(guān)也可以根據(jù)請求方的請求，適用請求一方的某些訴訟程序規(guī)那么。在司法協(xié)助中，如果請求國提出的進行司法協(xié)助的事項跟被請求國的公共秩序相抵觸，被請求國有權(quán)拒絕提供司法協(xié)助。中國?民訴法?第262條規(guī)定，外國法院請求協(xié)助的事項有損于中國的主權(quán)、平安或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。司法協(xié)助的中央機關(guān)，是指一國根據(jù)本國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定而指定或建立的在司法協(xié)助中起聯(lián)系或轉(zhuǎn)遞作用的機關(guān)。中國司法部為中央機關(guān)和有權(quán)接收外國通過領(lǐng)事途徑轉(zhuǎn)遞的文書的機關(guān)。但中國跟外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約指定何者為中央機關(guān)有以下三種情形：(1)指定司法部為中國的中央機關(guān)。(2)同時指定司法部和最高人民法院為中國方面的中央機關(guān)。(3)同時指定司法部和最高人民檢察院為中國方面的中央機關(guān)。司法協(xié)助的主管機關(guān)，是指根據(jù)條約或國內(nèi)法的規(guī)定有權(quán)向外國提出司法協(xié)助請求的機關(guān)。(各國主要是法院)。外交機關(guān)：國際社會普遍認為，如果沒有締結(jié)或參加有關(guān)司法協(xié)助條約，那么司法協(xié)助一般通過外交途徑進行。例題：試述我國有關(guān)司法協(xié)助一般制度的規(guī)定。答：國際司法協(xié)助，是指國家有關(guān)機關(guān)對外國機關(guān)設(shè)立的某種審判程序所給予的協(xié)助。其內(nèi)容主要有協(xié)助送達和協(xié)助取證。但從廣義上講，司法協(xié)助還應(yīng)包括協(xié)助執(zhí)行外國的判決或裁決。在我國和有關(guān)國家簽訂的司法協(xié)助協(xié)定中，司法協(xié)助除上述內(nèi)容外，還包括根據(jù)請求提供本國民事、商事法律、法規(guī)文本及本國在民事、商事訴訟程序方面的司法實踐資料。依據(jù)我國法律規(guī)定：(1)存在條約和互惠關(guān)系是開展司法協(xié)助的前提條件。民事訴訟法第262條規(guī)定，根據(jù)我國締結(jié)或參加的國際條約，或按照互惠原那么，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調(diào)查取證以及進行其他訴訟行為。(2)關(guān)于司法協(xié)助的途徑，民事訴訟法第263條規(guī)定，請求或提供司法協(xié)助，應(yīng)依我國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的途徑進行;沒有條約關(guān)系的，依外交途徑進行。(3)關(guān)于司法協(xié)助的費用問題，根據(jù)民事訴訟法第238條規(guī)定，有條約的，應(yīng)適用條約的規(guī)定，如我國和法國、比利時、波蘭等簽訂有此類條約的國家之間應(yīng)免費提供司法協(xié)助，但應(yīng)支付給簽定人、證人、譯員等的費用不在免除之列。(4)關(guān)于司法協(xié)助的程序，民事訴訟法第265條規(guī)定，人民法院提供司法協(xié)助，依我國法律規(guī)定的程序進行。在不違反我國法律的情況下，也可以依外國法院請求的特殊方式進行。(5)關(guān)于司法協(xié)助文件使用的語言，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應(yīng)附有被請求國文字的譯本或國際條約規(guī)定的其他文字文本。(6)關(guān)于司法協(xié)助的拒絕，如果外國法院請求協(xié)助的事項有損于我國的主權(quán)、平安或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。根據(jù)中國與外國的雙邊司法協(xié)助條約，申請減免訴訟費用所需證明書，通?？捎僧斒氯俗∷鼗蚓铀刂鞴軝C關(guān)出具，但假設(shè)申請人在締約雙方境內(nèi)均無住所或居所，由本國的外交或領(lǐng)事機關(guān)出具。域外送達：一國法院根據(jù)國際條約或本國法律或按互惠原那么將司法文書和司法外文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參與人的行為。司法文書的域外送達是通過以下兩種途徑來進行的：其一是直接送達，即由內(nèi)國法院根據(jù)內(nèi)國法律和國際條約的有關(guān)規(guī)定通過一定的方式直接送達;其二是間接送達，即由內(nèi)國法院根據(jù)內(nèi)國法律和國際條約的有關(guān)規(guī)定通過一定的途徑委托外國的中央機關(guān)代為送達。后一種方法是通過國際司法協(xié)助的途徑來進行送達。直接送達的方式，大概有以下幾種：1、外交代表或領(lǐng)事送達。采用這種方式進行域外送達的對象只能是所屬國國民，并且不能采取強制措施。2、郵寄送達。3、個人送達。一般為英美法系各國所成認和采用。4、公告送達。5、按當事人協(xié)商的方式送達。這是英美法系國家所采用的一種送達方式。間接送達必須按照雙方共同締結(jié)或參加的雙邊或多邊條約的規(guī)定，通過締約國的中央機關(guān)來進行。1965年海牙送達公約的內(nèi)容：公約首先明確指出它是為保證訴訟和非訴訟文件即使送達國外收件人創(chuàng)造適當條件，以簡化并加快訴訟程序而締結(jié)的。但公約同時指出，除非目的地國提出異議，該公約不阻礙以下三種送達形式：(1)有權(quán)通過郵局直接將訴訟文書寄給國外的人;(2)發(fā)文件國的主管司法人員、官員或其他人員有權(quán)直接通過目的地國的主官司法人員、官員或其他人員送達和通知訴訟文件;(3)訴訟上有利害關(guān)系的人也有權(quán)通過上述第(2)種方式直接送達。1、司法協(xié)助請求的提出。(1)有權(quán)提出請求的機關(guān)和人員。有權(quán)向外國提出請求的主體只能是法院。(2)提出請求的途徑。中國法院向外國提出文書送達請求，應(yīng)通過統(tǒng)一的途徑提出，即：有關(guān)中級人民法院或?qū)ｉT人民法院應(yīng)將請求書和所送司法文書送有關(guān)高級人民法院轉(zhuǎn)最高人民法院，由最高人民法院送我國駐該國使館轉(zhuǎn)送給該國指定的中央機關(guān)。(3)請求書的格式和要求。依據(jù)1965年海牙送達公約的標準格式提出。2、司法協(xié)助請求的執(zhí)行。主要有三種方式：(1)正式送達，即被請求國中央機關(guān)按照其國內(nèi)法規(guī)定的在國內(nèi)訴訟中對在其境內(nèi)的人員送達文書的方法自行送達該文書，或安排經(jīng)由一適當機構(gòu)使之得以送達。(2)特定方式送達，即文書可按請求方要求采用的特定方式送達，但不得與被請求國的法律抵觸。(3)非正式遞交，即在被送達人自愿接收時向其送達而不必嚴格遵守公約規(guī)定的有關(guān)譯文等形式上的要求。在被送達人拒絕時再改用正式送達。中國只規(guī)定有正式送達和特定送達，未規(guī)定非正式送達。有雙邊條約的那么按雙邊條約的規(guī)定辦理。3、送達結(jié)果的通知。被請求國中央機關(guān)或該國為此目的可能指定的任何機關(guān)應(yīng)依公約規(guī)定格式出具證明書，說明文書已經(jīng)送達，并應(yīng)包括送達方法、地點和日期以及接收文書的人。如文書并未送達，那么證明書中應(yīng)載明阻礙送達的原因。申請者可要求非中央機關(guān)或司法機關(guān)出具的證明書由上述一個機關(guān)副署。4、費用的承當。對發(fā)自締約一國的司法文書的送達不應(yīng)產(chǎn)生因文件發(fā)往國提供效勞所引起的手續(xù)費或效勞費用的支付或補償。但申請者應(yīng)支付或補償以下情況產(chǎn)生的費用：一是有司法助理人員或因送達目的地國法律有關(guān)主管人員的參與;二是特定送達方法的使用。但中國與外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約規(guī)定，代為送達司法文書和司法外文書應(yīng)當免費。未有條約關(guān)系時，中國在收費問題上采用對等原那么，但根據(jù)請求方要求采用特殊方式送達文書所引起的費用，由請求一方負擔。5、對送達請求的異議和拒絕。(1)地址不詳。在文書的受送達人地址不明情況下，公約不適用。但中國與外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約規(guī)定：如收件人地址不完全或不確切，被請求一方的中央機關(guān)仍應(yīng)努力滿足向它提出的請求。為此，它可要求請求一方提供能使其查明和找到有關(guān)人員的補充材料。如果經(jīng)過努力仍無法確定地址，被請求一方的中央機關(guān)應(yīng)當通知請求一方，并退還請求送達的司法文書和司法外文書。(2)請求書不符合要求。如被請求國中央機關(guān)認為請求書不合公約規(guī)定，應(yīng)及時通知請求方，并說明其對請求書的異議(主要是涉及的形式要件)。請求文書因此而被退回，經(jīng)請求方修正后，被請求方仍可接受請求方重新提出的請求。(3)執(zhí)行請求將有損于被請求國的公共秩序。中國法院文書的域外送達：中國?民事訴訟法?第247條規(guī)定，人民法院對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以采用以下七種方式：(1)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達(有雙邊條約的那么應(yīng)優(yōu)先適用);(2)通過外交途徑送達;(3)對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領(lǐng)館代為送達;(4)向受送達人委托的有權(quán)代其接受送達的訴訟代理人送達;(5)向受送達人在中國設(shè)立的代表機構(gòu)送達，或者向受送達人在中國設(shè)立的并有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達;(6)郵寄送達。受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達。自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認定已經(jīng)送達的，期間屆滿之日視為送達;(7)公告送達。不能用上述方式送達的，公告期間為自公告之日起滿六個月。公告期滿即為送達。外國訴訟文書向中國的送達：1、對與中國締結(jié)有司法協(xié)助協(xié)定的國家，根據(jù)1988年最高院?關(guān)于執(zhí)行雙邊司法協(xié)助協(xié)定的通知?，締約的外國一方請求中國法院提供司法協(xié)助的，經(jīng)最高人民法院審查后，交有關(guān)高級人民法院指定有關(guān)中級人民法院(含專門人民法院，下同)辦理。辦妥后，有關(guān)中級人民法院將有關(guān)材料及送達回證經(jīng)高級法院退回最高法院。2、對尚未與中國締結(jié)有司法協(xié)助協(xié)定的國家，只要其是1965年海牙送達公約的成員國，可根據(jù)公約進行送達。但中國1991年3月2日批準參加海牙送達公約時作樂一些聲明與保存，如：(1)指定中國司法部為中央機關(guān)貨物有權(quán)接收外國通過領(lǐng)事途徑轉(zhuǎn)遞的文書的機關(guān)。(2)外國駐華使領(lǐng)館只能直接向其在華的本國國民(而非中國國民或第三國國民)送達法律文書。(3)反對采用公約第10條的方式(即郵局直接送達;文件發(fā)送國主管司法人員、官員和其他人員直接通過目的地國上述人員送達;訴訟利害關(guān)系人直接通過目的地國上述人員送達)在中國境內(nèi)進行送達。3、既未與中國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定，又非1965年海牙送達公約成員國的，仍按最高法院、外交部、司法部1986年8月14日?關(guān)于中國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書假設(shè)干問題的通知?的規(guī)定執(zhí)行。對港、澳特區(qū)的送達：1999年3月，29日最高人民法院公布了由其與香港特別行政區(qū)代表協(xié)商達成的?關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排?，該安排自1999年3月30日起在內(nèi)地施行。它的主要內(nèi)容有：內(nèi)地法院和香港特別行政區(qū)法院委托送達司法文書的，均須通過各高級人民法院和香港特別行政區(qū)高等法院進行。最高人民法院司法文書可以直接委托香港特別行政區(qū)高等法院送達。委托方請求送達司法文書，須出具蓋有其印章的委托書，并須在委托書中說明委托機關(guān)的名稱、受送達人的姓名或者名稱、詳細地址及案件的性質(zhì)。委托書應(yīng)當以中文文本提出。所附司法文書沒有中文文本的，應(yīng)當提供中文譯本。受委托方如果認為委托書與本安排的規(guī)定不符，應(yīng)當通知委托方，并說明對委托書的異議。必要時可以要求委托方補充材料。不管司法文書中確定的出庭日期或者期限是否已過，受委托方均應(yīng)送達。委托方應(yīng)當盡量在合理期限內(nèi)提出委托請求。受委托方接到委托書后，應(yīng)當及時完成送達，最遲不得超過自收到委托書之日起兩個月。送達司法文書后，內(nèi)地人民法院應(yīng)當出具送達回證;香港特別行政區(qū)法院應(yīng)當出具送達證明書。受委托方無法送達的，應(yīng)當在送達回證或者證明書上說明阻礙送達的原因。拒收事由和日期，并及時退回委托書及所附全部文書。送達司法文書，應(yīng)當依照受委托方所在地法律規(guī)定的程序進行。委托送達司法文書費用互免。但委托方在委托書中以特定送達方式送達所產(chǎn)生的費用，由委托方負擔。2001年8月27日最高人民法院公布了由其與澳門特別行政區(qū)代表協(xié)商達成的?關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排?，該安排自2001年9月15日起在內(nèi)地施行。該安排中有關(guān)送達的規(guī)定與上述內(nèi)地與香港達成的安排根本相同。不同的是，該安排第8條對請求的不予執(zhí)行作了規(guī)定：受委托方法院收到委托書后，不得以其本轄區(qū)法律規(guī)定對委托方法院審理的該民商事案件有專屬管轄權(quán)或不成認對該請求事項提起訴訟的權(quán)利為由，不執(zhí)行受托事項。受委托方法院在執(zhí)行受托事項時，如果該事項不屬于法院職權(quán)范圍，或者內(nèi)地人民法院認為在內(nèi)地執(zhí)行該受托事項將違反其根本法律原那么或者社會公共利益，或者澳門特別行政區(qū)法院認為在澳門特別行政區(qū)執(zhí)行該受托事項將違反其根本法律原那么或公共秩序的，可以不予執(zhí)行，但應(yīng)當及時向委托方法院說明不予執(zhí)行的理由。域外調(diào)查取證：是指一過司法機關(guān)請求外國主管機關(guān)代為收集、提取在該國境內(nèi)的與案件有關(guān)的證據(jù)，或者受訴法院國有關(guān)機關(guān)在域外直接提取有關(guān)案件所需的證據(jù)。在多邊條約中，較為有影響的是：(1)1954年3月1日訂于海牙的?民事訴訟程序公約?已適用于中國澳門，但中國未參加。(2)1970年3月18日訂于海牙的?關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約?，中國已于1997年7月3日參加，自1998年2月6日起對我國生效。(3)歐盟理事會2001年5月28日通過了?關(guān)于民商事案件域外取證協(xié)助規(guī)那么?，適用于除丹麥外的歐盟成員國間。由于各國法律的差異，關(guān)于調(diào)查取證的范圍，有關(guān)國際條約和雙邊司法協(xié)助條約或協(xié)定通常都不作明確規(guī)定。中國與外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約或協(xié)定一般規(guī)定，域外調(diào)查取證的范圍包括：詢問當事人、證人和鑒定人，進行鑒定和司法勘驗，以及其他與調(diào)查取證有關(guān)的訴訟行為。中國與泰國間那么未規(guī)定調(diào)查取證的范圍。域外調(diào)查取證的方式有：直接取證，即受訴法院國在征得有關(guān)國家同意的前提下直接提取有關(guān)案件所需的證據(jù);間接取證，即受訴法院國通過司法協(xié)助途徑采用請求書方式委托有關(guān)國家的主管機關(guān)進行取證。間接取證采用請求書的方式，在有的國家又叫囑托書方式。1、領(lǐng)事取證，指一國法院通過該國的領(lǐng)事或外交人員在其駐在國直接調(diào)取證據(jù)。有兩種情形，一是對本國公民取證，二是對駐在國公民或第三國公民取證。但少數(shù)國家如葡萄牙、丹麥和挪威等那么要求領(lǐng)事取證要事先征得該國同意。對于對駐在國公民或第三國公民取證：一些國家要求領(lǐng)事必須經(jīng)駐在國當局許可才能取證，一些國家那么表示任何情況下外國領(lǐng)事都不得對駐在國公民取證，一些國家那么禁止外國領(lǐng)事對駐在國公民或第三國公民取證。中國規(guī)定領(lǐng)事取證的對象局限于領(lǐng)事所屬國公民而不允許外國領(lǐng)事在中國境內(nèi)向中國公民或第三國公民取證，并且不得采取強制措施。2、特派員取證。指法院在審理涉外民商事案件時委派專門的官員去外國境內(nèi)調(diào)查取證。根據(jù)?關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)公約?的規(guī)定，在民商事案件中被合法地專門指定為特派員的人在締約另一國境內(nèi)，如果得到取證地國家指定的主管機關(guān)已給予的一般性或?qū)μ囟ò讣脑S可，且遵守主管機關(guān)在許可中設(shè)定的條件，那么可在不加強制的情況下取證。但公約允許對此做保存，故葡萄牙、丹麥、阿根廷、新加坡等那么完全禁止外國特派員在境內(nèi)取證，中國在參加上述公約時也取此立場。3、當事人或訴訟代理人自行取證。主要存在于普通法系國家，尤其是美國。但公約同時允許締約國對此聲明保存。中國參加上述公約時便對此作了保存。4、請求書方式。即委托有關(guān)國家的主管機關(guān)，用請求書的方式通過司法協(xié)助途徑間接提取處于國外的證據(jù)。這是大多數(shù)國家普遍采用的一種域外取證方式。中國的域外調(diào)查取證的法律制度：其一是規(guī)定在國內(nèi)法中。民事訴訟法第262條規(guī)定，我國人民法院和外國法院可以依據(jù)條約或互惠，相互請求代為調(diào)查取證。但外國法院請求中國法院協(xié)助的事項，不得有損于中國的主權(quán)、平安和社會公共利益，否那么不予執(zhí)行。第263第2款條還規(guī)定，外國駐中國使領(lǐng)館可向在中國的該國公民調(diào)查取證，但不得違反中國法律，不得采取強制措施。代為調(diào)查取證應(yīng)依中國法律規(guī)定的程序進行。2001年8月7日，最高人民法院通過了?關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排?。對雙方相互委托調(diào)取證據(jù)作了特別規(guī)定。主要內(nèi)容是：委托方法院請求調(diào)取的證據(jù)只能是用于與訴訟有關(guān)的證據(jù)。代為調(diào)取證據(jù)的范圍包括：代為詢問當事人、證人和鑒定人，代為進行鑒定和司法勘驗，調(diào)取其他與訴訟有關(guān)的證據(jù)。如委托方法院提出要求，受委托方法院應(yīng)當將取證的時間、地點通知委托方法院，以便有關(guān)當事人及其訴訟代理人能夠出席。受委托方法院在執(zhí)行委托調(diào)取證據(jù)時，根據(jù)委托方法院的請求，可以允許委托方法院派司法人員出席。必要時，經(jīng)受委托方允許，委托方法院的司法人員可以向證人、鑒定人等發(fā)問。受委托方法院完成委托調(diào)取證據(jù)的事項后，應(yīng)當向委托方法院書面說明。受委托方法院可以根據(jù)委托方法院的請求，并經(jīng)證人、鑒定人同意，協(xié)助安排其轄區(qū)的證人、鑒定人到對方轄區(qū)出庭作證。證人、鑒定人在委托方地域內(nèi)逗留期間享有司法行政豁免權(quán)。上述所指出庭作證人員，在澳門特別行政區(qū)還包括當事人。受委托方法院取證時，被調(diào)查的當事人、證人、鑒定人等的代理人可以出席。受委托方法院可以根據(jù)委托方法院的請求代為查詢并提供本轄區(qū)的有關(guān)法律。其二是規(guī)定在中國跟外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約中。有條約關(guān)系的，按條約規(guī)定進行域外取證。其三是1998年對中國生效的1970年海牙?關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約?。在參加時中國作了如下聲明與保存：1、根據(jù)公約第2條，指定中華人民共和國司法部為負責接收來自另一締約國司法機關(guān)的請求書，并將其轉(zhuǎn)交給執(zhí)行請求的主管機關(guān)的中央機關(guān);2、根據(jù)公約第23條聲明，對于普通法國家旨在進行審判前文件調(diào)查的請求書，僅執(zhí)行已在請求書中列明并與案件有直接密切聯(lián)系的文件的調(diào)查請求;3、根據(jù)公約第33條聲明，除第15條以外，不適用公約第2章的規(guī)定。即對公約“第二章外交官員、領(lǐng)事代表和特派員取證〞的規(guī)定中中國只承諾履行其第十五條的內(nèi)容：“在民事或商事案件中，每一締約國的外交官員或領(lǐng)事代表在另一締約國境內(nèi)其執(zhí)行職務(wù)的區(qū)域內(nèi)，可以向他所代表的國家的國民在不采取強制措施的情況下調(diào)取證據(jù)，以協(xié)助在其代表的國家的法院中進行的訴訟。〞“締約國可以聲明，外交官員或領(lǐng)事代表只有在自己或其代表向聲明國指定的適當機關(guān)遞交了申請并獲得允許后才能調(diào)取證據(jù)〞。外國法院判決：在國際民事訴訟法中，或者說在國際民事司法協(xié)助中，是有特定含義的，一般是指非內(nèi)國法院根據(jù)查明的案件事實和有關(guān)法律規(guī)定，對當事人之間有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)的爭議，或者申請人提出的申請，作出的具有強制拘束力的裁判。應(yīng)注意：1、對“外國法院〞應(yīng)做廣義的理解。在多法域國家，也指另外一個法域的法院作出的判決。但有時在內(nèi)國境內(nèi)的其他法院只要不屬于內(nèi)國或本地法域也歸于“外國〞法院判決之列。通常，“外國法院〞即行使民商事管轄權(quán)的普通法院，但也包括勞動法院、行政法院、特別法庭甚至被國家賦予一定司法權(quán)的其他機構(gòu)。2、對“判決〞也應(yīng)廣義理解。外國法院判決在司法實踐中并非指法院判決一種，還包括其他如訴訟費用裁決、經(jīng)法院認可的調(diào)解書、刑事案件中有關(guān)損害賠償?shù)呐袥Q以及某些外國公證機關(guān)就特定事項作出的決定等。成認與執(zhí)行外國法院判決的法律依據(jù)，普遍的實踐是根據(jù)條約或互惠，可委托或協(xié)助他國法院加以執(zhí)行。簡述成認外國法院判決與執(zhí)行外國法院判決的關(guān)系。成認外國法院判決與執(zhí)行外國法院判決，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的。成認外國法院判決，意味著外國法院判決取得了與內(nèi)國法院判決同等的法律效力，其法律后果是，如果在內(nèi)國境內(nèi)他人就與外國法院判決相同的事項，提出與該判決內(nèi)容不同的請求，可以用該判決作為對抗他人的理由。而執(zhí)行外國法院判決不但要求成認外國法院判決在內(nèi)國的法律效力，而且就其應(yīng)該執(zhí)行的局部，通過適當程序付諸執(zhí)行，其法律后果是使外國法院判決中具有財產(chǎn)內(nèi)容的局部得到實現(xiàn)。成認外國法院判決是執(zhí)行外國法院判決的先決條件，執(zhí)行外國法院判決是成認外國法院判決的結(jié)果。成認外國法院判決也并非一定導致執(zhí)行判決。成認與執(zhí)行外國法院判決的一般條件(論述詳見自考新教材P358-360)：(一)請求成認與執(zhí)行的必須是民事判決。(二)原判決國法院必須具有合法的管轄權(quán)。(三)外國法院判決已經(jīng)生效或具有執(zhí)行力。(四)外國法院進行的訴訟程序是公正的。(五)外國法院判決必須合法取得。(六)不存在“訴訟競合〞。(七)成認與執(zhí)行外國判決不違背內(nèi)國公共秩序。外國判決的成認與執(zhí)行程序：(一)請求的提出。各國規(guī)定不同。依中國法律和對外締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約或協(xié)定的規(guī)定，申請成認與執(zhí)行外國法院判決，除請求書外，提出還應(yīng)提供：第一，經(jīng)法院證明無誤的判決副本，如果副本中沒有明確指出判決已生效和可以執(zhí)行，還應(yīng)附有法院為此出具的證明書;第二，證明未出庭的當事人已經(jīng)合法傳喚或在其沒有訴訟行為能力時已得到適當代理的證明書;第三，請求書和上述第1項、第2項所指文件的經(jīng)證明無誤的被請求方文字或雙方認可的第三國文字的譯本。(二)對請求成認與執(zhí)行的外國法院判決的審查，國際上有實質(zhì)性審查和形式性審查兩種不同的方式。實質(zhì)性審查即對申請成認與執(zhí)行的外國判決從法律和事實兩方面進行充分審核，只要審核國認為該判決認定事實或適用法律不適當，就有權(quán)根據(jù)本國法律局部變更或全部****或不予執(zhí)行。形式性審查即不對原判決的事實和法律進行審查，僅審查外國判決是否符合本國法律規(guī)定的成認和執(zhí)行外國判決的條件，不對案件判決的實質(zhì)做任何變動，不改變原判決的結(jié)論。目前普遍實踐是不作實質(zhì)審查，僅就是否有阻礙成認和執(zhí)行的情況存在進行審查。(三)成認與執(zhí)行外國判決的具體程序。一國法院在成認與執(zhí)行外國法院判決時，大致可以分為如下幾種。1、執(zhí)行令程序。以法國、德國和俄羅斯為代表的大陸法系國家一般采此程序。有關(guān)的內(nèi)國法院受理了成認與執(zhí)行某一外國法院判決的請求以后，先對該外國法院判決進行審查，如果符合內(nèi)國法所規(guī)定的有關(guān)條件，即由該內(nèi)國法院作出一個裁定，并發(fā)給執(zhí)行令，從而賦予該外國法院判決與內(nèi)國法院判決同等的效力，并按照執(zhí)行本國法院判決的同樣程序予以執(zhí)行。2、登記程序和重新審理程序。以英、美為代表的普通法系國家一般采此程序。根據(jù)國內(nèi)立法和參加的國際條約，有管轄權(quán)的英國法院對英聯(lián)邦國家和歐共體各國法院作出的判決適用登記程序。即英國法院在收到有關(guān)利害關(guān)系人提交的執(zhí)行申請書后，一般只要查明有關(guān)外國法院判決符合英國法院所規(guī)定的條件，就可予以登記并交付執(zhí)行。對于其他國家法院的判決，英國法院適用判例法所缺點的重新審理案件的程序。即英國法院只把外國判決作為向英國法院重新起訴的根據(jù)，英國法院經(jīng)過對案件的重新審理，確定外國法院判決與英國的有關(guān)立法不相抵觸時，作出一個與活該外國法院判決內(nèi)容相同的判決，然后由英國法院按英國法所規(guī)定的執(zhí)行程序予以執(zhí)行。在美國法院，是區(qū)分金錢判決和非金錢判決而采取不同態(tài)度。對金錢判決，大多數(shù)州都遵循英國法的重新審理程序。中國關(guān)于判決域外成認與執(zhí)行的規(guī)定：(一)關(guān)于中國人民法院和外國法院相互成認和執(zhí)行判決的制度，中國1991年?民事訴訟法?第266條、第267條和第268條作了三項原那么規(guī)定，即：人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定、如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中國領(lǐng)域內(nèi)，當事人請求執(zhí)行的，可以由當事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請成認和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原那么，請求外國法院成認和執(zhí)行。(第266條)外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中國法院成認和執(zhí)行，可以由當事人直接向中國有管轄權(quán)的中級人民法院申請成認和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原那么，請求人民法院成認和執(zhí)行。(第267條)人民法院對申請或請求成認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中國締結(jié)或參加的國際條約，或按照互惠原那么進行審查后，認為不違反中國法律的根本原那么或者不危害國家主權(quán)、平安、社會公共利益的，裁定成認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中國法律的根本原那么或者國家主權(quán)、平安、社會公共利益的，不予成認和執(zhí)行。(第268條)1991年7月5日最高人民法院?關(guān)于中國公民申請成認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定?的內(nèi)容：(1)適用范圍。對與我國沒有訂立司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當事人可以根據(jù)本規(guī)定向人民法院申請成認該外國法院的離婚判決。對與我國有司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，按照協(xié)議的規(guī)定申請成認。外國法院離婚判決中的夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)方面判決的成認執(zhí)行，不適用本規(guī)定。(2)申請程序。向人民法院申請成認外國法院的離婚判決，申請人應(yīng)提出書面申請書，并須附有外國法院離婚判決書正本及經(jīng)證明無誤的中文譯本。否那么，不予受理。(3)人民法院的受理和審查。申請由申請人住所地中級人民法院受理。申請人住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地中級人民法院受理。申請人不在國內(nèi)的，由申請人原國內(nèi)住所地中級人民法院受理。但最高法院2002年2月25日發(fā)布的?關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄假設(shè)干問題的規(guī)定?對申請成認和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件的管轄法院作了補充規(guī)定，這類案件必須由該規(guī)定確定的有管轄涉外民商事案件的中級法院管轄。人民法院接到申請書，經(jīng)審查，符合本規(guī)定的受理條件的，應(yīng)當在七日內(nèi)立案;不符合的，應(yīng)當在七日內(nèi)通知申請人不予受理，并說明理由。人民法院審查成認外國法院離婚判決的申請，由三名審判員組成合議庭進行，作出的裁定不得上訴。人民法院受理申請后，對于外國法院離婚判決書沒有指明已生效或生效時間的，應(yīng)責令申請人提交作出判決的法院出具的判決已生效的證明文件。外國法院作出離婚判決的原告為申請人的，人民法院應(yīng)責令其提交作出判決的外國法院已合法傳喚被告出庭的有關(guān)證明文件。居住在中國境內(nèi)的外國法院離婚判決的被告為申請人，提交前述要求的證明文件和公證、認證有困難的，如能提交外國法院的應(yīng)訴通知或出庭傳票的，可推定外國法院離婚判決書為真實和已經(jīng)生效。(4)外國法院的離婚判決具有以下情形之一的，不予成認：A、判決尚未發(fā)生法律效力;B、作出判決的外國法院對案件沒有管轄權(quán);C、判決是在被告缺席且未得到合法傳喚情況下作出的;D、該當事人之間的離婚案件，我國法院正在審理或已作出判決，或者第三國法院對該當事人之間作出的離婚案件判決已為我國法院所成認;E、判決違反我國法律的根本原那么或者危害我國國家主權(quán)、平安和社會公共利益。(此即第12條)(5)成認的方式。對外國法院的離婚判決的成認，以裁定方式作出。沒有第十二條規(guī)定的情形的，裁定成認其法律效力;具有第十二條規(guī)定的情形之一的，裁定駁回申請人的申請。裁定書一經(jīng)送達，即發(fā)生法律效力。(6)其他規(guī)定。民法院受理離婚訴訟后，原告一方變更請求申請成認外國法院離婚判決，或者被告一方另提出成認外國法院離婚判決申請的，其申請均不受理。人民總法院受理成認外國法院離婚判決的申請后，對方當事人向人民法院起訴離婚的，人民法院不予受理。當事人之間的婚姻雖經(jīng)外國法院判決，但未向人民法院申請成認的，不阻礙當事人一方另行向人民法院提出離婚訴訟。1999年12月1日最高人民法院?關(guān)于人民法院受理申請成認外國法院離婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定?的內(nèi)容：一、中國公民向人民法院申請成認外國法院離婚判決，人民法院不應(yīng)以其未在國內(nèi)締結(jié)婚姻關(guān)系而拒絕受理;中國公民申請成認外國法院在其缺席情況下作出的離婚判決，應(yīng)同時向人民法院提交作出該判決的外國法院已合法傳喚其出庭的有關(guān)證明文件。二、外國公民向人民法院申請成認外國法院離婚判決，如果其離婚的原配偶是中國公民的，人民法院應(yīng)予受理;如果其離婚的原配偶是外國公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登記機關(guān)申請再婚登記。三、當事人向人民法院申請成認外國法院離婚調(diào)解書效力的，人民法院應(yīng)予受理，并根據(jù)?關(guān)于中國公民申請成認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定?進行審查，作出成認或不予成認的裁定。中國臺灣地區(qū)1992年7月31日公布的?臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例?(后經(jīng)屢次修改)對中國內(nèi)地法院民商事判決在臺灣的成認和執(zhí)行作了規(guī)定：在大陸地區(qū)作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風俗者，得申請法院裁定認可。前項經(jīng)法院裁定認可之判決或判斷，以給付為內(nèi)容者得為執(zhí)行名義。前兩項規(guī)定以在臺灣地區(qū)作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，得申請大陸地區(qū)法院裁定認可或為執(zhí)行名義者始適用之。1998年1月15日最高人民法院?關(guān)于人民法院認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定?：臺灣地區(qū)有關(guān)法院的民事判決，當事人的住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地在其他省、自治區(qū)、直轄市的，當事人可以根據(jù)本規(guī)定向人民法院申請認可。申請由申請人住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地中級人民法院受理。但最高法院2002年2月25日發(fā)布的?關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄假設(shè)干問題的規(guī)定?對申請成認和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件的管轄法院作了補充規(guī)定，“涉及港、澳、臺地區(qū)當事人的民商事糾紛案件的管轄，參照本規(guī)定〞，因此這類案件必須由該規(guī)定確定的申請人住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地有管轄權(quán)的中級法院管轄。申請人應(yīng)提交申請書，并須附有不違反一個中國原那么的臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決書正本或經(jīng)證明無誤的副本、證明文件。人民法院收到申請書，經(jīng)審查，符合本規(guī)定第四條和第五條的條件的，應(yīng)當在7日內(nèi)受理;不符合本規(guī)定第四條和第五條的條件的，不予受理，并在7日內(nèi)通知申請人，同時說明不受理的理由。人民法院審查認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的申請，由審判員組成合議庭進行。人民法院受理申請后，對于臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決是否生效不能確定的，應(yīng)告知申請人提交作出判決的法院出具的證明文件。臺灣地區(qū)有關(guān)法院的民事判決具有以下情形之一