混合法系理論對比較公法研究的啟示,比較法論文

混合法系理論對比較公法研究的啟示,比較法論文1900年，當?shù)谝淮螄H比擬法大會在巴黎召開時，波洛克講：我們今天所理解的比擬法是一門最當代的科學，今天活在世上的人親眼目擊了它的誕生。由此表示清楚，當代意義上的比擬法學還是一門比擬年輕的科學，其理論基礎與研究方式方法尚未獲得廣泛的認同。以法系劃分為例，西方20世紀幾位著名比擬法學家約翰H威格摩爾、達維德以及茨威格特和克茨等大家固然對其法系劃分存在眾多殊異，但他們都深受羅馬私法的影響，故在其不同的法系劃分中又顯露出濃烈厚重的比擬私法傾向，而比照較公法的關心卻顯得缺乏。其實，就比擬法學的學科構成看，理應包括比擬私法和比擬公法。遭到蘭伯特在第一屆比擬法年會所強調的世界法律共同化之理想的影響，對各國間私法制度的研究一直處于優(yōu)先地位。比擬私法能夠講是國際私法的直接基礎，它與國際私法相互促進，益發(fā)壯大。與之構成鮮明比照的是比擬公法的研究，比擬公法，顧名思義，是運用以功能比擬為基礎等多種比擬法方式方法對國家或國際組織的公法法制進行討論和開掘，促進公法整體發(fā)展的理論和學講。在比擬法的發(fā)展經過中，公法的比擬因實效不大，且遭到政治因素的強烈影響而處于弱勢地位。法系理論一直是比擬法的核心和靈魂，更是為當代比擬法的獨立地位提供了有力的論證。當傳統(tǒng)法系理論不能再為比擬法的縱深發(fā)展提供更多的空間時，我們不應一味地守成，而應將目光更多地投向時下方興未艾的混合法系理論。二、從傳統(tǒng)法系理論到混合法系理論傳統(tǒng)法系理論經歷了從種族講、歷史起源講、意識形態(tài)講到復合標準講的歷史嬗變。盡管劃分標準各不一樣，但法系理論的基礎是共同的。這一共同基礎我們能夠通過考察比擬法的歷史而得出。眾所周知，比擬法的歷史并非始于當代，其源頭可追溯到古希臘羅馬時期，主要集中在具有比擬法觀念的立法領域。真正意義上的比擬法的構成是以世界兩大法系為基礎的。如羅馬法貫穿于大陸法系發(fā)展的始終，于19世紀正式確立和擴展，它繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng)，而且采納了羅馬法的體系、概念和術語；而普通法系則是從英國中世紀的普通法發(fā)展而來的、僅僅在契約法領域遭到了羅馬法的影響。在三種法律形式中，以判例法作為其主要內容。兩大法系在法律淵源、法律思維方式、法律語體方面均有不同，而且這種不同在表層邏輯上似乎不存在比擬性，要突破兩大法系封閉的窘境，必須引入比擬法的功能比擬。無怪乎茨威格特和克茨所講：比擬法研究和通過比擬法研究就法學問題進行活潑的國際溝通還有其他的各種功能：它打破那種不加反省的民族偏見；幫助我們明確認識我們世界不同的社會、文化制度和改善國際間的互相理解。[1]22-23筆者以為，傳統(tǒng)法系理論便是以大陸法系和普通法系為基礎的，以通過研究外國法促進本國法的發(fā)展，進而實現(xiàn)統(tǒng)一法為目的和歸宿的認識工具。新的歷史背景下，世界兩大法系互相融合使世界法律疆域呈現(xiàn)新的景象，詳細表現(xiàn)如下：第一，比擬私法的發(fā)展遭到了羅馬法衰落的影響。近代民法確立的三大原則在社會利益?zhèn)戎氐臍v史背景下逐步衰微，實則抑制了比擬私法的發(fā)展；第二，聯(lián)合國的成立和國際組織的建立意味著公權利的崛起，公法研究蓄勢待發(fā)。進入壟斷資本主義之后，對社會公共利益的關注和社會公平的追求要求公權利的參與，正是在這一經過中，公權利不斷擴張；第三，公法研究視野單一狹隘，未構成整體視野，但其研究卻具有迫切性。我們國家公法研究較之國外則更顯狹隘：中國當代公法的語言、概念體系通通不是本土資源,而是西方的舶來品、移植物。我們面對的是中國的問題，但卻需要在西方的思想傳統(tǒng)中考慮對策，這就是我們的知識窘境。[2]綜上，羅馬法的衰落、公權利的擴張、公法學研究的窘境這三大原因都講明了21世紀是公法研究的盛世，公法研究就是要研究怎樣加強對公權利的法律規(guī)制，這不僅關系到私權利的保衛(wèi)，更與法治的全面實現(xiàn)密不可分。時至今日，作為比擬法重要理論工具的傳統(tǒng)法系理論強烈的偏向私法的思維定勢與國際背景下公權利的覺悟構成強烈反差，它無法為公法研究的進一步深切進入提供充分發(fā)展的空間，這也正好構成了混合法系理論構成的歷史背景。20世紀90年代以來，學者們對世界法律體系劃分進行了新探尋求索。華而不實，混合法系理論的提出逐步建構似乎在傳統(tǒng)法系理論日漸黯然的底紙上添上濃墨重彩的一筆?；旌戏ㄏ底钤缬晌鞣綄W者提出，他們敏銳地發(fā)現(xiàn)路易斯安娜、南非等地區(qū)的法律的新特征，于是創(chuàng)造性提出了混合法系的理論。杜蘭大學的弗農帕爾默教授以為存在一個被稱作第三法律體系的混合法律體系，區(qū)分了上述兩者并且總結了混合法系的三個特征。同時期的安森尼歐格斯從法和經濟學學者的視角對混合法律制度進行考察，他的著眼點在于混合法律制度構成的歷史原因，根據(jù)能否為主動接受外來法律文化分為兩類，而對被動接受的程度不同又加以區(qū)分。西方對混合法系理論的發(fā)現(xiàn)肇始于對某特定區(qū)域法系新特征的發(fā)現(xiàn)，是一次從實踐中提煉出理論的經過。事實上，混合法系理論的研究雖持續(xù)發(fā)展，但混合法系本身的概念卻一直未得到一個為學界公認的定義。根據(jù)西方的研究成果，張懷印教授以為能夠從廣義和狹義兩個層面對混合法系進行初步界定。從廣義上講，混合法系是由兩個或兩個以上的法律傳統(tǒng)或法系的成分所構成的法律體系；從狹義上講，則專指由民法法系和普通法系混合構成的法律體系。[3]近十年來，混合法系理論已召開了三次較大型的國際會議，近期的一次會議是2018年夏的第三屆世界混合法域研討會。本次大會的主題是混合法系理論的方式方法論和創(chuàng)新點,總結過往，關注當下，瞻望將來。根據(jù)學者多蘭的觀點，它反映了在急劇變化的社會中比擬法學者的目光從經典的混合法域〔以色列、路易斯安娜、菲律賓、波多黎各、魁北克、蘇格蘭、南非〕向世界地平線新的區(qū)域〔塞浦路斯、尼泊爾、香港、澳門、馬耳他〕望去。[4]關于混合法系的理論進一步深化和擴展，呈現(xiàn)多元的特征。我們國家學界亦不愿喪失混合法系理論的話語權，這似乎是因應我們國家本身法律制度所呈現(xiàn)的混合性使然，進而實現(xiàn)了從混合法到混合法系的跨越。武樹臣教授通過對法律文化進行分類，較早看到判例在中國成文法主導的體系中的作用，后溯及源頭，由史而論，走出傳統(tǒng)法系理論的囹圄，重新發(fā)現(xiàn)中國法的混合性。世界范圍內混合法系的推進催促中國學者的研究，以夏新華、張懷印、賀鑒為代表的中國學者對混合法系理論的建構作出了卓越的奉獻，在世界混合法系的研究中代表了中國學者的話語權。夏新華教授區(qū)分了混合法系的廣義和狹義概念，分析了混合法系的成因，指出混合法系的發(fā)展與語言、歷史、文化等因素嚴密相連.故與此相對應的是，具有類似文化傳統(tǒng)國家間的法律將進一步融合，將來世界最終會構成三大新的混合法系，即具體表現(xiàn)出基督教文化內涵的新歐洲法系，以文化為依托的新法系和以儒家文化為依托的新中華法系.[5]混合法系理論之所以超越了傳統(tǒng)的法系理論首先在于它實現(xiàn)了比擬法法系理論的時代轉向，實現(xiàn)了從比擬私法傾向到比擬公法傾向的變遷與跨越?；旌戏ㄏ凳浅絺鹘y(tǒng)法系理論的、面向將來的理論。在世界混合法系尚未完全構成之時，它以其獨到的理論前瞻為解決現(xiàn)代比擬法研究的窘境不遺余力，雖未必成熟，卻在動態(tài)的歷史發(fā)展中顯現(xiàn)了強大的生命力和理論創(chuàng)新價值。三、混合法系理論：超越傳統(tǒng)混合法系理論在傳統(tǒng)法系理論內部予以重構并加以升華，其形式更為合理其內容更為充實。它已經超越了傳統(tǒng)理論，詳細理由如下：第一，混合法系理論崛起于比擬私法研究充分發(fā)展之后，它必然以比擬公法作為其研究重心。盡管最古的比擬法研究來源于對國家構造形態(tài)有特殊關注的希臘，如柏拉圖的(法律論〕和亞里士多德的(政治學〕，可惜希臘終敗于羅馬人冷冽的戰(zhàn)斧和寶劍之下。近代意義上的比擬法的有力開端來源于羅馬私法的統(tǒng)一和比擬。正如茨威格特和克茨所言立法比擬法從歷史上講是較早的,[9]不斷發(fā)展的立法比擬法便催生了民商領域私法比擬的勃興。民族國家的產生以及各民法典的制定，如1804年的(法國民法典〕和1896年的(德國民法典〕，是比擬私法的階段性成果。真正的高潮在二戰(zhàn)之后，在歐洲范圍內，主要致力于歐盟的私法協(xié)調和統(tǒng)一。以1999年起生效的(阿姆斯特丹條約〕為標志，歐盟統(tǒng)一國際私法運動的主要方式由從前的依靠各成員國會談簽訂國際私法條約的方式，改變?yōu)橛蓺W盟直接以規(guī)則或指令等進行立法的方式。在合同法、消費者保衛(wèi)法、家庭法甚至歐洲法院的建制上獲得很大的成果。同時，在亞洲，共通法原則在探尋求索亞洲統(tǒng)一私法化的道路上也發(fā)揮著積極作用。歐亞大陸比擬法的發(fā)展經過呈現(xiàn)出側重私法的傾向，且碩果累累。相對而言，由于公法比私法更接近政治并直接觸及國家體制，公法比擬研究的難度更大，加上20世紀的冷戰(zhàn)的國際緊張環(huán)境，公法研究難以跨越不同體制而呈現(xiàn)停滯狀態(tài)?；旌戏ㄏ道碚摦a生于私法比擬研究勢強，公法研究岌岌可危的背景之下，這種誕生不久且不斷發(fā)展的新理論必定烙下了關注公法研究的刻印，這不僅僅是混合法系理論超越傳統(tǒng)理論所應具有的特質，更是混合法系學者的歷史責任和理論追求。第二，混合法系理論以法律文化為視角，強調和深化了作為社會上層建構的公法的比擬。文化概念的外延是比擬廣泛的，包括了語言、教育、身份認知、政治傾向、價值理念、知識分子的影響等多種因子。它既是混合法系劃分標準的重要認定因素，也促成混合法系的構成。西方學者Esinorucu和Palmer都認定語言在混合法系中有舉足輕重的作用。奧地利法學家埃利希在(法社會學原理〕中指出：在現(xiàn)代以及任何其他的時代，法的發(fā)展的重心既不在立法，也不在法學或司法判決，而在于社會本身。他從法社會學的角度闡釋了法律以文化的形態(tài)在社會中的重要性?；旌戏ㄏ道碚撜浅絺鹘y(tǒng)法系理論的作為規(guī)則之法的研究方式方法，而是以比擬法律文化為宏觀標準，在整個法治進程中對法律制度和文化的發(fā)展現(xiàn)在狀況和將來趨勢作動態(tài)的觀照。宏觀上，兩次世界大戰(zhàn)的血的教訓，和平與發(fā)展成為時代的主題。微觀上，鼓勵個人和社會介入政治。政治是屬于社會的上層建筑，而公法多是直接觸及國家政治制度，歷來被以為具有強烈的民族主義特色，在以移植為目的的比擬法學中被認定為比擬研究的現(xiàn)實意義不大。但在如今大政治的語境下來看，資本主義和社會兩大體制間尚能打破故步自封，優(yōu)秀的政治成果難道不可被很好地發(fā)揮作用嗎？總之，混合法系理論采用法律文化的比擬方式方法，不再糾結與公法難以跨越行政區(qū)域或是狹隘的民族主義，而是在公法對文化能產生何種作用的角度進行考察，這有點類似于功能比擬所倡導的解決問題的倉庫,但可貴之處在于，在法律文化和法律秩序的廣闊的社會學的視野中實現(xiàn)對公法研究的重視和公法研究的借鑒、學習。第三，混合法系理論循著從法系內部比擬到法系外部比擬的層層遞進的演進發(fā)展軌跡也契合了公法比擬的要求。夏新華教授曾根據(jù)基督教文化、文化、儒家文化演繹成新歐洲法系、新法系和新中華法系這三大將來法系。[6]筆者以為，他這一前瞻性的理論預見實際上暗含了混合法系理論文化比擬的三步走的方式方法論。第一步，宏觀上將世界劃分為三大文化圈，這里充分考慮了歷史因素和宗教因素以及文化的流轉變化，可視之為我們研究的起點和基準；第二步，在新歐洲法系、新法系和新中華法系三大混合法系雛形的內部進行比擬。經過時間長久的淘洗，每一文化圈內部或多或少產生了異變因子，我們所做的便是在這一文化圈之內進行細分，簡化研究，同時在互相比擬中還能夠促使該法系整體特征和一樣特征的顯現(xiàn)，推動混合法系的構成；第三步，在某幾個混合法系的類似性愈見突出，便可進行混合法系間的外部比擬。有了前述步驟的良好鋪墊，這一刻的放眼世界必定是得心應手的。不可否認，正在發(fā)展完善中的混合法系理論存在一定的模糊性，但正是這種模糊性賦予了它無限的可能性。世界上沒有兩片一樣的樹葉，也沒有兩個政治建構完全一樣的國家，各國的公法〔憲法、行政法、刑法〕也是千差萬別，這就決定了公法比擬研究的復雜性和艱巨性。而混合法系理論在方式方法論的革新具體表現(xiàn)出了一種思路清楚明晰、化繁為簡、動態(tài)演繹的邏輯方式方法。昔孟德斯鳩的政體理論以為法律直接從政體引申出來，立法應與政體原則適應,[8]孟德斯鳩生活在法國封建專制貴族和資產階級尖銳對立的社會轉型期，而法律尚未構成一股文化勢力介入華而不實。筆者以為，今時今日的法律都不能忽視社會文化的浸染，即便是摻雜高比例政治因子的公法也不能例外，因而在文化圈的語境內層層遞進的比擬方式方法能夠很好契合公法比擬研究的要求，緩沖其復雜性帶來的阻礙。第四，混合法系理論突破了行政區(qū)域的限制，克制西方中心主義思想的局限，進而能夠以更為開放包涵的心態(tài)看待人類先進的公法文明成果。行政區(qū)域劃分是傳統(tǒng)法系理論考慮的重要因素。而混合法系理論的劃分標準突破了政治實體，向文化比擬轉向。文化的比擬有利于我們正確認識比擬公法和比擬私法的差異。而文化的差異又是我們進行比擬研究不得不跨過的一道檻，于是有了文化圈的劃分。所謂文化圈是類似文化傳統(tǒng)所覆蓋的國家和區(qū)域的生命組織體。在文化圈內，可進行充分的融通和統(tǒng)一，可以進行深度的差異分析。根據(jù)行政區(qū)域所進行的劃分容易滋生過于濃郁的民族情感，對法系的比擬有時適得其反，而文化圈所營造是和諧的文化認同感，有利于開放心態(tài)的構成。另外，不管在私法還是公法，在傳統(tǒng)法系理論的西方中心主義的思想的影響下，比擬法本質上未將被比擬的對象置于平等的地位，而是將西方的文明成果作為標尺，忽略本地文化因素，勸解發(fā)展中國家部分甚至全盤接受。這種不平等的比擬方式浮于外表，無益于人類法治文明的進步。學界中也存在著持有這種觀點的學者?；旌戏ㄏ道碚撝匦轮匾曃幕腿寮椅幕械姆ㄖ挝拿鞒晒?，就是對這種以西方為尊的思想的有力反駁，同時也解決了遺漏子項的問題。最后，從國際關系來看，一方面，美國單極化的世界開場向多極化發(fā)展，美國形式下，次貸危機、就業(yè)、醫(yī)療等問題暴露，似乎美國形式也不能斷言為最完美，而中華特點社會的探尋求索正在如火如荼地進行著，這需要兩種制度，兩種文化的深度對話的幫助。另一方面，聯(lián)合國自成立以來便促進公約的簽訂，是文化中轉的樞紐所在。四、混合法系理論的認識論意義評析20世紀50年代興起的混合法系理論能在世界范圍內引起比擬法學者的重視，除了本身所具有的優(yōu)越性，更是因其本身符合人類自在和自為的思維方式.[8]如前所述，混合法系理論不僅能夠適應建立統(tǒng)一公法學的需要，而且其理論體系有著深入的認識論意義。詳細如下：第一，混合法系理論切合了后當代法學對理性主義批判的趨勢，是比擬法理論關注社會、發(fā)現(xiàn)社會的一次有益嘗試。對理性主義和科學主義加以否認，進而強調人的主觀能動性，這成為整個后當代哲學的主題。哲學的轉向也在法學領域引起了革命性的變化，詳細表如今法律研究范式從本體論向實踐論的轉變。歷史上每一次哲學的重大變革都會引起人文社會科學的重大進步。盡管后當代哲學動搖了當代法學的基石，法學研究的自我突破必然要經歷痛苦的蛻變經過，這畢竟是新的時機和起點?；旌戏ㄏ道碚摯_是身負力挽公法研究之狂瀾的能力，它融合的視角和法律文化的比擬方式，突破了現(xiàn)有研究的局限性。直至今日，我們仍然不可斷言，混合法系理論已經構成了完好理論體系和方式方法論體系。混合法系理論還是一種發(fā)展中的理論，與法律實踐的發(fā)展密不可分。這也正暗合了后當代法學重實踐的要求。比擬公法研究與各國的政治因素有著千絲萬縷的聯(lián)絡，而政治從來就不是一成不變的。政治的發(fā)展要受社會因素的眾多制約，是一個基于社會的動態(tài)的經過。關注社會發(fā)展能使比擬法的研究成果更具現(xiàn)實意義，在認識論層面上，也有利于比擬公法研究的整體視野。積極重構法系理論是混合法系理論拔高理論認識的一種途徑，是在不確定性中尋求新契機的一種方式。第二，混合法系理論是能動地認識世界法律地圖的重要工具，為后續(xù)的比擬和借鑒提供堅實基礎?；旌戏ㄏ道碚摰某绞敲撾x了外表的區(qū)域劃分，深切進入到法律文化的思維方式方法。主義哲學強調個人能動的生活經過,這華而不實所暗含的前提是把世界看成物質與意識的能動的經過。這也不是我們所熟悉地被誤解的物質意識決定論，而是社會中的物質和精神因素都能影響人，促使人的自我改變反過來實現(xiàn)對社會的改造?；旌戏ㄏ道碚摰漠a生和發(fā)展正是這一經過的印證。而比擬公法研究是關于規(guī)制國家實體的法律制度的比擬研究，它以行政區(qū)劃為基礎來展開比擬。當然，