法理學(xué)五章第淵源分類(lèi)效力

第五章法律淵源、分類(lèi)和效力第一節(jié)法的淵源

對(duì)比：

立法者視角的法的淵源和法官視角的法的淵源：1、立法者視角的法律淵源僅限于制定法和習(xí)慣法。2法官視角的法（律）淵源，以制定法為主，但不限于制定法，除習(xí)慣法外，還包括更廣泛的內(nèi)容。

第一節(jié)法的淵源一、法律淵源的含義：最早出現(xiàn)在古羅馬法學(xué)中，指法律效力的源泉?，F(xiàn)在一般是指那些來(lái)源不同（制定法與非制定法、立法機(jī)關(guān)制定與政府制定等等）、因而具有法的不同效力意義和作用的法的根源。

關(guān)于法的淵源的討論

1、立法者的法淵源和法官視角的法的淵源2、我國(guó)有學(xué)者把法的淵源稱(chēng)為法官法淵源

是指法官發(fā)現(xiàn)法律的特定領(lǐng)域，即法官在判案時(shí)尋找法律的地方或法律的方向。分析：以上觀點(diǎn)實(shí)際上是分析法學(xué)的觀點(diǎn)?，F(xiàn)代法學(xué)的一個(gè)重要發(fā)展趨勢(shì)就是由立法中心主義向司法中心主義轉(zhuǎn)換。

人類(lèi)長(zhǎng)期以來(lái)都是以立法主義為中心的，法律就是制定法律和認(rèn)可法律。但法律的真正生命力是法律的適用，因此從法官的視角認(rèn)識(shí)法律的淵源才能認(rèn)識(shí)法律淵源的本質(zhì)。關(guān)于法律淵源=法律形式的討論

二、法的淵源的類(lèi)別（二）成文法（制定法）1、規(guī)范性法律文件；2、非規(guī)范性法律文件；3、國(guó)際法（二）不成文法（非制定法）1、習(xí)慣法；2、判例法；3、慣例貴州省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃辦公室

吳大華法官視角的法的淵源（一）法律發(fā)現(xiàn)的領(lǐng)域

法律發(fā)現(xiàn)是對(duì)法律過(guò)程的描述，但一般都有認(rèn)為司法就是法律適用，即司法就是法律的實(shí)踐過(guò)程?；趥鹘y(tǒng)的分權(quán)理論，法律發(fā)現(xiàn)是立法者的任務(wù)，立法者不是“創(chuàng)造”法律，而是在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系中發(fā)現(xiàn)法律，并用立法的形式表述法律。法律發(fā)現(xiàn)是指司法意義上的法律發(fā)現(xiàn)。不同的學(xué)派對(duì)法律和法律淵源有不同的理解1、自然學(xué)：法官應(yīng)首先到實(shí)在法形式中尋找法源，但最終還是要在法律價(jià)值中尋找最高的法源；2、社會(huì)法學(xué)：實(shí)在法應(yīng)與其社會(huì)根源保持一致，如產(chǎn)生矛盾，則應(yīng)到社會(huì)關(guān)系中尋找實(shí)際有效的法律；3、規(guī)范（分析）法學(xué)：到構(gòu)成法律形式的各種規(guī)則的分類(lèi)中去發(fā)現(xiàn)法律，其他規(guī)范形式不是法律。不同的學(xué)派對(duì)法律和法律淵源有不同的理解

當(dāng)代的法律解釋學(xué)理論一般都是從綜合性的角度去理解：以規(guī)范法學(xué)（分析法學(xué)）為主，以社會(huì)法學(xué)和自然法學(xué)為輔，在名詞的表述上：

1、法律一般是指制定法和判例法；

2、法主要是指自然法學(xué)和社會(huì)法學(xué)所講的法。法官視角的法律法律發(fā)現(xiàn)的順序所遵循的原則：1、特別法優(yōu)于一般法；2、后法優(yōu)于前法；3、契約優(yōu)于一般法；4、國(guó)際法優(yōu)于國(guó)內(nèi)法判例法

是基于法院的判決而形成的具有法律效力的判定，對(duì)以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。判例法是英美法系國(guó)家的主要法律淵源，相對(duì)于大陸法系國(guó)家的成文法（制定法）而言的。判例法的來(lái)源不是立法機(jī)構(gòu)，而是法官對(duì)案件的審理結(jié)果，是司法者創(chuàng)造的，因此判例法又稱(chēng)為法官法或普通法。

判例法的基本思想是承認(rèn)法律本身是不可能完備的，立法者只可能注重于一部法律的原則性條款，法官在遇到具體案情時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體情況和法律條款的實(shí)質(zhì)，作出具體的解釋和判定。其基本原則是“遵循先例”：法院審理案件時(shí)，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據(jù)；對(duì)于本院和上級(jí)法院已經(jīng)生效的判決所處理過(guò)的問(wèn)題，如果再遇到與其相同或相似的案件，在沒(méi)有新情況和提不出更充分的理由時(shí)，就不得做出與過(guò)去的判決相反或不一致的判決。判例法制度最早產(chǎn)生于中世紀(jì)的英國(guó)，目前美國(guó)是最典型的實(shí)行判例法的國(guó)家。美國(guó)法院對(duì)判例的態(tài)度非常靈活，如果先例適合于眼下的案例，則遵循；如果先例不適合眼下的案例，那么法院可以拒絕適用先例，或者另行確立一個(gè)新的法律原則而推翻原來(lái)的判例。美國(guó)判例法的約束力：在同一法律系統(tǒng)，下級(jí)服從上級(jí)，如果涉及另一系統(tǒng)的問(wèn)題，則要互相尊重。正確理解判例法的概念，要注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：1、判例法是一種法律淵源，而不是一種適用法律的方法。判例法的精神實(shí)質(zhì)是要求法院將判例作為處理今后相同或相似案件的依據(jù)，體現(xiàn)的是其規(guī)范效力，在這一層面上它與成文法或制定法具有相同的意義2、判例法不等于判例。判例法是指以判例作為法律的表現(xiàn)形式，而不是判例本身。判例在任何國(guó)家都是存在的，即使是實(shí)行成文法的大陸法系國(guó)家，也重視判例的發(fā)布、編纂和整理工作。我國(guó)目前實(shí)行指導(dǎo)性案例指導(dǎo)性案例

是具有中國(guó)特色的法律術(shù)語(yǔ)，它與西方的“判例”有本質(zhì)上的區(qū)別。西方的“判例”具有法源的地位，法官在審理案件中可以直接適用，指導(dǎo)性案例則不具有這樣的地位。在現(xiàn)階段的中國(guó)，“指導(dǎo)性案例”分為三種：

1、最高人民法院發(fā)布；

2、最高人民檢察院發(fā)布；

3、公安部發(fā)布。指導(dǎo)性案例

2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，對(duì)法院系統(tǒng)的案例指導(dǎo)工作做了具體的規(guī)定。指導(dǎo)性案例

2012年4月14日，最高人民法院發(fā)布了第二批4個(gè)指導(dǎo)性案例：行政和民事案例各2個(gè)；

2012年9月18日，最高人民法院發(fā)布了第三批4個(gè)指導(dǎo)性案例，其中民事、刑事案例各2個(gè)；

2013年1月31日,最高人民法院關(guān)于發(fā)布第四批指導(dǎo)性案例：4個(gè)指導(dǎo)性案例，刑事和民事案例各2個(gè)。

2014年1月29日,最高人民法院關(guān)于發(fā)布第六批指導(dǎo)性案例：四個(gè)指導(dǎo)性案例，民事案例三個(gè)，行政案例一個(gè)。權(quán)威性（立法）法源1、習(xí)慣法，在國(guó)內(nèi)法體系中屬于被認(rèn)可的法律；在國(guó)際法體系中屬于被公認(rèn)的法律。是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。在現(xiàn)代法律體系中，習(xí)慣法的作用大大減弱了，除了在非洲一些國(guó)家習(xí)慣法仍然在實(shí)際上起著比較大的作用外，習(xí)慣法已經(jīng)不是主要淵源。但是，習(xí)慣法仍然在一個(gè)國(guó)家的法律體系中發(fā)揮著重要的作用。

羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為，“在無(wú)成文法可循的情況下，那些長(zhǎng)久的習(xí)慣常常被當(dāng)作法和法律來(lái)遵守?！绷_馬皇帝尤里安認(rèn)為，“沒(méi)有理由不把根深蒂固的習(xí)慣作為法律來(lái)遵守（人們稱(chēng)它是由習(xí)俗形成的法）。事實(shí)上，我們遵守它們僅僅是因?yàn)槿嗣駴Q定接受它們。那些在無(wú)成文法的情況下人民所接受的東西，也有理由為所有人所遵守。”

從法產(chǎn)生的歷史考察，習(xí)慣法是法律的最早淵源形式，它先于國(guó)家的存在而存在，如羅馬的十二表法、兩河流域的烏爾納姆法典和漢漠拉比法典都屬于習(xí)慣法。十二銅表法第四表家長(zhǎng)權(quán)一、對(duì)畸形怪狀的嬰兒，應(yīng)即殺之二、家屬終身在家長(zhǎng)權(quán)的支配下。家長(zhǎng)得監(jiān)察之、毆打之、使作苦役，甚至出賣(mài)之或殺死之；縱使子孫擔(dān)任了國(guó)家高級(jí)公職的也一樣。

在我國(guó)的少數(shù)民族中，如藏族的婚俗：中就有一夫多妻與一妻多夫的形式，而西南地區(qū)的怒族、彝族、佤族、獨(dú)龍族、阿昌族、景頗族和苗族，東北地區(qū)的鄂溫克族、鄂倫春族等，都流行著一夫多妻的婚俗。藏族婚俗：一夫多妻與一妻多夫

西藏的一夫多妻與一婦多夫由來(lái)已久，是古代群婚習(xí)俗的遺跡。在1951年前的舊西藏，有許多一夫多妻的貴族家庭，主要是因?yàn)檎巍⒔?jīng)濟(jì)的原因，通過(guò)婚姻貴族家庭可以擴(kuò)大自己的勢(shì)力范圍，可以鞏固自己的財(cái)產(chǎn)地位。這種家庭的妻子一般來(lái)說(shuō)都分別來(lái)自不同的土司或部落。藏族婚俗：一夫多妻與一妻多夫

一些平民也實(shí)行一夫多妻。這種家庭一般是丈夫娶妻后又與妻妹同居，形成了事實(shí)上的夫妻關(guān)系。在這種家庭中，姊妹共夫，她們的地位是平等的，無(wú)妻妾之分，無(wú)貴賤之分。人們也不會(huì)對(duì)此非議，因?yàn)檫@在大家眼中看來(lái)是非常正常的事情。

侗族習(xí)慣法

貴州省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃課題

吳大華等2013-7一、研究成果的主要內(nèi)容和重要觀點(diǎn)

成果《侗族習(xí)慣法研究》共分九章，即“緒論”、“侗族習(xí)慣法的萌生與發(fā)展”、“侗族習(xí)慣法的表現(xiàn)形式”、“侗族習(xí)慣法的內(nèi)容”、“侗族古代的法典——《約法款》”“侗族習(xí)慣法的罰則”、“侗族習(xí)慣法的普及”、“糾紛的解決”、“案例選析”和“侗族習(xí)慣法的變遷”。此外，書(shū)后還附有作者近年來(lái)收集或親譯的侗族款約。古老的款約法、現(xiàn)代的承襲于傳統(tǒng)侗族習(xí)慣法的村規(guī)民約以及人們心中實(shí)際發(fā)揮作用的習(xí)慣規(guī)約共同組成了今天我們的研究對(duì)象——侗族習(xí)慣法。本書(shū)透過(guò)侗族習(xí)慣法的產(chǎn)生、發(fā)展與演變，從內(nèi)容到實(shí)施，從宏觀到微觀、從理論到實(shí)踐、從局外到本土，運(yùn)用法學(xué)與民族學(xué)相結(jié)合的多元化研究角度，對(duì)侗族習(xí)慣法進(jìn)行了全面、細(xì)致地闡釋?zhuān)蜃x者展示了侗族傳統(tǒng)法文化真實(shí)生動(dòng)的圖景。侗族習(xí)慣法

早期侗族沒(méi)有文字，但侗族社會(huì)卻有著成形于侗族人日常生活、勞作中，以及與自然的交感中，功能齊全、權(quán)威性極強(qiáng)的款約。經(jīng)過(guò)歷史發(fā)展以及漢族文化的影響，這些款約形成了獨(dú)特的文本形式，即石頭文本、款詞文本和碑刻文本。

《約法款》，是通過(guò)各地款組織共同豎碑盟誓而制定的，并通過(guò)歷代款師代代口頭傳承下來(lái)。如今傳承于世的作為整個(gè)款組織的法律規(guī)約共有18條，通稱(chēng)為“六面陰規(guī)”、“六面陽(yáng)規(guī)”、“六面威規(guī)”。

約法款中的“款約”是組織約法的款詞。流傳于三江縣的《約法款》共１８條７５６句，分三部分：第一，《六面陰規(guī)》，即重罪，死刑。第二，《六面陽(yáng)規(guī)》，罪行較輕，處以罰款或敲鑼喊寨（游村自我揭露罪行）。第三，《六面威規(guī)》，違犯了社會(huì)公德，給予批評(píng)勸教。在諸多少數(shù)民族習(xí)慣法中，唯有侗族習(xí)慣法通過(guò)以類(lèi)似憲法性質(zhì)的約法款為依據(jù)，創(chuàng)設(shè)了很多關(guān)于生活、生產(chǎn)、婚姻等方面的規(guī)約，并以此成為侗族社會(huì)的法律體系，這是侗族習(xí)慣法不同于其他少數(shù)民族習(xí)慣法的特別之處，也是侗族習(xí)慣法文化的魅力之處。侗族習(xí)慣法本成果主要觀點(diǎn)可歸納為以下幾個(gè)方面：

第一，就其內(nèi)容構(gòu)成看，侗族習(xí)慣法主要包括它要解決的實(shí)際問(wèn)題及習(xí)慣法條款自身所涵蓋的實(shí)際內(nèi)容。與國(guó)家法相比，1，習(xí)慣法是氏族、村寨、部落自行議定、自我約束的節(jié)律戒律，在民間約定俗成，口頭傳承，是一種口頭約法。2，它將實(shí)體法和訴訟法合二而一，不像國(guó)家法那樣兩者涇渭分明。3，即便是就實(shí)體法而言，習(xí)慣法也門(mén)類(lèi)不分，不像國(guó)家法那樣分門(mén)別類(lèi)、條目繁多各有所適。侗族習(xí)慣法還是一種自成體系的民間約法。它將約法編成聲韻和諧，瑯瑯上口，生動(dòng)形象的詩(shī)句，通過(guò)世代傳唱款詞、民歌，便于念誦和記憶，可以家喻戶(hù)曉。這些款約成為了今天寶貴的文化遺產(chǎn)，并見(jiàn)證了帶有原始契約色彩，以《約法款》為主體的侗族傳統(tǒng)社會(huì)的法律制度侗族習(xí)慣法第二，《約法款》是侗族古代的法典，也是侗族習(xí)慣法文化的與眾不同之處?！都s法款》形成的社會(huì)基礎(chǔ)是為了維護(hù)一方平安，款組織需要有一種大家公認(rèn)的行為準(zhǔn)則或行為規(guī)范?！都s法款》形成的歷史條件是漢文化的廣泛傳入。隨著漢文化的廣泛傳入，一些侗族子弟有了學(xué)習(xí)漢語(yǔ)漢文并借用漢字記錄本民族語(yǔ)言的條件。侗族“成文法”由此產(chǎn)生。

侗族習(xí)慣法

第三，在侗族習(xí)慣法中，侗族習(xí)慣法罰則是為了保障侗族習(xí)慣法的權(quán)威和效力，保證全體社會(huì)成員能一體遵循，侗族習(xí)慣法罰則的特點(diǎn)表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、在性質(zhì)上，侗族習(xí)慣法罰則具有群體性、民主性、契約性和強(qiáng)制性。2、侗族習(xí)慣法罰則在內(nèi)容上規(guī)定完備且制度健全。侗族習(xí)慣法

第四，傳統(tǒng)侗族社會(huì)內(nèi)部的民事糾紛，大多是通過(guò)調(diào)解的辦法解決，老人、族長(zhǎng)、寨老、歌師、款師、款首以及當(dāng)事人信任的任何人都可以充當(dāng)調(diào)解人。

調(diào)解人一般不取報(bào)酬，只盡義務(wù)。針對(duì)不同糾紛，調(diào)解人采取的方式也不一?！案枧c法的結(jié)合”是具有民族特色的調(diào)解方式之一。此外，侗族社會(huì)是一個(gè)重內(nèi)治的社會(huì)，侗族人民心地善良，但對(duì)各種丑惡的社會(huì)行為卻疾惡如仇，并運(yùn)用傳統(tǒng)習(xí)慣法給予堅(jiān)決打擊。侗族習(xí)慣法處治罪犯的方式方法很多，但有一個(gè)總的規(guī)則，這就是家治或族治。

家治，就是由家庭內(nèi)部來(lái)對(duì)案犯進(jìn)行處治。若家庭內(nèi)部不予處理，房族、村寨或款組織才出面處治。侗族習(xí)慣法

二、成果的學(xué)術(shù)價(jià)值、應(yīng)用價(jià)值，以及社會(huì)影響和效益

第一，自20世紀(jì)80年代在中國(guó)大地上興起的“文化研究熱潮”中，侗族文化特別受到中外民族學(xué)、人類(lèi)學(xué)研究者的青睞，引起世人的廣泛關(guān)注。

第二，我國(guó)將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段的基本國(guó)情，決定我們?cè)谏鐣?huì)轉(zhuǎn)型期不可避免地面臨著社會(huì)矛盾糾紛凸顯的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)。我國(guó)是一個(gè)多民族的國(guó)家，如何將完備的法律制度踐行于我國(guó)情況各異的少數(shù)民族地區(qū)的矛盾糾紛中，是一個(gè)具有高度現(xiàn)實(shí)意義和挑戰(zhàn)性的課題。

第三，本成果透過(guò)侗族習(xí)慣法的產(chǎn)生、發(fā)展與演變，內(nèi)容與實(shí)施，從宏觀到微觀、從理論到實(shí)踐、從局外到本土，運(yùn)用法學(xué)與民族學(xué)相結(jié)合的多元化研究角度，對(duì)侗族習(xí)慣法進(jìn)行了全面、細(xì)致地闡釋?zhuān)故玖俗髡哂^看到的侗族傳統(tǒng)法文化真實(shí)生動(dòng)的圖景。

權(quán)威性法（立法）源淵2、契約（條約）：契約是英美法系的稱(chēng)謂；大陸法系稱(chēng)合同。

從法律效力來(lái)講，契約對(duì)雙方當(dāng)事具有約束力，但對(duì)法官也是有約束力。補(bǔ)充性法的源淵1、公平正義觀念；2、善良風(fēng)俗、公共秩序及民間規(guī)則；3、公共政策；4、事物的本質(zhì)；5、法理學(xué)說(shuō)。善良民俗習(xí)慣在民事審判實(shí)踐中的運(yùn)用

1、歷史背景：我國(guó)是一個(gè)多民族的國(guó)家，擁有幾千年的歷史，在這悠久的歷史長(zhǎng)河中，經(jīng)歷了從習(xí)慣到法治的演變。原始社會(huì)沒(méi)有法律，人們?cè)陂L(zhǎng)期的生產(chǎn)、生活中逐漸形成了固有的習(xí)慣，并以此調(diào)整日常生活中發(fā)生的沖突和矛盾糾紛，

“習(xí)慣成自然”，成為大家共同遵守的準(zhǔn)則。從奴隸社會(huì)到封建社會(huì)，有些習(xí)慣即被統(tǒng)治階段上升為法律，同時(shí)有些習(xí)慣雖未上升為法律，但在特定區(qū)域中仍具有規(guī)范作用并不為法律所禁止。習(xí)慣始終存在于民間，并一直有效地規(guī)范、調(diào)整、指導(dǎo)著人們的生活和一定范圍內(nèi)的社會(huì)秩序。善良民俗習(xí)慣在民事審判實(shí)踐中的運(yùn)用

2、法律依據(jù)

民俗習(xí)慣作為人民法院審理案件，特別是民事案件具有法律依據(jù)。我國(guó)《民法通則》第6條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德”，《合同法》第22條、26條、60條等均包含了交易習(xí)慣的內(nèi)容，而《物權(quán)法》也規(guī)定“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定，法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣”。由此可見(jiàn)，習(xí)慣已經(jīng)成為人民法院審理案件的法律依據(jù)之一，在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，可依習(xí)慣對(duì)案件作出處理。秩序。善良民俗習(xí)慣在民事審判實(shí)踐中的運(yùn)用

2、現(xiàn)實(shí)的需要

法律在一定時(shí)期具有穩(wěn)定性，不可能朝令夕改，但隨著社會(huì)的發(fā)展，事物又是在不斷發(fā)展變化的，這樣就導(dǎo)致法律的穩(wěn)定性和事物的變化性相沖突，從而導(dǎo)致法律滯后。同時(shí)法律本身不可能面面具到，不可能涵蓋社會(huì)的方方面面，這就需要在法律與現(xiàn)實(shí)發(fā)生沖突時(shí)，尋求另一種解決糾紛的方法和依據(jù)。運(yùn)用人們長(zhǎng)期養(yǎng)成的善良習(xí)俗處理人們之間的爭(zhēng)議，更容易獲得大多數(shù)群眾的認(rèn)同和支持。

習(xí)慣規(guī)則只要不違反法律的基本原則和基本精神，就可以用來(lái)裁判個(gè)案，以此補(bǔ)充法律漏洞。陜西山陽(yáng)法院中運(yùn)用善良風(fēng)俗的基本情況

運(yùn)用民俗習(xí)慣調(diào)處民事案件，主要集中在婚姻家庭、婚約糾紛、繼承、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、相鄰關(guān)系、人身?yè)p害賠償?shù)劝讣小＝陙?lái)，山陽(yáng)法院運(yùn)用民俗習(xí)慣調(diào)處的民事案件占全部民事案件90%以上。審理婚姻糾紛的作法

我國(guó)幾千年的歷史文化早已形成了婚前給付聘禮、納彩的風(fēng)俗習(xí)慣。一些家庭為了給付婚前彩禮而債臺(tái)高筑，而在解除婚約或離婚時(shí)，男方可能會(huì)落得“人財(cái)兩空”的結(jié)果，極易引發(fā)矛盾，甚至引發(fā)惡性事件。因此在處理此類(lèi)案件中，將法律規(guī)定和客觀實(shí)際相結(jié)合，更多的運(yùn)用當(dāng)?shù)孛袼琢?xí)慣對(duì)案件予以調(diào)解：如果是女方提出退婚或離婚的，女方應(yīng)當(dāng)退還男方給付的彩禮的全部或大部分；如是男方提出退婚或離婚的，女方可少退或不退男方給付的彩禮。通過(guò)運(yùn)用民俗習(xí)慣調(diào)解，男女雙方及家長(zhǎng)都能接受，使得糾紛得以圓滿(mǎn)解決。審理人身?yè)p害賠償案件的作法

在審理人身?yè)p害賠償案件中，遇到受害人有骨折的情況，醫(yī)生在傷者出院時(shí)往往醫(yī)囑繼續(xù)休息治療，卻沒(méi)有具體的時(shí)間。而受傷人起訴后往往要求侵權(quán)人支付出院后的護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)，侵權(quán)人往往以受害人無(wú)依據(jù)、法律無(wú)規(guī)定而拒賠，法院也往往依據(jù)最高法院人身?yè)p害賠償司法解釋的規(guī)定，認(rèn)為無(wú)醫(yī)療機(jī)構(gòu)意見(jiàn)而不予判賠。在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，完全可以“傷筋動(dòng)骨一百天”的民俗習(xí)慣來(lái)處理此類(lèi)案件，因?yàn)椤皞顒?dòng)骨一百天”就是指在傷筋、骨折之后最少需要100天的時(shí)間才能基本痊愈，100天是人體骨骼愈合所需的基本時(shí)間，具有一定的科學(xué)性。所有人基本上都知道，在此期間，患者必須臥床休息治療，飲食起居需要有人照顧，也不能從事體力勞動(dòng)，那么受害人的誤工、護(hù)理等費(fèi)用自然應(yīng)當(dāng)予以賠償。這樣既維護(hù)了受害者的利益，又能為侵權(quán)人所接受。積極運(yùn)用俗語(yǔ)、說(shuō)理說(shuō)法。

俗語(yǔ)是群眾所創(chuàng)造，并在群眾口語(yǔ)中流行廣泛，具有口語(yǔ)性和通俗性的語(yǔ)言，反映了人民生活經(jīng)驗(yàn)和愿望，具有民族性、鄉(xiāng)土情、針對(duì)性、情理性、中庸性，俗語(yǔ)通常都以“和為貴”為價(jià)值取向，追求息事寧人的調(diào)解效果。運(yùn)用俗語(yǔ)調(diào)處民事糾紛，有利于拉近法官與當(dāng)事人之間的距離，增強(qiáng)法官的親和力；有利于緩和化解當(dāng)事人之間的緊張氣氛，有利于提高民事訴訟糾紛的調(diào)解成功率和調(diào)解協(xié)議自覺(jué)履行率。更大限度的促進(jìn)和諧。山陽(yáng)法院專(zhuān)門(mén)收集、整理了

100余條處理民事糾紛的常用俗語(yǔ)

例如

：“一日夫妻百日恩”、“寧拆十座廟、不破一門(mén)親”、“年輕夫妻老來(lái)伴”、“天上下雨地下流，兩口子打架不記仇”

“堂前椅子輪流坐，媳婦也要做婆婆”、“狗不嫌家貧，兒不嫌母丑”、“要知父母心，懷中抱兒孫”、“遠(yuǎn)親不如近鄰”、“將心比”等；并將這些俗語(yǔ)印刷成冊(cè)，發(fā)放到每一個(gè)法官手中，以便于在處理民事糾紛中加以合理運(yùn)用。這些常用俗語(yǔ)，成為法院在民事審判工作中說(shuō)理說(shuō)法的有力工具。善良風(fēng)俗習(xí)慣在民事案件中的運(yùn)用原告（上訴人）：王運(yùn)模，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)。被告（被上訴人）：游華強(qiáng)、游華剛、游華容。原告王運(yùn)模農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)戶(hù)主系王運(yùn)模，成員為黃國(guó)鳳（王運(yùn)模之妻，已死亡）、王大偉（王運(yùn)模之子）、廖小利（王運(yùn)模之兒媳）、王奕（王運(yùn)模之孫女），承包期限為1998年6月至2028年6月。2008年11月14日被告游華強(qiáng)、游華剛、游華容之母賀大芬去世，隨后被安葬在原告位于銅梁縣舊縣鎮(zhèn)真武村7社承包地（水溝土）里，用地面積為十個(gè)平方米。2008年舊歷冬月21日王運(yùn)模因病去世。原告方與三被告就安葬一事經(jīng)多方組織多次調(diào)解未果。原告遂訴至法院，請(qǐng)求判決排除妨礙，恢復(fù)原狀，賠償損失2000元?！緦徟小恐貞c市銅梁縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告作為水溝土的合法土地承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)，被告將其母親埋葬于原告承包地里的行為應(yīng)事先征求原告方的同意。本案中被告未提供充足的證據(jù)予以證明，故被告的行為已經(jīng)侵犯了原告的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，依照物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定原告可以請(qǐng)求被告恢復(fù)原狀。但基于本案涉及到農(nóng)村喪葬風(fēng)俗習(xí)慣，依照我國(guó)的民間風(fēng)俗，被告母親既已下葬不宜再另行搬遷。但被告方的行為對(duì)原告的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)已造成了實(shí)際侵犯，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。參考銅梁縣農(nóng)村的糧食畝產(chǎn)量，計(jì)算至原告承包期滿(mǎn)，本院認(rèn)為被告賠償原告300元損失為宜。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第二條第三款、第三十七條、第一百二十五條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第七條的規(guī)定，判決：一、被告游華強(qiáng)、游華剛、游華容于本判決生效后三日內(nèi)共同賠償原告王運(yùn)模農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)300元；二、駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。判決宣判后，原告不服一審判決，向重慶市第一中級(jí)人民法院提起上訴，稱(chēng)：被告侵犯了原告的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，原判卻依據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣判案，是嚴(yán)重的有法不依。二審法院認(rèn)為，上訴人放棄要求被上訴人排除妨礙、恢復(fù)原狀的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)予支持。但上訴人堅(jiān)持要求被上訴人賠償損失，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。但賠償數(shù)額不能僅以所占土地面積進(jìn)行計(jì)算，應(yīng)同時(shí)考慮民間風(fēng)俗及精神損害，酌情主張2000元為宜。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、維持重慶市銅梁縣人民法院（2009）銅法民初字第149號(hào)民事判決第二項(xiàng)；二、變更重慶市銅梁縣人民法院（2009）銅法民初字第149號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：游華強(qiáng)、游華剛、游華容于本判決生效后三日內(nèi)共同賠償王運(yùn)模農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)2000元。五當(dāng)代中國(guó)法的法源（一）以憲法為核心，以制定法為主的表現(xiàn)形式（二）當(dāng)代中國(guó)法的法的正式淵源：1、憲法；2、法律；3、行政法規(guī)；4、地方性法規(guī)；5、自治法規(guī)；6、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)；7、特別行政區(qū)的法律與法規(guī)；8、國(guó)際條約與協(xié)定五當(dāng)代中國(guó)法的法源（一）以憲法為核心，以制定法為主的表現(xiàn)形式（二）當(dāng)代中國(guó)法的法的正式淵源（二）當(dāng)代中國(guó)法的非正式淵源：1、習(xí)慣；2、政策；3、判例（法）：1）不符合中國(guó)國(guó)情；2）法官缺乏這方面的能力；3）本身存在不足。第二節(jié)法的分類(lèi)一、國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法：按照制定法律主體的區(qū)別。二、公法與私法：以是否保護(hù)公共利益和個(gè)人利益。三、成文法與不成文法：以法的創(chuàng)新方式和表達(dá)方式。四、實(shí)體法和程序法：以法規(guī)定的內(nèi)容不同和價(jià)值取向的不同。五、根本法與普通法：以效力等級(jí)、基本內(nèi)容和制定程序的不同。六、一般法和特別法：按照法的適用范圍的不同。公法、私法（和社會(huì)法）羅馬法學(xué)家烏爾比安第一個(gè)提出：“公法是有關(guān)羅馬國(guó)家穩(wěn)定的法，私法是涉及個(gè)人利益的法。事實(shí)上，它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人?！?/p>

公法、私法（和社會(huì)法）查士丁尼《法學(xué)階梯》肯定了該理論：“公法是關(guān)系到羅馬人的公共事務(wù)之狀況的法律；私法是關(guān)系個(gè)人的法律?！绷_馬帝國(guó)拜占庭皇帝查士丁尼，在位期間(527—565年)下令編寫(xiě)的一部法學(xué)教科書(shū)：《法學(xué)階梯》公法、私法（和社會(huì)法）公法和私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)及范圍1、斯拉蒂斯[美]《法哲學(xué)》提出了五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)1）公權(quán)力主體論；2）服從說(shuō)；3）強(qiáng)制規(guī)范論或任意規(guī)范論；4）利益論；5）折衷說(shuō)；2、范圍：除公私法外，還有社會(huì)法社會(huì)法的產(chǎn)生與發(fā)展

20世紀(jì)末以來(lái)，對(duì)公法和私法作整體性研究的趨勢(shì)愈加明顯，公私法的界限開(kāi)始模糊，為了方便法律的適用和法律研究，對(duì)法律進(jìn)一步分類(lèi)非常必要。拉德布魯赫首先提出了社會(huì)法的概念。社會(huì)法

1、概念：社會(huì)法以社會(huì)利益、公平和諧為本位，其主體是公眾，主要是指處于社會(huì)相對(duì)弱勢(shì)地位的人，如勞動(dòng)者、消費(fèi)者、患者。社會(huì)法2、社會(huì)法調(diào)整的對(duì)象是市場(chǎng)主體與社會(huì)之間所形成的關(guān)系，其法律調(diào)整方式是政策性平衡，目的是減少市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)所導(dǎo)致的社會(huì)公害，使風(fēng)險(xiǎn)分散、轉(zhuǎn)移，讓作為整體的社會(huì)分擔(dān)，以減少市場(chǎng)主體的損失，特別是向保護(hù)弱勢(shì)群體的權(quán)利方面傾斜，體現(xiàn)社會(huì)的互助合作的精神，保障社會(huì)利益。

社會(huì)法

3、社會(huì)法的立法的價(jià)值：周全體現(xiàn)各種利益主體要求，追求社會(huì)的公平和諧。保護(hù)社會(huì)利益是社會(huì)法的本質(zhì)要求。

社會(huì)利益是公眾對(duì)社會(huì)文明狀態(tài)的一種愿望和需求，主要包括：1、公共秩序的和平與安全；2、經(jīng)濟(jì)秩序的健康、安全及效率化；3、社會(huì)資源的合理保存與利用；4、對(duì)社會(huì)弱者利益的保障、公共道德的維護(hù)；5、人類(lèi)朝文明方向發(fā)展的條件等方面。

程序法運(yùn)用：辛普森案

1994年6月12日午夜，在辛普森前妻妮可的公寓門(mén)前，妮可和男友古德曼雙雙倒在血泊之中。6月16日，警方經(jīng)過(guò)周密查證和詳細(xì)分析之后，宣布辛普森是殺死這兩人的唯一兇嫌而發(fā)出逮捕令，并被抓獲。

辛普森案因而被稱(chēng)作“世紀(jì)性審判”。經(jīng)過(guò)474天的審理，1995年10月3日，由絕大多數(shù)黑人組成的陪審團(tuán)在分析了113位證人的1105份證詞后，審判辛普森無(wú)罪。當(dāng)天上午，美國(guó)包括總統(tǒng)在內(nèi)的1.5億人都停下了工作注視著電視實(shí)況轉(zhuǎn)播。受害者親屬對(duì)判決不滿(mǎn)，又將他告到民事法院，1997年，親屬獲得了3350萬(wàn)美元。

辛普森搶劫案開(kāi)審2007年9月，辛普森糾集五名同伙闖入拉斯維加斯一家旅館，從兩個(gè)體育用品商處搶劫了700多件體育紀(jì)念品。這五個(gè)同伙中，絕大多數(shù)有一連串的犯罪記錄。更重要的是，其中有人持有槍支。受害人在被搶劫后，隨即報(bào)警。警方接到報(bào)案后，很快逮捕了辛普森。辛普森搶劫罪名成立2008年10月3日，在美國(guó)拉斯維加斯的克拉克縣地區(qū)法院，前橄欖球明星辛普森聽(tīng)到自己罪名成立的裁決。美國(guó)檢察機(jī)關(guān)對(duì)其提出12項(xiàng)指控，其中包括綁架、持械搶劫和攻擊等7項(xiàng)重罪。陪審團(tuán)作出裁決，認(rèn)定前橄欖球明星辛普森所受12項(xiàng)指控全部成立。12月5日作出宣判，被判有期徒刑33年。

第三節(jié)法的效力

一、法的效力

（一）含義：

1、廣義：法律（規(guī)范和非規(guī)范）對(duì)所有人產(chǎn)生的普遍的約束力和強(qiáng)制力。

2、狹義：指法律（規(guī)范）的生效范圍或適用范圍。對(duì)人、對(duì)事、時(shí)間和空間的效力。包括法律效力的范圍和效力層次兩方面的問(wèn)題。通常所說(shuō)的法律效力僅指狹義。法的效力是法的生命。把握法的效力必須把握兩個(gè)維度：一是“強(qiáng)制與保障”，二是價(jià)值與功能。

第三節(jié)法的效力一、法的效力二、法的效力與法的實(shí)效

法的實(shí)效是指法產(chǎn)生了預(yù)期的實(shí)際效果，法的效力則是指保證法實(shí)施的約束力，其實(shí)際結(jié)果有兩種可能，即立法目的的實(shí)現(xiàn)和未實(shí)現(xiàn)。1、法的效力體現(xiàn)了法的屬性，既表明了法的價(jià)值與權(quán)威，也反映了法的本質(zhì)；而法的實(shí)效注重的是法的實(shí)際效果！2、法的效力屬于“應(yīng)然”的范疇，而法的實(shí)效屬于“實(shí)然”的范疇。3、法的效力主要依賴(lài)法律形式的有效性，法的實(shí)效主要依賴(lài)主體的自覺(jué)性。4、法的效力是說(shuō)明，法律實(shí)效是實(shí)際實(shí)施狀態(tài)。5、法律效力是統(tǒng)一（一定的）的，法律實(shí)效是變量，不確定。聯(lián)系：1、法的實(shí)效的實(shí)現(xiàn)是以法的效力為前提的；2、法的實(shí)效是法的效力實(shí)際存在的一個(gè)前提。2009年04月27日溫州，65名犯罪嫌疑人在廣場(chǎng)示眾2009年，溫州市開(kāi)展打擊整治“兩搶”犯罪大會(huì)戰(zhàn)。1月至3月，全市“兩搶”案件接警數(shù)比去年下降31.3%，破獲“兩搶”案件755起，刑拘“兩搶”案件犯罪嫌疑人564名，追繳各類(lèi)贓款贓物折合人民幣150余萬(wàn)元。溫州市有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人在公開(kāi)宣判處理大會(huì)上說(shuō)，這次大會(huì)，是壯“嚴(yán)打”聲威、掀“嚴(yán)打”高潮、長(zhǎng)群眾志氣、滅不法分子威風(fēng)的重要標(biāo)志。今后，將全年保持高壓態(tài)勢(shì)，以深入推進(jìn)“平安溫州”建設(shè)，切實(shí)提高人民群眾的安全感和滿(mǎn)意度。溫州大學(xué)法學(xué)教授方益權(quán)認(rèn)為:召開(kāi)公開(kāi)宣判大會(huì)，對(duì)于震懾犯罪、鼓舞群眾、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，發(fā)揮審判的教育和懲治功能等都有重要意義。從法治原則上看，公開(kāi)審判原則包括人民法院對(duì)訴訟案件的公開(kāi)審理和公開(kāi)宣判兩個(gè)方面。而公開(kāi)宣判的方式，可以以傳統(tǒng)的宣讀判決書(shū)、張貼判決書(shū)等方式進(jìn)行，也可以以法院通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)公布開(kāi)庭公告、直播案件的審理、宣判的方式進(jìn)行，還可以以召開(kāi)公開(kāi)宣判大會(huì)的方式進(jìn)行，這些方式?jīng)]有本質(zhì)的差異。從審判的社會(huì)價(jià)值上看，公開(kāi)宣判大會(huì)是對(duì)當(dāng)事人及人民群眾進(jìn)行法制宣傳教育最鮮活的題材。但也有的法學(xué)家不同意這一觀點(diǎn)。2008年11月26日陜西府谷押解三名殺人嫌犯游街引數(shù)萬(wàn)人圍觀嫌犯張宏懷等3人被押回府谷。三、法的效力范圍法的效力范圍是指法的適用范圍或生效范圍，就是對(duì)