國際商法課件 專題五、代理法要點

專題五代理法二、代理的概念代理是指代理人（Agent）按照被代理人(本人Principal)的授權(quán)或法律規(guī)定，代表被代理人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)直接對被代理人發(fā)生效力的一種法律制度。國際商事代理則是指代理人為取得傭金，按照本人的授權(quán)或法律規(guī)定，為本人的利益代表本人從事同第三人簽訂國際商事合同或作其他有法律意義的國際商事行為。代理涉及三方主體：代理人被代理人（本人）第三人

三、代理權(quán)的產(chǎn)生

（一）大陸法的規(guī)定大陸法把代理權(quán)產(chǎn)生的原因分為兩種，一種是由于被代理人的意思表示而產(chǎn)生的，稱為意定代理，另一種是基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的稱為法定代理。

（二）英美法的規(guī)定英美法認(rèn)為代理權(quán)的產(chǎn)生主要有以下幾種方式1、明示代理（或明示授權(quán)）2、暗示代理（或默示授權(quán)）3、客觀必須的代理4、追認(rèn)的代理1、明示代理（或明示授權(quán)）所謂明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人為代理人的代理。明示代理中的代理權(quán)是被代理人以口頭或書面形式明確授予代理人的，有的代理權(quán)限作了明確的表述，也有的對代理權(quán)限大小沒有作具體規(guī)定，只是泛泛指出一個合理的范圍。

[任特訴佛蘭威克案]（1893）

A是被告佛蘭威克酒吧的經(jīng)理，被告已禁止A用信用卡去買香煙，但A仍然在原告任特處用信用卡買了香煙，被告想以已禁止A用信用卡買香煙為由拒絕付款。法院認(rèn)為：A作為被告酒吧的經(jīng)理，按常規(guī)有權(quán)用被告的信用卡買煙，原告只認(rèn)為A為被告的代理人，至于禁止沒有，原告并不知曉，故被告應(yīng)付款。2、暗示代理（或默示授權(quán)）

所謂暗示代理是指本人以其言論或行為使某人有權(quán)以他的名義簽訂合同，而且他人也相信本人已委托某人為代理人，并基于該種信賴而與某人訂立了合同。如：貨主將貨物交給代理人出售，則通常意味著貨主暗示代理人有收取貨款的代理權(quán)。公司的董事會指定W為公司的秘書，W便可合理地認(rèn)為自己有為公司會議代購辦公用品的權(quán)利。[帕勞諾瑪發(fā)展公司訴法妮新織造有限公司案]（1971）被告公司一秘書以公司名義向原告租了輛車子，但用于私事，被告認(rèn)為秘書雇車私用，非公司業(yè)務(wù)，拒絕付款，法院認(rèn)為公司的秘書有暗示的合理權(quán)限為公司目的訂車，原告只認(rèn)為秘書為被告的代理人，故公司應(yīng)付款，至于私用問題只能由公司內(nèi)部處理。[里奧德訴葛內(nèi)斯斯密斯公司案]（1912）被告指派一公司職員從事了幾項業(yè)務(wù)外事項，即幫助客戶轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，后來這個職員使客戶大受損失，這一客戶告了被告，法院認(rèn)為，這個職員受被告指派從事非業(yè)務(wù)事項，這就是從被告的指派行為中獲得了暗示代理權(quán)，故被告應(yīng)對客戶負(fù)責(zé)。3、客觀必須的代理客觀必須的代理權(quán)是在一個人受委托照管另一個人的財產(chǎn)，為了保存這種財產(chǎn)而必須采取某種行動時產(chǎn)生的，在這種情況下，雖然受委托管理財產(chǎn)的人并沒有得到采取這一行動的明示授權(quán)，但由于客觀情況的緊急需要必須視為其具有某種授權(quán)。例如承運人在遇到緊急情況時有權(quán)采取保護財產(chǎn)的必須行動，如出售易于腐爛的或有滅失可能的貨物。但取得這種代理權(quán)是很困難的，根據(jù)英美法判例，行使這種代理權(quán)必須具備以下三個條件：[斯佩內(nèi)葛訴威斯特鐵路公司案]（1921）

三個條件：（1）行使這種代理權(quán)是實際上或商業(yè)上緊急到必需的程度。（2）代理人在行使這種權(quán)利前無法與委托人取得聯(lián)系得到委托人的明示。（3）代理人所采取的措施必須是善意的并且必須考慮到所有有關(guān)當(dāng)事人的利益。

[斯佩內(nèi)葛訴威斯特鐵路公司案]（1921）

鐵路公司替原告運一批西紅柿到A地，由于鐵路工人罷工，西紅柿被堵在半路上，眼看西紅柿將腐爛，鐵路公司就地賣掉了，法院認(rèn)為，雖然鐵路公司是善意的，保護原告的利益，但當(dāng)時是可以通知原告的，在可以聯(lián)系而未聯(lián)系的情況下私自處理他人的財物，不能算是具有客觀必須的代理權(quán)，被告敗訴。E公司訴R公司案（英國）E公司對R公司的授權(quán)范圍是從波蘭購買一批皮貨。由于爆發(fā)第二次世界大戰(zhàn)，在無法與E公司聯(lián)系的情況下，R公司便以高價賣出該批皮貨并將所得的價款以E公司的名義存入銀行。第二次世界大戰(zhàn)后，皮貨價格猛漲。E公司指控R公司未經(jīng)授權(quán)出售其貨物是侵權(quán)行為，為此要求R公司給予賠償，R公司則以存在客觀需要的授權(quán)作為抗辯。請問：被告是否侵權(quán)？（見109）4、追認(rèn)的代理如果代理未經(jīng)授權(quán)或超出了授權(quán)范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同，這個合同對被代理人是沒有約束力的，但是被代理人可以在事后批準(zhǔn)或承認(rèn)這個合同，這種行為就叫做追認(rèn)。

追認(rèn)必須具備以下幾個條件：追認(rèn)必須具備以下幾個條件（1）代理人在與第三人訂立合同時，必須聲明他是以被代理人的名義訂立合同。（2）合同只能由訂立該合同時已經(jīng)指出姓名的被代理人或可以確定姓名的被代理人來追認(rèn)。（3）追認(rèn)合同的被代理人必須是在代理人訂立合同時已經(jīng)取得法律人格的人，這項條件主要針對法人而言，即該法人必須在訂立合同時已合法成立了。（4）被代理人在追認(rèn)該合同時必須了解其主要內(nèi)容。（5）追認(rèn)必須在被代理人知曉代理一事后的合理時間內(nèi)作出。（6）必須是對法律行為的全部而不是部分作出追認(rèn)。很多國家一方面賦予本人追認(rèn)權(quán)，另一方面又賦予了第三人的撤銷權(quán)，即第三人在知悉代理人缺乏代理權(quán)后，可以撤銷向無權(quán)代理人所作的意思表示。不過，撤銷權(quán)必須在本人追認(rèn)前行使。表見代理是指在無權(quán)代理的情況下，被代理人使善意第三人有合理的根據(jù)相信代理人擁有代理權(quán)的行為。該代理有效，直接由“被代理人”承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。表見代理的情形包括：

（1）被代理人對第三人表示已將代理權(quán)授予他人，而實際并未授權(quán)；

（2）被代理人將某種有代理權(quán)的證明文件（如蓋有公章的空白介紹信、空白合同文本、合同專用章）交給他人，他人以該文件使第三人相信其有代理權(quán)并與之進行法律行為；

（3）代理授權(quán)不明；

（4）代理人違反被代理人的意思或者超越代理權(quán)，第三人無過失地相信其有代理權(quán)而與之進行法律行為；

（5）代理關(guān)系終止后被代理人未采取必要的措施而使第三人仍然相信行為人有代理權(quán)，并與之進行法律行為。表見代理和暗示代理的區(qū)別：表見代理僅對第三人而言是合理的，其前提是無權(quán)代理。暗示代理對代理人而言是合理的，對第三人而言也應(yīng)是合理的。案例：第一能源公司訴匈牙利國際銀行案（1993）原告是一家安裝商業(yè)供暖系統(tǒng)的公司。因業(yè)務(wù)需要大量貸款，原告找到被告所在的曼徹斯特分行一名高級經(jīng)理。該高級經(jīng)理告知原告其所需的融資規(guī)模需要在倫敦的總行董事會批準(zhǔn)。后來，由于相信能夠獲得倫敦總行的批準(zhǔn)，該高級經(jīng)理便向原告寫信表示提供該筆信貸，原告答復(fù)表示接受。實際上，被告的倫敦董事會并沒有批準(zhǔn)該筆貸款并在最后決定拒絕提供該筆貸款。請問：被告是否仍然有義務(wù)向原告提供貸款？（106）英國上訴法院一致判決被告有義務(wù)向原告提供貸款，理由是原告有權(quán)相信被告的代理人即該高級經(jīng)理的倫敦董事會已批準(zhǔn)該筆貸款的信息。四、無權(quán)代理

無權(quán)代理是指欠缺代理權(quán)的人所作的代理行為。無權(quán)代理的產(chǎn)生主要有以下四種情形（1）不具備默示授權(quán)條件的代理（2）授權(quán)行為無效的代理（3）越出授權(quán)范圍行事的代理（4）代理權(quán)消滅后的代理無權(quán)代理人所做的代理行為，如與第三人訂立合同或處分財產(chǎn)等，非經(jīng)本人的追認(rèn)，對本人是沒有約束力的，如果善意的第三人由于無權(quán)代理人的行為而遭受損失，該無權(quán)代理人應(yīng)對善意的第三人負(fù)責(zé)，所謂“善意”是指第三人不知道該代理人是無權(quán)代理，如果第三人明知代理人沒有代理權(quán)而與之訂立合同，則屬于咎由自取，法律上不予保護。五、代理關(guān)系的終止

代理關(guān)系的終止即當(dāng)事人之間的代理關(guān)系歸于消滅，主要有兩種情況：1、根據(jù)當(dāng)事人的行為而終止代理關(guān)系2、根據(jù)法律終止代理關(guān)系3、代理關(guān)系終止的法律后果（一）根據(jù)當(dāng)事人的行為終止代理關(guān)系

1、代理目的的實現(xiàn)2、因代理期限屆滿而終止3、因當(dāng)事人協(xié)議而終止4、因一方當(dāng)事人撤回代理權(quán)而終止一些大陸法國家為了保護商業(yè)代理人的利益固定，被代理人終止代理合同時必須在相當(dāng)?shù)臅r間以前通知代理人。英美法國家對被代理人單方面撤回代理權(quán)也有一定的限制，根據(jù)英美的判例，如果代理權(quán)的授予是與代理人的利益結(jié)合在一起時，本人就不能單方面撤回代理權(quán)，比如甲向乙借了一筆錢，并指定乙為代理人代其收房租，以清償借款，在這種情況下，代理權(quán)的授予就同代理人的利益結(jié)合在一起，在其借款清償完畢之前，不能單方面撤回對乙的代理權(quán)。5、因代理人辭去代理權(quán)而終止。（二）根據(jù)法律終止代理關(guān)系各國法律規(guī)定，在下列情況下，代理關(guān)系即告終止。1、被代理人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力2、代理人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力3、被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力4、法律的改變使代理成為非法5、主要標(biāo)的物滅失（三）代理關(guān)系終止的效果

1、當(dāng)事人之間的效果代理關(guān)系終止之后，代理人就沒有代理權(quán)，如該代理人仍繼續(xù)從事代理活動，即屬于無權(quán)代理。2、對第三人的效果當(dāng)被代理人撤回代理權(quán)或終止代理合同時，對第三人是否有效，主要取決于第三人是否知情，根據(jù)各國的法律，當(dāng)終止代理關(guān)系時，必須通知第三人才能對第三人發(fā)生效力，如果本人在終止代理合同時，沒有通知第三人，后者由于不知道這種情況而與代理人訂立了合同，則該合同對本人仍有約束力，本人對此仍須負(fù)責(zé)，但本人有權(quán)要求代理人賠償其損失。第二節(jié)代理人與被代理人之間的關(guān)系

代理人與被代理人之間的關(guān)系，一般是合同關(guān)系，屬于代理的內(nèi)部關(guān)系，通常情況下，代理人與被代理人都是通過訂立代理合同或代理協(xié)議來建立他們之間的代理關(guān)系，并據(jù)以確定他們之間的權(quán)利和義務(wù)，以及代理人的權(quán)限范圍及報酬。一、代理人的義務(wù)二、被代理人的義務(wù)

一、代理人的義務(wù)

1、合適注意義務(wù)：即代理人應(yīng)該對被代理人委托的財產(chǎn)和事務(wù)給予合適注意。即應(yīng)勤勉地履行其代理職責(zé)。2、服從的義務(wù)：即代理人應(yīng)服從被代理人的合法的指令。3、忠實的義務(wù)：忠實即代理人應(yīng)對被代理人忠實，主要體現(xiàn)以下三個方面A、非經(jīng)本人同意，不與本人競爭B、不密謀私利C、不泄露商業(yè)機密4、申報帳目的義務(wù)5、披露與通知的義務(wù)：即代理人應(yīng)把代理過程中的一切真實重要的事實通知被代理人，以使被代理人作出進一步判斷。

[馬里蘭鋼鐵有限公司訴名特納案]（1978）原告雇了被告從事廢舊鋼鐵的買賣交易，當(dāng)生意興隆時，被告與公司另一名職員準(zhǔn)備也創(chuàng)立一個類似的鋼鐵公司，并在業(yè)余時間積極準(zhǔn)備，后兩人辭職并于一年后正式成立了一家鋼鐵公司，原告認(rèn)為被告在任職期間不忠實，所以應(yīng)賠償損失，并要求法院禁止被告開業(yè)，法院認(rèn)為，被告在任職期內(nèi)并未開辦類似的公司與被代理人競爭，業(yè)余時間的準(zhǔn)備是合理的，辭職一年后才開業(yè)，也不違反商業(yè)信譽原則，故不涉及不忠實問題，原告敗訴。蓋雷溫斯訴B保險公司案（1996）蓋雷溫斯為自己的一份產(chǎn)業(yè)（Sunoco服務(wù)站）從B保險公司購買了一份保單，其最高保額為20000美元。不久，服務(wù)站被盜，實際損失超過了保額。蓋雷溫斯聘請了一位律師向保險公司請求追加賠償。蓋雷溫斯沒有與律師討論過他愿意接受調(diào)解的數(shù)額，也沒有授權(quán)律師在未經(jīng)他同意的情況下進行調(diào)解。當(dāng)律師與保險公司就18000美元的賠償達成調(diào)解協(xié)議時，蓋雷溫斯否認(rèn)了該協(xié)議，同時聘請另一名律師向法院提起訴訟。判決結(jié)果：上訴法院認(rèn)為，律師必須在委托人授權(quán)或同意的范圍內(nèi)行使權(quán)利，所以，原告不受調(diào)解協(xié)議的約束。偌蒙賽訴高鄧案原告偌蒙賽是一名經(jīng)特許的不動產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人，從事購買和持有土地再售的生意。被告高鄧聘用原告作為特許經(jīng)紀(jì)人，為其約181英畝的土地尋找一位買主。后來原告獲悉該地的地價會迅速飆升，便決定自己買下該塊土地，被告也同意以800美元／英畝的價格賣給原告。雙方還簽署了書面的轉(zhuǎn)讓協(xié)議。但是，在執(zhí)行該協(xié)議之前，被告卻以800美元／英畝的同樣價格將該塊土地賣給了第三人。與此同時，原告以本人的身份尋找到一位同意以1250美元／英畝的價格購入該土地的買主。當(dāng)原告得知被告將該塊土地賣給第三人后，便訴向美國法院，要求被告賠償其90000多美元的差價損失。美國法院能支持原告的請求嗎?美國德克薩斯州上訴法院判定：不支持。原告作為代理人有義務(wù)披露其所知的一切影響被告決定的信息，原告在與另一位買主談判中知道該塊土地大大超過被告的定價，原告對此未作披露即違背其對被告的誠信義務(wù)，因此被告有權(quán)撤銷合同。二、被代理人的義務(wù)

1、支付傭金被代理人必須按照代理合同的規(guī)定給付代理人傭金或其他內(nèi)容的約定報酬。2、償還代理人因履行義務(wù)而產(chǎn)生的費用。一般地講，除合同規(guī)定外，代理人履行代理任務(wù)時所開支的費用不能向代理人要求償還。但如果代理人因執(zhí)行被代理人的指示的任務(wù)而支出的費用或遭受損失時，則有權(quán)要求被代理人予以賠償，例如代理人根據(jù)被代理人的指示在當(dāng)?shù)胤ㄔ簩`約客戶進行訴訟所遭受的損失或支出的費用，被代理人必須負(fù)責(zé)予以賠償。3、讓代理人檢查核對其帳冊一些大陸法國家強制規(guī)定，代理人有權(quán)檢查被代理人的帳目，以便核對被代理人支付的傭金是否準(zhǔn)確無誤。

第三節(jié)本人及代理人同第三人的關(guān)系直接代理強調(diào)代理人在為本人訂立合同時，應(yīng)表明其代理人身份，包括直接指出本人的姓名，或者說明是為他人訂立合同，但并不指明本人是誰。間接代理代理人雖以自己的名義與第三人訂立合同，但畢竟不為自己的利益，而是為本人的利益而為。大陸法的規(guī)定英美法代理人在訂立合同時明確指出本人的姓名（顯名代理）代理人在訂立合同時表明自己是代理人，但不指明本人是誰（隱名代理）代理人不披露本人姓名，而以自己名義與第三人訂立合同（未披露的代理）代理人不披露本人姓名，而以自己名義與第三人訂立合同

介入權(quán)（本人）未經(jīng)披露的本人可行使介入權(quán)，即直接成為合同的一方當(dāng)事人，既可以對第三人行使請求權(quán)，也可以在必要時對第三人起訴，但他同時要對第三人承擔(dān)合同義務(wù)。選擇權(quán)（第三人）第三人如發(fā)現(xiàn)本人的存在，就享有選擇權(quán)，在代理人或本人中選擇一人作為合同當(dāng)事人，但其選擇行為不可撤銷。對未披露的代理（間接代理），英美法與大陸法的分歧：

英美法的做法：A、被代理人可行使介入權(quán)直接向第三人要求其在合同中的當(dāng)事人的地位。（只需一個合同）B、第三人有選擇權(quán)，可以選擇代理人或被代理人作為合同的當(dāng)事人大陸法的做法：被代理人不能直接憑代理人與第三人訂立的合同對第三人主張權(quán)利，必須由代理人同他再訂立合同把前一個合同的權(quán)利轉(zhuǎn)移給他，才能對第三人主張權(quán)利。（需要兩個合同）國際貨物銷售代理公約（1983）關(guān)于本人、代理人以及第三人三者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，規(guī)定了以下幾種情形：1、顯名代理與未公開代理。代理人在授權(quán)范圍內(nèi)代表本人所為的行為，如果第三人知道或理應(yīng)知道代理人是以代理人身份進行的，則代理人的行為直接拘束本人和第三人。2、行紀(jì)代理。如果第三人在與代理人訂立合同時既不知道也無從知道代理是以本人身份活動，或者如果第三人和代理人已經(jīng)同意或知道代理人僅約束其自己，則按一般法則，盡管代理人是在其授權(quán)范圍內(nèi)代表本人行事的，其行為也僅對代理人或第三人有約束力，而不拘束本人。3、準(zhǔn)隱名代理。當(dāng)代理人因第三人不履行義務(wù)或因其他理由未履行或無法履行其對本人的義務(wù)時，本人可以向第三人要求代理人代表本人所取得的權(quán)利，同時受到第三人可能對代理人提出的任何抗辯的限制。當(dāng)代理人未履行或無法履行其對第三人的義務(wù)時，第三人發(fā)現(xiàn)了不公開的本人后，可以直接對本人行使其從代理人那里取得的權(quán)利。但該第三人同時應(yīng)承受代理人可能對第三人提出的任何抗辯以及本人可能對代理人提出的任何抗辯的雙重限制等?！秶H貨物銷售代理公約》是在大陸法和普通法兼容并蓄的基礎(chǔ)上進行的整合，系統(tǒng)而詳盡地概括了各種代理模式，逾越了代理法在兩大法系的鴻溝，達成了代理法律關(guān)系有限度的統(tǒng)一，它是迄今為止在統(tǒng)一代理法方面最成功、最完備的國際公約。美國路易斯安那州判決：拍賣代理商LP應(yīng)該向Littleton賠償126頭牛拍賣的價款94500美元。理由如下：1、LP是不誠實的本人——Smith的代理人，盜竊者Smith并非拍賣交易的?？?，LP沒有對可能存在瑕疵的牛的所有權(quán)進行適當(dāng)?shù)谋匾恼{(diào)查，牛身上的新標(biāo)簽也看不出Smith與牛有任何權(quán)屬關(guān)系，拍賣商未對牛的所有權(quán)歸屬調(diào)查就進行了拍賣，存在過錯；2、Littleton對其牛群的被盜不存在任何過錯；3、代理人LP為賣方Smith的利益進行拍賣，必須承擔(dān)對原告損失的賠償責(zé)任；4、Smith明知牛非己所有，為此LP可以向Smith追償賠款。

第四節(jié)承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

一、對本人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人----------信用擔(dān)保代理人

二、對第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

（一）保付代理人

（二）對商業(yè)跟單信用證加以保兌的保兌銀行（三）運輸代理人（四）保險代理人

一、對本人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人----------信用擔(dān)保代理人

信用擔(dān)保代理人的責(zé)任是在他所接受的買方（即第三人）不付貨款時，由他賠償被代理人因此而遭受的損失。即在被代理人和代理人之間不僅存在代理合同而且還同時存在有擔(dān)保合同。信用擔(dān)保代理制度在過去的資本主義國家出口貿(mào)易中曾起過一定的作用，但隨著出口信貸保險機構(gòu)的出現(xiàn)，信用擔(dān)保代理人制度已逐步被淘汰。

二、對第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

（一）保付代理人保付代理人的業(yè)務(wù)是代表國外的買方（即被代理人）向本國的賣方（即第三人）訂貨，并在國外買方的簽單上加上保付代理人自己的保證，由他擔(dān)保國外的買方將履行合同。如果國外的買方不履行合同或拒絕付款，保付代理人負(fù)責(zé)向本國的賣方支付貸款。在英國這種代理人是由英國出口商協(xié)會的出口商擔(dān)任，所以保付代理人也稱為出口商行或保付商行。保付商行的經(jīng)濟作用在于解脫本國賣方在國際貿(mào)易中可能遭遇的風(fēng)險。使本國賣方不必顧慮國外買方的資信能力而接受訂貨單。保付商行與信用擔(dān)保代理人的區(qū)別在于前者對第三人承擔(dān)責(zé)任，后者對被代理人承擔(dān)責(zé)任。（二）對商業(yè)跟單信用證加以保兌的保兌銀行

在國際貿(mào)易中，普遍采用商業(yè)跟單信用證的方式支付貸款，在采用這種支付方式時，賣方為了保證收款安全，往往要求買方通過銀行對他開出保兌的，不可撤銷的信用證，其辦法是：由國際的買方通過進口地的銀行向出口地的往來銀行開出一份不可撤銷的信用證，委托該出口地的代理行對其不可撤銷的信用證加以保兌，并將該信用證通知賣方（即第三人），賣方只要提交信用證所規(guī)定單據(jù)，就可以要求保兌銀行支付貸款。（三）運輸代理人根據(jù)有些國家運輸行業(yè)的慣例，如果運輸代理人受客戶的委托向輪船公司預(yù)定船位，他自己須向輪船公司負(fù)責(zé)。

（四）保險經(jīng)紀(jì)人早期國際貿(mào)易中，進口人或出口人在投保貨物運輸保險時，一般不能直接同保險人訂立保險合同，