法理學(xué)五章第淵源分類效力

第五章法律淵源、分類和效力第一節(jié)法的淵源

對比：

立法者視角的法的淵源和法官視角的法的淵源：1、立法者視角的法律淵源僅限于制定法和習(xí)慣法。2法官視角的法（律）淵源，以制定法為主，但不限于制定法，除習(xí)慣法外，還包括更廣泛的內(nèi)容。

第一節(jié)法的淵源一、法律淵源的含義：最早出現(xiàn)在古羅馬法學(xué)中，指法律效力的源泉?，F(xiàn)在一般是指那些來源不同（制定法與非制定法、立法機關(guān)制定與政府制定等等）、因而具有法的不同效力意義和作用的法的根源。

關(guān)于法的淵源的討論

1、立法者的法淵源和法官視角的法的淵源2、我國有學(xué)者把法的淵源稱為法官法淵源

是指法官發(fā)現(xiàn)法律的特定領(lǐng)域，即法官在判案時尋找法律的地方或法律的方向。分析：以上觀點實際上是分析法學(xué)的觀點?，F(xiàn)代法學(xué)的一個重要發(fā)展趨勢就是由立法中心主義向司法中心主義轉(zhuǎn)換。

人類長期以來都是以立法主義為中心的，法律就是制定法律和認(rèn)可法律。但法律的真正生命力是法律的適用，因此從法官的視角認(rèn)識法律的淵源才能認(rèn)識法律淵源的本質(zhì)。關(guān)于法律淵源=法律形式的討論

二、法的淵源的類別（二）成文法（制定法）1、規(guī)范性法律文件；2、非規(guī)范性法律文件；3、國際法（二）不成文法（非制定法）1、習(xí)慣法；2、判例法；3、慣例貴州省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃辦公室

吳大華法官視角的法的淵源（一）法律發(fā)現(xiàn)的領(lǐng)域

法律發(fā)現(xiàn)是對法律過程的描述，但一般都有認(rèn)為司法就是法律適用，即司法就是法律的實踐過程?；趥鹘y(tǒng)的分權(quán)理論，法律發(fā)現(xiàn)是立法者的任務(wù)，立法者不是“創(chuàng)造”法律，而是在現(xiàn)實的社會關(guān)系中發(fā)現(xiàn)法律，并用立法的形式表述法律。法律發(fā)現(xiàn)是指司法意義上的法律發(fā)現(xiàn)。不同的學(xué)派對法律和法律淵源有不同的理解1、自然學(xué)：法官應(yīng)首先到實在法形式中尋找法源，但最終還是要在法律價值中尋找最高的法源；2、社會法學(xué)：實在法應(yīng)與其社會根源保持一致，如產(chǎn)生矛盾，則應(yīng)到社會關(guān)系中尋找實際有效的法律；3、規(guī)范（分析）法學(xué)：到構(gòu)成法律形式的各種規(guī)則的分類中去發(fā)現(xiàn)法律，其他規(guī)范形式不是法律。不同的學(xué)派對法律和法律淵源有不同的理解

當(dāng)代的法律解釋學(xué)理論一般都是從綜合性的角度去理解：以規(guī)范法學(xué)（分析法學(xué)）為主，以社會法學(xué)和自然法學(xué)為輔，在名詞的表述上：

1、法律一般是指制定法和判例法；

2、法主要是指自然法學(xué)和社會法學(xué)所講的法。法官視角的法律法律發(fā)現(xiàn)的順序所遵循的原則：1、特別法優(yōu)于一般法；2、后法優(yōu)于前法；3、契約優(yōu)于一般法；4、國際法優(yōu)于國內(nèi)法判例法

是基于法院的判決而形成的具有法律效力的判定，對以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。判例法是英美法系國家的主要法律淵源，相對于大陸法系國家的成文法（制定法）而言的。判例法的來源不是立法機構(gòu)，而是法官對案件的審理結(jié)果，是司法者創(chuàng)造的，因此判例法又稱為法官法或普通法。

判例法的基本思想是承認(rèn)法律本身是不可能完備的，立法者只可能注重于一部法律的原則性條款，法官在遇到具體案情時，應(yīng)根據(jù)具體情況和法律條款的實質(zhì)，作出具體的解釋和判定。其基本原則是“遵循先例”：法院審理案件時，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據(jù)；對于本院和上級法院已經(jīng)生效的判決所處理過的問題，如果再遇到與其相同或相似的案件，在沒有新情況和提不出更充分的理由時，就不得做出與過去的判決相反或不一致的判決。判例法制度最早產(chǎn)生于中世紀(jì)的英國，目前美國是最典型的實行判例法的國家。美國法院對判例的態(tài)度非常靈活，如果先例適合于眼下的案例，則遵循；如果先例不適合眼下的案例，那么法院可以拒絕適用先例，或者另行確立一個新的法律原則而推翻原來的判例。美國判例法的約束力：在同一法律系統(tǒng)，下級服從上級，如果涉及另一系統(tǒng)的問題，則要互相尊重。正確理解判例法的概念，要注意以下幾個方面的問題：1、判例法是一種法律淵源，而不是一種適用法律的方法。判例法的精神實質(zhì)是要求法院將判例作為處理今后相同或相似案件的依據(jù)，體現(xiàn)的是其規(guī)范效力，在這一層面上它與成文法或制定法具有相同的意義2、判例法不等于判例。判例法是指以判例作為法律的表現(xiàn)形式，而不是判例本身。判例在任何國家都是存在的，即使是實行成文法的大陸法系國家，也重視判例的發(fā)布、編纂和整理工作。我國目前實行指導(dǎo)性案例指導(dǎo)性案例

是具有中國特色的法律術(shù)語，它與西方的“判例”有本質(zhì)上的區(qū)別。西方的“判例”具有法源的地位，法官在審理案件中可以直接適用，指導(dǎo)性案例則不具有這樣的地位。在現(xiàn)階段的中國，“指導(dǎo)性案例”分為三種：

1、最高人民法院發(fā)布；

2、最高人民檢察院發(fā)布；

3、公安部發(fā)布。指導(dǎo)性案例

2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，對法院系統(tǒng)的案例指導(dǎo)工作做了具體的規(guī)定。指導(dǎo)性案例

2012年4月14日，最高人民法院發(fā)布了第二批4個指導(dǎo)性案例：行政和民事案例各2個；

2012年9月18日，最高人民法院發(fā)布了第三批4個指導(dǎo)性案例，其中民事、刑事案例各2個；

2013年1月31日,最高人民法院關(guān)于發(fā)布第四批指導(dǎo)性案例：4個指導(dǎo)性案例，刑事和民事案例各2個。

2014年1月29日,最高人民法院關(guān)于發(fā)布第六批指導(dǎo)性案例：四個指導(dǎo)性案例，民事案例三個，行政案例一個。權(quán)威性（立法）法源1、習(xí)慣法，在國內(nèi)法體系中屬于被認(rèn)可的法律；在國際法體系中屬于被公認(rèn)的法律。是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和。在現(xiàn)代法律體系中，習(xí)慣法的作用大大減弱了，除了在非洲一些國家習(xí)慣法仍然在實際上起著比較大的作用外，習(xí)慣法已經(jīng)不是主要淵源。但是，習(xí)慣法仍然在一個國家的法律體系中發(fā)揮著重要的作用。

羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為，“在無成文法可循的情況下，那些長久的習(xí)慣常常被當(dāng)作法和法律來遵守?！绷_馬皇帝尤里安認(rèn)為，“沒有理由不把根深蒂固的習(xí)慣作為法律來遵守（人們稱它是由習(xí)俗形成的法）。事實上，我們遵守它們僅僅是因為人民決定接受它們。那些在無成文法的情況下人民所接受的東西，也有理由為所有人所遵守?！?/p>

從法產(chǎn)生的歷史考察，習(xí)慣法是法律的最早淵源形式，它先于國家的存在而存在，如羅馬的十二表法、兩河流域的烏爾納姆法典和漢漠拉比法典都屬于習(xí)慣法。十二銅表法第四表家長權(quán)一、對畸形怪狀的嬰兒，應(yīng)即殺之二、家屬終身在家長權(quán)的支配下。家長得監(jiān)察之、毆打之、使作苦役，甚至出賣之或殺死之；縱使子孫擔(dān)任了國家高級公職的也一樣。

在我國的少數(shù)民族中，如藏族的婚俗：中就有一夫多妻與一妻多夫的形式，而西南地區(qū)的怒族、彝族、佤族、獨龍族、阿昌族、景頗族和苗族，東北地區(qū)的鄂溫克族、鄂倫春族等，都流行著一夫多妻的婚俗。藏族婚俗：一夫多妻與一妻多夫

西藏的一夫多妻與一婦多夫由來已久，是古代群婚習(xí)俗的遺跡。在1951年前的舊西藏，有許多一夫多妻的貴族家庭，主要是因為政治、經(jīng)濟(jì)的原因，通過婚姻貴族家庭可以擴(kuò)大自己的勢力范圍，可以鞏固自己的財產(chǎn)地位。這種家庭的妻子一般來說都分別來自不同的土司或部落。藏族婚俗：一夫多妻與一妻多夫

一些平民也實行一夫多妻。這種家庭一般是丈夫娶妻后又與妻妹同居，形成了事實上的夫妻關(guān)系。在這種家庭中，姊妹共夫，她們的地位是平等的，無妻妾之分，無貴賤之分。人們也不會對此非議，因為這在大家眼中看來是非常正常的事情。

侗族習(xí)慣法

貴州省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題

吳大華等2013-7一、研究成果的主要內(nèi)容和重要觀點

成果《侗族習(xí)慣法研究》共分九章，即“緒論”、“侗族習(xí)慣法的萌生與發(fā)展”、“侗族習(xí)慣法的表現(xiàn)形式”、“侗族習(xí)慣法的內(nèi)容”、“侗族古代的法典——《約法款》”“侗族習(xí)慣法的罰則”、“侗族習(xí)慣法的普及”、“糾紛的解決”、“案例選析”和“侗族習(xí)慣法的變遷”。此外，書后還附有作者近年來收集或親譯的侗族款約。古老的款約法、現(xiàn)代的承襲于傳統(tǒng)侗族習(xí)慣法的村規(guī)民約以及人們心中實際發(fā)揮作用的習(xí)慣規(guī)約共同組成了今天我們的研究對象——侗族習(xí)慣法。本書透過侗族習(xí)慣法的產(chǎn)生、發(fā)展與演變，從內(nèi)容到實施，從宏觀到微觀、從理論到實踐、從局外到本土，運用法學(xué)與民族學(xué)相結(jié)合的多元化研究角度，對侗族習(xí)慣法進(jìn)行了全面、細(xì)致地闡釋，向讀者展示了侗族傳統(tǒng)法文化真實生動的圖景。侗族習(xí)慣法

早期侗族沒有文字，但侗族社會卻有著成形于侗族人日常生活、勞作中，以及與自然的交感中，功能齊全、權(quán)威性極強的款約。經(jīng)過歷史發(fā)展以及漢族文化的影響，這些款約形成了獨特的文本形式，即石頭文本、款詞文本和碑刻文本。

《約法款》，是通過各地款組織共同豎碑盟誓而制定的，并通過歷代款師代代口頭傳承下來。如今傳承于世的作為整個款組織的法律規(guī)約共有18條，通稱為“六面陰規(guī)”、“六面陽規(guī)”、“六面威規(guī)”。

約法款中的“款約”是組織約法的款詞。流傳于三江縣的《約法款》共１８條７５６句，分三部分：第一，《六面陰規(guī)》，即重罪，死刑。第二，《六面陽規(guī)》，罪行較輕，處以罰款或敲鑼喊寨（游村自我揭露罪行）。第三，《六面威規(guī)》，違犯了社會公德，給予批評勸教。在諸多少數(shù)民族習(xí)慣法中，唯有侗族習(xí)慣法通過以類似憲法性質(zhì)的約法款為依據(jù)，創(chuàng)設(shè)了很多關(guān)于生活、生產(chǎn)、婚姻等方面的規(guī)約，并以此成為侗族社會的法律體系，這是侗族習(xí)慣法不同于其他少數(shù)民族習(xí)慣法的特別之處，也是侗族習(xí)慣法文化的魅力之處。侗族習(xí)慣法本成果主要觀點可歸納為以下幾個方面：

第一，就其內(nèi)容構(gòu)成看，侗族習(xí)慣法主要包括它要解決的實際問題及習(xí)慣法條款自身所涵蓋的實際內(nèi)容。與國家法相比，1，習(xí)慣法是氏族、村寨、部落自行議定、自我約束的節(jié)律戒律，在民間約定俗成，口頭傳承，是一種口頭約法。2，它將實體法和訴訟法合二而一，不像國家法那樣兩者涇渭分明。3，即便是就實體法而言，習(xí)慣法也門類不分，不像國家法那樣分門別類、條目繁多各有所適。侗族習(xí)慣法還是一種自成體系的民間約法。它將約法編成聲韻和諧，瑯瑯上口，生動形象的詩句，通過世代傳唱款詞、民歌，便于念誦和記憶，可以家喻戶曉。這些款約成為了今天寶貴的文化遺產(chǎn)，并見證了帶有原始契約色彩，以《約法款》為主體的侗族傳統(tǒng)社會的法律制度侗族習(xí)慣法第二，《約法款》是侗族古代的法典，也是侗族習(xí)慣法文化的與眾不同之處。《約法款》形成的社會基礎(chǔ)是為了維護(hù)一方平安，款組織需要有一種大家公認(rèn)的行為準(zhǔn)則或行為規(guī)范?！都s法款》形成的歷史條件是漢文化的廣泛傳入。隨著漢文化的廣泛傳入，一些侗族子弟有了學(xué)習(xí)漢語漢文并借用漢字記錄本民族語言的條件。侗族“成文法”由此產(chǎn)生。

侗族習(xí)慣法

第三，在侗族習(xí)慣法中，侗族習(xí)慣法罰則是為了保障侗族習(xí)慣法的權(quán)威和效力，保證全體社會成員能一體遵循，侗族習(xí)慣法罰則的特點表現(xiàn)在以下幾個方面：1、在性質(zhì)上，侗族習(xí)慣法罰則具有群體性、民主性、契約性和強制性。2、侗族習(xí)慣法罰則在內(nèi)容上規(guī)定完備且制度健全。侗族習(xí)慣法

第四，傳統(tǒng)侗族社會內(nèi)部的民事糾紛，大多是通過調(diào)解的辦法解決，老人、族長、寨老、歌師、款師、款首以及當(dāng)事人信任的任何人都可以充當(dāng)調(diào)解人。

調(diào)解人一般不取報酬，只盡義務(wù)。針對不同糾紛，調(diào)解人采取的方式也不一?！案枧c法的結(jié)合”是具有民族特色的調(diào)解方式之一。此外，侗族社會是一個重內(nèi)治的社會，侗族人民心地善良，但對各種丑惡的社會行為卻疾惡如仇，并運用傳統(tǒng)習(xí)慣法給予堅決打擊。侗族習(xí)慣法處治罪犯的方式方法很多，但有一個總的規(guī)則，這就是家治或族治。

家治，就是由家庭內(nèi)部來對案犯進(jìn)行處治。若家庭內(nèi)部不予處理，房族、村寨或款組織才出面處治。侗族習(xí)慣法

二、成果的學(xué)術(shù)價值、應(yīng)用價值，以及社會影響和效益

第一，自20世紀(jì)80年代在中國大地上興起的“文化研究熱潮”中，侗族文化特別受到中外民族學(xué)、人類學(xué)研究者的青睞，引起世人的廣泛關(guān)注。

第二，我國將長期處于社會主義初級階段的基本國情，決定我們在社會轉(zhuǎn)型期不可避免地面臨著社會矛盾糾紛凸顯的嚴(yán)峻現(xiàn)實。我國是一個多民族的國家，如何將完備的法律制度踐行于我國情況各異的少數(shù)民族地區(qū)的矛盾糾紛中，是一個具有高度現(xiàn)實意義和挑戰(zhàn)性的課題。

第三，本成果透過侗族習(xí)慣法的產(chǎn)生、發(fā)展與演變，內(nèi)容與實施，從宏觀到微觀、從理論到實踐、從局外到本土，運用法學(xué)與民族學(xué)相結(jié)合的多元化研究角度，對侗族習(xí)慣法進(jìn)行了全面、細(xì)致地闡釋，展示了作者觀看到的侗族傳統(tǒng)法文化真實生動的圖景。

權(quán)威性法（立法）源淵2、契約（條約）：契約是英美法系的稱謂；大陸法系稱合同。

從法律效力來講，契約對雙方當(dāng)事具有約束力，但對法官也是有約束力。補充性法的源淵1、公平正義觀念；2、善良風(fēng)俗、公共秩序及民間規(guī)則；3、公共政策；4、事物的本質(zhì)；5、法理學(xué)說。善良民俗習(xí)慣在民事審判實踐中的運用

1、歷史背景：我國是一個多民族的國家，擁有幾千年的歷史，在這悠久的歷史長河中，經(jīng)歷了從習(xí)慣到法治的演變。原始社會沒有法律，人們在長期的生產(chǎn)、生活中逐漸形成了固有的習(xí)慣，并以此調(diào)整日常生活中發(fā)生的沖突和矛盾糾紛，

“習(xí)慣成自然”，成為大家共同遵守的準(zhǔn)則。從奴隸社會到封建社會，有些習(xí)慣即被統(tǒng)治階段上升為法律，同時有些習(xí)慣雖未上升為法律，但在特定區(qū)域中仍具有規(guī)范作用并不為法律所禁止。習(xí)慣始終存在于民間，并一直有效地規(guī)范、調(diào)整、指導(dǎo)著人們的生活和一定范圍內(nèi)的社會秩序。善良民俗習(xí)慣在民事審判實踐中的運用

2、法律依據(jù)

民俗習(xí)慣作為人民法院審理案件，特別是民事案件具有法律依據(jù)。我國《民法通則》第6條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德”，《合同法》第22條、26條、60條等均包含了交易習(xí)慣的內(nèi)容，而《物權(quán)法》也規(guī)定“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定，法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣”。由此可見，習(xí)慣已經(jīng)成為人民法院審理案件的法律依據(jù)之一，在法律沒有規(guī)定的情況下，可依習(xí)慣對案件作出處理。秩序。善良民俗習(xí)慣在民事審判實踐中的運用

2、現(xiàn)實的需要

法律在一定時期具有穩(wěn)定性，不可能朝令夕改，但隨著社會的發(fā)展，事物又是在不斷發(fā)展變化的，這樣就導(dǎo)致法律的穩(wěn)定性和事物的變化性相沖突，從而導(dǎo)致法律滯后。同時法律本身不可能面面具到，不可能涵蓋社會的方方面面，這就需要在法律與現(xiàn)實發(fā)生沖突時，尋求另一種解決糾紛的方法和依據(jù)。運用人們長期養(yǎng)成的善良習(xí)俗處理人們之間的爭議，更容易獲得大多數(shù)群眾的認(rèn)同和支持。

習(xí)慣規(guī)則只要不違反法律的基本原則和基本精神，就可以用來裁判個案，以此補充法律漏洞。陜西山陽法院中運用善良風(fēng)俗的基本情況

運用民俗習(xí)慣調(diào)處民事案件，主要集中在婚姻家庭、婚約糾紛、繼承、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、相鄰關(guān)系、人身損害賠償?shù)劝讣?。近三年來，山陽法院運用民俗習(xí)慣調(diào)處的民事案件占全部民事案件90%以上。審理婚姻糾紛的作法

我國幾千年的歷史文化早已形成了婚前給付聘禮、納彩的風(fēng)俗習(xí)慣。一些家庭為了給付婚前彩禮而債臺高筑，而在解除婚約或離婚時，男方可能會落得“人財兩空”的結(jié)果，極易引發(fā)矛盾，甚至引發(fā)惡性事件。因此在處理此類案件中，將法律規(guī)定和客觀實際相結(jié)合，更多的運用當(dāng)?shù)孛袼琢?xí)慣對案件予以調(diào)解：如果是女方提出退婚或離婚的，女方應(yīng)當(dāng)退還男方給付的彩禮的全部或大部分；如是男方提出退婚或離婚的，女方可少退或不退男方給付的彩禮。通過運用民俗習(xí)慣調(diào)解，男女雙方及家長都能接受，使得糾紛得以圓滿解決。審理人身損害賠償案件的作法

在審理人身損害賠償案件中，遇到受害人有骨折的情況，醫(yī)生在傷者出院時往往醫(yī)囑繼續(xù)休息治療，卻沒有具體的時間。而受傷人起訴后往往要求侵權(quán)人支付出院后的護(hù)理費、誤工費，侵權(quán)人往往以受害人無依據(jù)、法律無規(guī)定而拒賠，法院也往往依據(jù)最高法院人身損害賠償司法解釋的規(guī)定，認(rèn)為無醫(yī)療機構(gòu)意見而不予判賠。在法律沒有規(guī)定的情況下，完全可以“傷筋動骨一百天”的民俗習(xí)慣來處理此類案件，因為“傷筋動骨一百天”就是指在傷筋、骨折之后最少需要100天的時間才能基本痊愈，100天是人體骨骼愈合所需的基本時間，具有一定的科學(xué)性。所有人基本上都知道，在此期間，患者必須臥床休息治療，飲食起居需要有人照顧，也不能從事體力勞動，那么受害人的誤工、護(hù)理等費用自然應(yīng)當(dāng)予以賠償。這樣既維護(hù)了受害者的利益，又能為侵權(quán)人所接受。積極運用俗語、說理說法。

俗語是群眾所創(chuàng)造，并在群眾口語中流行廣泛，具有口語性和通俗性的語言，反映了人民生活經(jīng)驗和愿望，具有民族性、鄉(xiāng)土情、針對性、情理性、中庸性，俗語通常都以“和為貴”為價值取向，追求息事寧人的調(diào)解效果。運用俗語調(diào)處民事糾紛，有利于拉近法官與當(dāng)事人之間的距離，增強法官的親和力；有利于緩和化解當(dāng)事人之間的緊張氣氛，有利于提高民事訴訟糾紛的調(diào)解成功率和調(diào)解協(xié)議自覺履行率。更大限度的促進(jìn)和諧。山陽法院專門收集、整理了

100余條處理民事糾紛的常用俗語

例如

：“一日夫妻百日恩”、“寧拆十座廟、不破一門親”、“年輕夫妻老來伴”、“天上下雨地下流，兩口子打架不記仇”

“堂前椅子輪流坐，媳婦也要做婆婆”、“狗不嫌家貧，兒不嫌母丑”、“要知父母心，懷中抱兒孫”、“遠(yuǎn)親不如近鄰”、“將心比”等；并將這些俗語印刷成冊，發(fā)放到每一個法官手中，以便于在處理民事糾紛中加以合理運用。這些常用俗語，成為法院在民事審判工作中說理說法的有力工具。善良風(fēng)俗習(xí)慣在民事案件中的運用原告（上訴人）：王運模，農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶。被告（被上訴人）：游華強、游華剛、游華容。原告王運模農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶戶主系王運模，成員為黃國鳳（王運模之妻，已死亡）、王大偉（王運模之子）、廖小利（王運模之兒媳）、王奕（王運模之孫女），承包期限為1998年6月至2028年6月。2008年11月14日被告游華強、游華剛、游華容之母賀大芬去世，隨后被安葬在原告位于銅梁縣舊縣鎮(zhèn)真武村7社承包地（水溝土）里，用地面積為十個平方米。2008年舊歷冬月21日王運模因病去世。原告方與三被告就安葬一事經(jīng)多方組織多次調(diào)解未果。原告遂訴至法院，請求判決排除妨礙，恢復(fù)原狀，賠償損失2000元?！緦徟小恐貞c市銅梁縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告作為水溝土的合法土地承包經(jīng)營戶，被告將其母親埋葬于原告承包地里的行為應(yīng)事先征求原告方的同意。本案中被告未提供充足的證據(jù)予以證明，故被告的行為已經(jīng)侵犯了原告的土地承包經(jīng)營權(quán)，依照物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定原告可以請求被告恢復(fù)原狀。但基于本案涉及到農(nóng)村喪葬風(fēng)俗習(xí)慣，依照我國的民間風(fēng)俗，被告母親既已下葬不宜再另行搬遷。但被告方的行為對原告的土地承包經(jīng)營權(quán)已造成了實際侵犯，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。參考銅梁縣農(nóng)村的糧食畝產(chǎn)量，計算至原告承包期滿，本院認(rèn)為被告賠償原告300元損失為宜。據(jù)此，依照《中華人民共和國物權(quán)法》第二條第三款、第三十七條、第一百二十五條、《中華人民共和國民法通則》第七條的規(guī)定，判決：一、被告游華強、游華剛、游華容于本判決生效后三日內(nèi)共同賠償原告王運模農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶300元；二、駁回原告的其他訴訟請求。判決宣判后，原告不服一審判決，向重慶市第一中級人民法院提起上訴，稱：被告侵犯了原告的承包經(jīng)營權(quán)，原判卻依據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣判案，是嚴(yán)重的有法不依。二審法院認(rèn)為，上訴人放棄要求被上訴人排除妨礙、恢復(fù)原狀的訴訟請求，應(yīng)予支持。但上訴人堅持要求被上訴人賠償損失，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。但賠償數(shù)額不能僅以所占土地面積進(jìn)行計算，應(yīng)同時考慮民間風(fēng)俗及精神損害，酌情主張2000元為宜。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（三）項之規(guī)定，判決：一、維持重慶市銅梁縣人民法院（2009）銅法民初字第149號民事判決第二項；二、變更重慶市銅梁縣人民法院（2009）銅法民初字第149號民事判決第一項為：游華強、游華剛、游華容于本判決生效后三日內(nèi)共同賠償王運模農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶2000元。五當(dāng)代中國法的法源（一）以憲法為核心，以制定法為主的表現(xiàn)形式（二）當(dāng)代中國法的法的正式淵源：1、憲法；2、法律；3、行政法規(guī)；4、地方性法規(guī)；5、自治法規(guī)；6、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)；7、特別行政區(qū)的法律與法規(guī)；8、國際條約與協(xié)定五當(dāng)代中國法的法源（一）以憲法為核心，以制定法為主的表現(xiàn)形式（二）當(dāng)代中國法的法的正式淵源（二）當(dāng)代中國法的非正式淵源：1、習(xí)慣；2、政策；3、判例（法）：1）不符合中國國情；2）法官缺乏這方面的能力；3）本身存在不足。第二節(jié)法的分類一、國內(nèi)法和國際法：按照制定法律主體的區(qū)別。二、公法與私法：以是否保護(hù)公共利益和個人利益。三、成文法與不成文法：以法的創(chuàng)新方式和表達(dá)方式。四、實體法和程序法：以法規(guī)定的內(nèi)容不同和價值取向的不同。五、根本法與普通法：以效力等級、基本內(nèi)容和制定程序的不同。六、一般法和特別法：按照法的適用范圍的不同。公法、私法（和社會法）羅馬法學(xué)家烏爾比安第一個提出：“公法是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法，私法是涉及個人利益的法。事實上，它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人?！?/p>

公法、私法（和社會法）查士丁尼《法學(xué)階梯》肯定了該理論：“公法是關(guān)系到羅馬人的公共事務(wù)之狀況的法律；私法是關(guān)系個人的法律?！绷_馬帝國拜占庭皇帝查士丁尼，在位期間(527—565年)下令編寫的一部法學(xué)教科書：《法學(xué)階梯》公法、私法（和社會法）公法和私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)及范圍1、斯拉蒂斯[美]《法哲學(xué)》提出了五個標(biāo)準(zhǔn)1）公權(quán)力主體論；2）服從說；3）強制規(guī)范論或任意規(guī)范論；4）利益論；5）折衷說；2、范圍：除公私法外，還有社會法社會法的產(chǎn)生與發(fā)展

20世紀(jì)末以來，對公法和私法作整體性研究的趨勢愈加明顯，公私法的界限開始模糊，為了方便法律的適用和法律研究，對法律進(jìn)一步分類非常必要。拉德布魯赫首先提出了社會法的概念。社會法

1、概念：社會法以社會利益、公平和諧為本位，其主體是公眾，主要是指處于社會相對弱勢地位的人，如勞動者、消費者、患者。社會法2、社會法調(diào)整的對象是市場主體與社會之間所形成的關(guān)系，其法律調(diào)整方式是政策性平衡，目的是減少市場經(jīng)濟(jì)競爭所導(dǎo)致的社會公害，使風(fēng)險分散、轉(zhuǎn)移，讓作為整體的社會分擔(dān)，以減少市場主體的損失，特別是向保護(hù)弱勢群體的權(quán)利方面傾斜，體現(xiàn)社會的互助合作的精神，保障社會利益。

社會法

3、社會法的立法的價值：周全體現(xiàn)各種利益主體要求，追求社會的公平和諧。保護(hù)社會利益是社會法的本質(zhì)要求。

社會利益是公眾對社會文明狀態(tài)的一種愿望和需求，主要包括：1、公共秩序的和平與安全；2、經(jīng)濟(jì)秩序的健康、安全及效率化；3、社會資源的合理保存與利用；4、對社會弱者利益的保障、公共道德的維護(hù)；5、人類朝文明方向發(fā)展的條件等方面。

程序法運用：辛普森案

1994年6月12日午夜，在辛普森前妻妮可的公寓門前，妮可和男友古德曼雙雙倒在血泊之中。6月16日，警方經(jīng)過周密查證和詳細(xì)分析之后，宣布辛普森是殺死這兩人的唯一兇嫌而發(fā)出逮捕令，并被抓獲。

辛普森案因而被稱作“世紀(jì)性審判”。經(jīng)過474天的審理，1995年10月3日，由絕大多數(shù)黑人組成的陪審團(tuán)在分析了113位證人的1105份證詞后，審判辛普森無罪。當(dāng)天上午，美國包括總統(tǒng)在內(nèi)的1.5億人都停下了工作注視著電視實況轉(zhuǎn)播。受害者親屬對判決不滿，又將他告到民事法院，1997年，親屬獲得了3350萬美元。

辛普森搶劫案開審2007年9月，辛普森糾集五名同伙闖入拉斯維加斯一家旅館，從兩個體育用品商處搶劫了700多件體育紀(jì)念品。這五個同伙中，絕大多數(shù)有一連串的犯罪記錄。更重要的是，其中有人持有槍支。受害人在被搶劫后，隨即報警。警方接到報案后，很快逮捕了辛普森。辛普森搶劫罪名成立2008年10月3日，在美國拉斯維加斯的克拉克縣地區(qū)法院，前橄欖球明星辛普森聽到自己罪名成立的裁決。美國檢察機關(guān)對其提出12項指控，其中包括綁架、持械搶劫和攻擊等7項重罪。陪審團(tuán)作出裁決，認(rèn)定前橄欖球明星辛普森所受12項指控全部成立。12月5日作出宣判，被判有期徒刑33年。

第三節(jié)法的效力

一、法的效力

（一）含義：

1、廣義：法律（規(guī)范和非規(guī)范）對所有人產(chǎn)生的普遍的約束力和強制力。

2、狹義：指法律（規(guī)范）的生效范圍或適用范圍。對人、對事、時間和空間的效力。包括法律效力的范圍和效力層次兩方面的問題。通常所說的法律效力僅指狹義。法的效力是法的生命。把握法的效力必須把握兩個維度：一是“強制與保障”，二是價值與功能。

第三節(jié)法的效力一、法的效力二、法的效力與法的實效

法的實效是指法產(chǎn)生了預(yù)期的實際效果，法的效力則是指保證法實施的約束力，其實際結(jié)果有兩種可能，即立法目的的實現(xiàn)和未實現(xiàn)。1、法的效力體現(xiàn)了法的屬性，既表明了法的價值與權(quán)威，也反映了法的本質(zhì)；而法的實效注重的是法的實際效果！2、法的效力屬于“應(yīng)然”的范疇，而法的實效屬于“實然”的范疇。3、法的效力主要依賴法律形式的有效性，法的實效主要依賴主體的自覺性。4、法的效力是說明，法律實效是實際實施狀態(tài)。5、法律效力是統(tǒng)一（一定的）的，法律實效是變量，不確定。聯(lián)系：1、法的實效的實現(xiàn)是以法的效力為前提的；2、法的實效是法的效力實際存在的一個前提。2009年04月27日溫州，65名犯罪嫌疑人在廣場示眾2009年，溫州市開展打擊整治“兩搶”犯罪大會戰(zhàn)。1月至3月，全市“兩搶”案件接警數(shù)比去年下降31.3%，破獲“兩搶”案件755起，刑拘“兩搶”案件犯罪嫌疑人564名，追繳各類贓款贓物折合人民幣150余萬元。溫州市有關(guān)部門負(fù)責(zé)人在公開宣判處理大會上說，這次大會，是壯“嚴(yán)打”聲威、掀“嚴(yán)打”高潮、長群眾志氣、滅不法分子威風(fēng)的重要標(biāo)志。今后，將全年保持高壓態(tài)勢，以深入推進(jìn)“平安溫州”建設(shè)，切實提高人民群眾的安全感和滿意度。溫州大學(xué)法學(xué)教授方益權(quán)認(rèn)為:召開公開宣判大會，對于震懾犯罪、鼓舞群眾、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，發(fā)揮審判的教育和懲治功能等都有重要意義。從法治原則上看，公開審判原則包括人民法院對訴訟案件的公開審理和公開宣判兩個方面。而公開宣判的方式，可以以傳統(tǒng)的宣讀判決書、張貼判決書等方式進(jìn)行，也可以以法院通過互聯(lián)網(wǎng)公布開庭公告、直播案件的審理、宣判的方式進(jìn)行，還可以以召開公開宣判大會的方式進(jìn)行，這些方式?jīng)]有本質(zhì)的差異。從審判的社會價值上看，公開宣判大會是對當(dāng)事人及人民群眾進(jìn)行法制宣傳教育最鮮活的題材。但也有的法學(xué)家不同意這一觀點。2008年11月26日陜西府谷押解三名殺人嫌犯游街引數(shù)萬人圍觀嫌犯張宏懷等3人被押回府谷。三、法的效力范圍法的效力范圍是指法的適用范圍或生效范圍，就是對