第一章 商法概述

第一章商法概述第一節(jié)商事和商事活動(dòng)（商事的理解）一、商事的概念及其含義1、社會(huì)學(xué)：商品交換行為或買賣行為，指財(cái)物交換——通財(cái)鬻貨

2、經(jīng)濟(jì)學(xué)：以營(yíng)利為目的的各種商品交換行為——商業(yè)行為3、法學(xué)：是指營(yíng)利性主體所從事的一切營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)和事業(yè)的總稱。三層含義：(1)商事是對(duì)營(yíng)利性主體從事的各種活動(dòng)的概括；(2)商事是對(duì)各種持續(xù)性營(yíng)利行為的概括；(3)商事是對(duì)各種營(yíng)利性營(yíng)業(yè)的概括。二、現(xiàn)代商法中商事的范圍1、直接媒介財(cái)貨交易以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動(dòng)的——“固有商”；2、間接以媒介財(cái)貨交易為目的之營(yíng)業(yè)活動(dòng)——“輔助商”；3、行為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營(yíng)業(yè)活動(dòng)——“生產(chǎn)商”；

4、僅于輔助商或第三種商有牽連關(guān)系的營(yíng)業(yè)——“服務(wù)商”；第二節(jié)商法的概念和特征一、商法的概念商法又稱“商事法”，它是指規(guī)制營(yíng)利性主體的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，調(diào)整由其所生的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

形式意義上的商法，是指民商分立國(guó)家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。實(shí)質(zhì)意義上的商法，則是指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。商事普通法，是指調(diào)整商事基本關(guān)系的一般規(guī)則的總稱。商事特別法，又稱商部門法，它是指調(diào)整某一特定范圍的商事關(guān)系的商法規(guī)范的總稱。商事習(xí)慣法，則是指在社會(huì)商事實(shí)踐中自發(fā)形成并經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的，調(diào)整商事關(guān)系的習(xí)慣規(guī)則，它通常具有非成文性和行業(yè)性規(guī)則形式。二、商法的特征1、商法具有營(yíng)利性特征。2、商法具有較強(qiáng)的技術(shù)性。3、商法具有復(fù)合性和兼容性。4、商法具有國(guó)際性。第三節(jié)商法的調(diào)整對(duì)象一、對(duì)于商法調(diào)整對(duì)象的基本認(rèn)識(shí)

商法的調(diào)整對(duì)象是指由商法規(guī)范所調(diào)整的特定范圍的社會(huì)關(guān)系?；菊J(rèn)識(shí)：1、商法的調(diào)整對(duì)象本質(zhì)上是某種生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)關(guān)系。2、此種社會(huì)關(guān)系是由經(jīng)營(yíng)性主體所從事的營(yíng)利性營(yíng)業(yè)行為所形成的；3、其范圍包括了一定社會(huì)中生產(chǎn)、交換和分配各階段上形成的基礎(chǔ)經(jīng)濟(jì)關(guān)系；4、鑒于這一生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)關(guān)系在社會(huì)關(guān)系中的特殊地位，各國(guó)法律有必要在民法基本調(diào)整機(jī)制外，對(duì)其加以特別法調(diào)控。

二、關(guān)于商事關(guān)系與民事關(guān)系的差別(1)從主體上看，民事關(guān)系大多是以自然人為基本主體；商事關(guān)系則以商法人為基本主體。(2)從客體上看，民事關(guān)系的客體一般為特定物；商事關(guān)系的客體具有明顯的種類化趨勢(shì)。金融產(chǎn)品的定型化、標(biāo)準(zhǔn)化則更是與傳統(tǒng)商品的特征相異。(3)從目的性上看，民事關(guān)系一般以滿足主體的自身消費(fèi)需求為目的，而商事關(guān)系則以營(yíng)利即資本增值為目的。

(4)從對(duì)價(jià)關(guān)系上看，民事關(guān)系受市場(chǎng)波動(dòng)影響較小，對(duì)價(jià)關(guān)系基本上由價(jià)值決定；而商事關(guān)系完全受市場(chǎng)的操縱，其對(duì)價(jià)關(guān)系主要受供求關(guān)系決定。(5)從交易形式上看，民事交易具有個(gè)別的和偶然的性質(zhì)；而商事交易則表現(xiàn)為同種交易大量反復(fù)進(jìn)行，從而具有集團(tuán)交易和個(gè)性喪失的特點(diǎn)。(6)從交易方式上看，民事交易均是現(xiàn)貨交易；商事交易既有現(xiàn)貨交易，也有期貨期權(quán)交易，還有其他復(fù)雜的金融衍生產(chǎn)品的交易。(7)從交易種類上看，民事交易僅有簡(jiǎn)單的買賣、租賃、借貸等幾種；商事交易的種類繁多，從買賣商發(fā)展到投資商、服務(wù)商，從制造商發(fā)展到經(jīng)紀(jì)商、運(yùn)輸商、保險(xiǎn)商、證券商、廣告商、管理商等。(8)從功能上看，民事交易是為了穩(wěn)定個(gè)人、家族等基本的生活秩序；商事交易則是為了建立一種以現(xiàn)代企業(yè)組織為核心的合理利用有限資源的市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。第四節(jié)商法的原則與體系一、商法的原則（一）商主體嚴(yán)格法定原則1、商主體類型法定2、商主體內(nèi)容法定3、商主體登記法定（二）保障交易確定性原則1、事實(shí)揭示義務(wù)2、禁止欺詐和不正當(dāng)交易（三）維護(hù)市場(chǎng)正常運(yùn)行原則1、市場(chǎng)準(zhǔn)入；2、商事分解；3、風(fēng)險(xiǎn)分散；4、市場(chǎng)退出；（四）提高交易效益原則1、保護(hù)營(yíng)利；2、交易簡(jiǎn)便；3、交易迅捷；（五）保障交易安全1、公示主義；2、要式主義3、外觀主義；4、嚴(yán)格責(zé)任二、商法的體系1、商主體法2、商行為法3、公司法4、破產(chǎn)法5、證券法6、票據(jù)法7、保險(xiǎn)法8、海商法第五節(jié)商法的歷史沿革一、中世紀(jì)的商人習(xí)慣法（11世紀(jì)16世紀(jì)）（一）商人習(xí)慣法產(chǎn)生的根源首先是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和城市經(jīng)濟(jì)，特別是海外交易的發(fā)展。其次，商人階級(jí)的出現(xiàn)。再次，政治和宗教因素。最后，商人在商業(yè)實(shí)踐中需要并建立了商法規(guī)則。（二）中世紀(jì)商人習(xí)慣法的特征特征：1、內(nèi)容為海事習(xí)慣2、通常采取屬人主義立場(chǎng)3、以當(dāng)事人自治為最高原則4、商人自己組成商人法庭解決糾紛5、不同地域所形成和適用的商人習(xí)慣往往又有內(nèi)容差異。（三）商人習(xí)慣法體現(xiàn)的規(guī)則首先，有限責(zé)任的組織形式。其次，是商業(yè)信用的行為準(zhǔn)則。再次，是徹底的自治運(yùn)行機(jī)制。（四）中世紀(jì)著名的商人習(xí)慣法1，《奧列隆海法》——?dú)W洲大西洋海岸2，《康索拉度海法》——愛琴海沿岸3，《維斯比海法》——波羅的海沿岸4，《阿瑪爾菲法》——地中海西岸《奧列隆法集》中世紀(jì)商人法庭瑞典的維斯比古城意大利的阿瑪爾非城二、近代商事成文法(近代商法)(一)大陸法系發(fā)展概況1、法國(guó)1673年《商事條例》1681年《海事條例》1807年《法國(guó)商法典》(1)世界上第一部商法典誕生在法國(guó)的原因：一是法國(guó)商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的要求。二是法國(guó)商事立法和審判實(shí)踐的結(jié)晶。三是重商主義政策的條文化、制度化。四是商法理論研究繁榮的表現(xiàn)。（2）法國(guó)商法典的結(jié)構(gòu)及內(nèi)容?！斗▏?guó)商法典》共4編29卷648條。第一編商事總則,共8卷;第二編海商,共14卷;第三編破產(chǎn),共3卷;第四編商事法院,共4卷。（3）法國(guó)商法典具有的特點(diǎn)：一是將商人法改為商行為法。二是把商業(yè)從國(guó)家的監(jiān)護(hù)下解放了出來(lái)。2.德國(guó)

德國(guó)商法典的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容。共四編905條。第一編總則。第二編商事公司及隱名合伙。第三編商行為。第四編海商。

(2)德國(guó)商法典具有的特點(diǎn)：

一是以商人為立法基礎(chǔ)；二是德國(guó)法學(xué)家重理論概括、抽象。3.日本商法典（1）日本商法典的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容：四編31章851條。第一編總則。第二編公司。第三編商行為。第四編海商。

（2）日本商法典具有的特點(diǎn)：一是以商行為和商人兩種標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)作為立法的基礎(chǔ)。二是，加入英美法系商法內(nèi)容。4、瑞士債法典（1）結(jié)構(gòu)和內(nèi)容瑞士債法典共分五個(gè)部分．1186條。第一部分總則，第二部分各種合同，第三部分商事公司與合作社，第四部分商業(yè)登記冊(cè)，商號(hào)，商業(yè)會(huì)計(jì)，第五部分有價(jià)證券。(2)瑞士債法典具有的特點(diǎn)：一是，雖然獨(dú)立民法典制定，但仍是民法典的構(gòu)成部分。二是，采用了民商合一的立法模式。(二)英美法系的近代商法1、美國(guó)《統(tǒng)一商法典》（1）立法概況從1896年至1933年之間，統(tǒng)一州法委員會(huì)先后公布了一系列的商法示范法：有1896年的《統(tǒng)一流通票據(jù)法》、1906年的《統(tǒng)一倉(cāng)庫(kù)收據(jù)法》、《統(tǒng)一貨物買賣法》、1909年的《統(tǒng)一提單法》、《統(tǒng)一股票轉(zhuǎn)讓法》、1918年的《統(tǒng)一附條件貨物買賣法》、1933年的《統(tǒng)一信托收據(jù)法》。

1952年《統(tǒng)一商法典》正是通過。其內(nèi)容為：共十篇，即第一篇，總則，主要是法典的基本概念和適用；第二篇，買賣；第三篇，商業(yè)票據(jù)；第四篇，銀行存款和收款；第五篇，信用證；第六篇，大宗轉(zhuǎn)讓；第七篇，權(quán)利憑證（倉(cāng)單、提單及其他所有權(quán)憑證）；第八篇，投資證券；第九篇，動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保；第十篇，生效日期和效力。

（2）美國(guó)商法的特征：一是以專門的法律編纂為基礎(chǔ)；二是編纂機(jī)構(gòu)是學(xué)術(shù)團(tuán)體和半官方機(jī)構(gòu)(統(tǒng)一州法委員會(huì))；三是編纂的是示范法，由各州自由采用；四是美國(guó)司法界和學(xué)術(shù)界的自發(fā)努力；2、英國(guó)（1）立法情況《合同法》《貨物買賣法》《合伙法》《公司法》等，主要內(nèi)容包括：商人包括代理商、合伙、公司、破產(chǎn)；商事合同包括貨物買賣、分期付款、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、流通票據(jù)、商業(yè)證券、保險(xiǎn)、陸上、海上和航空運(yùn)輸?shù)取?/p>

（2）英國(guó)商法的特點(diǎn):

商法是以普通法和衡平法判例為基礎(chǔ)，由成文法修訂補(bǔ)充組成的商法法律體系。這一體系包括商人，商事財(cái)產(chǎn)，商事合同，商事救濟(jì)方法。

三.趨向世界統(tǒng)一的現(xiàn)代商人法（一）現(xiàn)代商人習(xí)慣法的淵源1、商事慣例它由商業(yè)習(xí)慣性作法或標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的，經(jīng)過國(guó)際組織制定的、具有相當(dāng)程度的肯定性的慣例，具有成文性。如，1962年修訂的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和1953年《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》。2、國(guó)際條約國(guó)家間所締結(jié)的一國(guó)際法為基礎(chǔ)的國(guó)際書面協(xié)議。如，《國(guó)際貨物銷售合同公約》，《布魯塞爾議定書》，3、一般法律原則如誠(chéng)實(shí)信用原則，情勢(shì)變更原則，不可抗力免責(zé)原則，4、國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同5、國(guó)際商事仲裁法如《海牙仲裁條款議定書》，《日內(nèi)瓦公約》。（二）現(xiàn)代商人法的制定機(jī)構(gòu)1、聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)2、國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)3、海牙國(guó)際司法會(huì)議4、經(jīng)濟(jì)互助委員會(huì)5、國(guó)際商會(huì)6、國(guó)際海事委員會(huì)7、國(guó)際法協(xié)會(huì)四、我國(guó)的商法制度(一)立法概況1、清政府在新政的名義下于1908年制定了《大清商律草案》，后還相繼制定了《公司律》、《商人通例》、《破產(chǎn)律》、《公司注冊(cè)試辦章程》、《商標(biāo)注冊(cè)暫行辦法》等商事單行法。2、民國(guó)政府于1914年制定頒行了《中華民國(guó)商律》，此后又頒行了《公司條例》與《商人通例》改采民商合一立法體例，于1929年制定了兼含商法章節(jié)的民法典。1929年以后，國(guó)民政府又相繼制定了《票據(jù)法》、《公司法》、《海商法》、《保險(xiǎn)法》和《商業(yè)登記法》。3、新中國(guó)成立后，票據(jù)法、公司法、保險(xiǎn)法、海商法、證券法等等；（二）我國(guó)現(xiàn)行商事立法的評(píng)價(jià)

1、企業(yè)法規(guī)和工商登記法規(guī)。

2、商行為的特別法規(guī)則。

3、商業(yè)帳簿和商業(yè)結(jié)算的規(guī)則和制度。

4、單行的商事特別法。第六節(jié)商法與其他部門法的關(guān)系一、商法與民法1．商法與民法的聯(lián)系。商法與民法的關(guān)系是特別法與普通法的關(guān)系：

第一，民法的所有權(quán)制度是對(duì)從事商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常條件的一般規(guī)定。第二，民法的主體制度是對(duì)商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體資格的一般規(guī)定。第三，民法的債權(quán)制度是關(guān)于流通領(lǐng)域中的商品交換活動(dòng)的一般規(guī)定。

2．民法與商法的區(qū)別。第一，立法價(jià)值取向不同。民法最基本的價(jià)值取向是公平，而在商事立法中最高的價(jià)值取向則是效益，。第二，從法律形式看，有些商行為不象民事法律行為那樣要求嚴(yán)格。第三，從責(zé)任原則上看，民法上過失責(zé)任原則在商法上很少適用，商事主體有時(shí)對(duì)無(wú)過失行為也要負(fù)責(zé)任。第四，性質(zhì)和特征有別，民法注重各國(guó)固有傳統(tǒng)，純屬私法；商法具有國(guó)際性及公法性質(zhì)。第五，穩(wěn)定性不同，民法比商法更穩(wěn)定。二、商法與經(jīng)濟(jì)法

（一）聯(lián)系

1、商法與經(jīng)濟(jì)法相互補(bǔ)充

2、商法與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象都屬于經(jīng)濟(jì)關(guān)系（二）區(qū)別1，調(diào)整的對(duì)象不同。商法主要調(diào)整平等主體之間的市場(chǎng)交易活動(dòng)；經(jīng)濟(jì)法則不僅調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體即經(jīng)營(yíng)主體的行為,還調(diào)整國(guó)家及其代表機(jī)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為。2，遵循的原則不同。商法注重維持私法中傳統(tǒng)的“意思自治原則”；經(jīng)濟(jì)法則信守“國(guó)家干預(yù)原則”3，法律屬性不同。商法本質(zhì)上屬于私法，經(jīng)濟(jì)法屬于公法。4，調(diào)整方法不同。商法的調(diào)整方法一般是依照“意思自治原則”當(dāng)事人地位平等的自我