國(guó)際私法第6章

第六章國(guó)際私法關(guān)系的主體

自然人和法人是國(guó)際私法的重要主體之一。本章從法律沖突和法律適用的角度，闡述了自然人國(guó)籍、住所以及權(quán)利能力和行為能力法律適用、法人的國(guó)籍、外國(guó)法人的認(rèn)許、法人屬人法和內(nèi)國(guó)的外國(guó)人法的適用等方面的基本理論和基本制度，以及中國(guó)的相關(guān)規(guī)定。本章要掌握的重點(diǎn)是：自然人國(guó)籍沖突的解決自然人住所沖突的解決自然人的權(quán)利能力和行為能力的法律適用中國(guó)解決國(guó)籍沖突、住所沖突和自然人民事行為能力法律適用的有關(guān)規(guī)定中國(guó)確定法人國(guó)籍的實(shí)踐與有關(guān)規(guī)定中國(guó)關(guān)于法人行為能力法律適用的規(guī)定法人屬人法的確定法人屬人法的適用范圍。1第六章國(guó)際私法關(guān)系的主體

第一節(jié)自然人

第二節(jié)法人2第一節(jié)自然人一、自然人的國(guó)籍二、自然人的住所三、自然人的權(quán)利能力和行為能力3

一、自然人的國(guó)籍（一）自然人的國(guó)籍及其沖突1.國(guó)籍在國(guó)際私法中的意義國(guó)籍是指自然人屬于某一國(guó)家的國(guó)民或公民的法律資格。在國(guó)際私法中，國(guó)籍既是屬人法中的一個(gè)重要連結(jié)點(diǎn)，又是國(guó)家行使涉外民事訴訟管轄權(quán)的一種重要根據(jù)。

2.國(guó)籍的積極沖突和消極沖突在國(guó)際私法中，一個(gè)人同時(shí)有兩個(gè)以上國(guó)籍的情況，叫做國(guó)籍的積極沖突；一個(gè)人同時(shí)沒有一個(gè)國(guó)籍的情況，叫做國(guó)籍的消極沖突。

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（二）自然人國(guó)籍沖突的解決【思考與討論】同樣是解決自然人的國(guó)籍沖突，國(guó)際公法和國(guó)際私法的目的有何不同？1.國(guó)籍積極沖突的解決(1)一個(gè)人同時(shí)具有外國(guó)國(guó)籍和內(nèi)國(guó)國(guó)籍時(shí)，大都不問同時(shí)取得還是異時(shí)取得，國(guó)際上通行的做法是主張以內(nèi)國(guó)國(guó)籍優(yōu)先，以內(nèi)國(guó)法為該人的本國(guó)法。

(2)在當(dāng)事人具有的兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)籍均為外國(guó)國(guó)籍時(shí)，如何確定其本國(guó)法，各國(guó)主要有三種做法：第一，以最后取得的國(guó)籍優(yōu)先。

第二，以當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國(guó)國(guó)籍優(yōu)先。

第三，以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國(guó)籍優(yōu)先。

一、自然人的國(guó)籍5

一、自然人的國(guó)籍2.國(guó)籍消極沖突的解決在國(guó)籍消極沖突的情況下本國(guó)法的確定，一般主張以當(dāng)事人住所所在地國(guó)家的法律為其本國(guó)法；如當(dāng)事人無住所或住所不能確定的，則以其居住地法為其本國(guó)法。

3.中國(guó)解決國(guó)籍沖突的有關(guān)規(guī)定1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第182條規(guī)定：“有雙重或者多重國(guó)籍的外國(guó)人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律為其本國(guó)法?！睂?duì)于在國(guó)籍消極沖突下如何確定本國(guó)法的問題，該《意見》第181條僅規(guī)定：“無國(guó)籍人的民事行為能力，一般適用其定居國(guó)法律；如未定居的，適用其住所地國(guó)法律。”

2010年我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第19條對(duì)此作了新規(guī)定，依照本法適用國(guó)籍國(guó)法律，自然人具有兩個(gè)以上國(guó)籍的，適用有經(jīng)常居所的國(guó)籍國(guó)法律；在所有國(guó)籍國(guó)均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國(guó)籍國(guó)法律。自然人無國(guó)籍或者國(guó)籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。6

一、自然人的國(guó)籍4.有關(guān)國(guó)籍的多邊公約目前，國(guó)際上解決國(guó)籍沖突的多邊公約主要包括：1930年《關(guān)于國(guó)籍法沖突的若干問題的公約》(簡(jiǎn)稱《國(guó)籍法公約》)和《關(guān)于雙重國(guó)籍某種情況下的兵役義務(wù)的議定書》、1933年《美洲國(guó)家間國(guó)籍公約》、1963年《關(guān)于減少多重國(guó)籍情況并在多重國(guó)籍情況下的兵役義務(wù)的(歐洲)公約》、1954年《關(guān)于無國(guó)籍人地位的公約》、1957年《已婚婦女國(guó)籍公約》以及1961年《關(guān)于減少無國(guó)籍的聯(lián)合國(guó)公約》等。其中較有影響的當(dāng)推如下兩個(gè)：《國(guó)籍法公約》，《關(guān)于減少無國(guó)籍的聯(lián)合國(guó)公約》。7二、自然人的住所(一)住所的概念和種類

住所(domicile)是指一人以久住的意思而居住的某一處所。1.原始住所(domicileoforigin)2.選擇住所(domicileofchoice)3.法定住所(statutorydomicile）8二、自然人的住所（二）住所與國(guó)籍、居所和慣常居所在法律上的區(qū)別住所屬于私法上的概念，它是自然人進(jìn)行民事活動(dòng)的中心地，反映了居民與特定地域的聯(lián)系。在理論上講自然人可自由地更換自己的住所。國(guó)籍則是個(gè)公法上的概念，它確定自然人的政治身份，反映了居民與特定國(guó)家的聯(lián)系，非經(jīng)法定程序不得隨意變更國(guó)籍。至于居所(ordinaryresidence)，也是私法上的概念，它是指居民暫時(shí)居住的某一處所，設(shè)定居所的條件沒有住所嚴(yán)格，不要求居民有久住的意思，只要有一定居住時(shí)間的事實(shí)即可。居所又分為臨時(shí)居所和慣常居所(habitualresidence)或經(jīng)常居所、習(xí)慣居所。

而慣常居所(habitualresidence)又稱“習(xí)慣居所”?！洞魑骱湍锼拐摏_突法》一書指出：慣常居所意味著“必須持續(xù)某段時(shí)間的一種經(jīng)常的身體出現(xiàn)”。9（三）自然人住所的法律沖突及其解決1.住所的積極沖突和消極沖突的含義與產(chǎn)生原因（1）住所的積極沖突是指一個(gè)人同時(shí)具有兩個(gè)或兩個(gè)以上的住所；而一個(gè)人同時(shí)無任何法律意義上的住所，則稱住所的消極沖突。

（2）住所沖突的產(chǎn)生原因1）各國(guó)有關(guān)住所的法律規(guī)定的不同;2）事實(shí)認(rèn)定的不同。2.自然人住所的識(shí)別依據(jù)對(duì)于國(guó)際私法上的住所究竟如何認(rèn)定，曾有各種不同主張，但大多數(shù)學(xué)者的主張及法院的實(shí)踐是采用法院地法說，即主張依照法院的住所概念去認(rèn)定當(dāng)事人的住所究竟在何處。

二、自然人的住所103.自然人住所沖突的解決住所的積極沖突的解決原則大體與解決國(guó)籍的積極沖突相似：(1)發(fā)生內(nèi)國(guó)住所與外國(guó)住所間的沖突時(shí)，以內(nèi)國(guó)住所優(yōu)先，而不管他們?nèi)〉玫南群螅?2)發(fā)生外國(guó)住所之間的沖突時(shí)，如果它們是異時(shí)取得的，一般以最后取得的住所優(yōu)先；如果是同時(shí)取得的，一般以設(shè)有居所或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個(gè)國(guó)家的住所為住所。

對(duì)于住所消極沖突的解決，一般以當(dāng)事人的居所代替住所；如果無居所或居所不明時(shí)，一般把當(dāng)事人的現(xiàn)在所在地視為住所。二、自然人的住所11

（四）中國(guó)有關(guān)住所沖突的解決原則中國(guó)《民法通則》第15條規(guī)定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所；經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。2012年最高人民法院《關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第15條規(guī)定，自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時(shí)已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。

二、自然人的住所12

（四）中國(guó)有關(guān)住所沖突的解決原則中國(guó)最高人民法院在1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第183條中規(guī)定，當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。上述《意見》第9條規(guī)定：公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》第20條規(guī)定，依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。二、自然人的住所13【案例分析】劉岳華、劉靖華、劉湘華、劉樹華訴劉復(fù)華遺產(chǎn)繼承案解放前，劉漢源與汪家旺在祖國(guó)大陸結(jié)婚，婚后生育5個(gè)子女，依次是劉岳華、劉靖華、劉湘華、劉樹華、劉復(fù)華。1949年，劉漢源由祖國(guó)大陸去臺(tái)灣，去臺(tái)后未再婚。1972年，劉漢源之妻汪家旺在長(zhǎng)沙去世。1988年起，劉漢源先后5次回祖國(guó)大陸探親，最后一次是1994年7月15日，1995年2月8日，劉漢源在長(zhǎng)沙去世。劉漢源去世后，留有若干遺產(chǎn)。為繼承遺產(chǎn)，劉漢源子女之間發(fā)生爭(zhēng)議，劉岳華、劉靖華、劉湘華、劉樹華以劉復(fù)華為被告訴至長(zhǎng)沙市某區(qū)人民法院?！痉蓡栴}】本案應(yīng)適用什么地方的法律？被繼承人劉漢源的住所應(yīng)如何確定？二、自然人的住所14【參考結(jié)論】本案涉及到遺產(chǎn)的繼承。根據(jù)我國(guó)《民法通則》和《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。本案屬法定繼承，被繼承人遺留的遺產(chǎn)為貨幣，即動(dòng)產(chǎn)，因此應(yīng)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律。劉漢源1949年去臺(tái)灣后，定居在臺(tái)灣，其住所亦在臺(tái)灣。雖然被繼承人于1994年7月15日回祖國(guó)大陸探親，并于1995年2月8日在祖國(guó)大陸死亡，但其住所地仍在臺(tái)灣而不是祖國(guó)大陸。所以本案應(yīng)適用的法律是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律而非祖國(guó)大陸法律。二、自然人的住所15【法律評(píng)析】中國(guó)《民法通則》第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！绷硗猓罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問題的意見》第63條進(jìn)一步明確規(guī)定：“涉外繼承，遺產(chǎn)為動(dòng)產(chǎn)的，適用被繼承人住所地法律，即適用被繼承人生前最后住所地國(guó)家的法律?！北景傅年P(guān)鍵是被繼承人住所的確定問題，這是解決繼承問題的先決問題。在本案中，被繼承人是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)居民。其子女始終居住在祖國(guó)大陸，是祖國(guó)大陸居民。祖國(guó)大陸居民繼承我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)居民的遺產(chǎn)，屬于涉外繼承。根據(jù)我國(guó)《繼承法》，動(dòng)產(chǎn)的繼承適用被繼承人死亡時(shí)住所地法。所以，本案首先要解決的是被繼承人死亡時(shí)的住所究竟在何地，是在祖國(guó)大陸還是在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。從劉漢源1994年7月15日回祖國(guó)大陸探親時(shí)到1995年2月8日在祖國(guó)大陸死亡時(shí)止，期間為6個(gè)多月，不足1年，所以，劉漢源死亡時(shí)的住所在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)而不是在祖國(guó)大陸。16三、自然人的權(quán)利能力和行為能力（一）自然人的權(quán)利能力法律沖突的解決1.自然人權(quán)利能力的概念自然人權(quán)利能力是指自然人享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。權(quán)利能力和權(quán)利是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個(gè)概念。172.自然人權(quán)利能力的沖突（1）權(quán)利能力的開始【案例】一個(gè)住所在法國(guó)的法國(guó)婦女與一個(gè)住所在英國(guó)的英國(guó)男子非法同居，生下一個(gè)沒有生命力的嬰兒并很快死去，但他的父親卻死于他死之前，并在死前留下一個(gè)遺囑把他的財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)這個(gè)即將出生的嬰兒。如果依《法國(guó)民法典》第906條第3款，可以否定這個(gè)嬰兒取得這筆財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，但是如果依英國(guó)法，由于英國(guó)法無此種限制，他則可以取得這筆財(cái)產(chǎn)。（2）權(quán)利能力的終止。三、自然人的權(quán)利能力和行為能力183.自然人權(quán)利能力的法律適用（1）適用各該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)法律。（2）適用法院地法。（3）適用當(dāng)事人的屬人法。4.中國(guó)的有關(guān)規(guī)定2010年我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第11條規(guī)定，自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。三、自然人的權(quán)利能力和行為能力19（二）涉外失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)與法律適用1.死亡或失蹤宣告的管轄權(quán)（1）由國(guó)籍國(guó)管轄。（2）由住所地國(guó)宣告。（3）原則上應(yīng)屬于失蹤者本國(guó)法院管轄。2.宣告死亡或失蹤的法律適用適用屬人法(尤其是本國(guó)法)；法院地法。2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》第13條規(guī)定，宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律?！締栴}】你認(rèn)為中國(guó)應(yīng)該如何規(guī)定死亡和失蹤宣告的管轄權(quán)問題？為什么？三、自然人的權(quán)利能力和行為能力20

（三）自然人的行為能力法律沖突的解決1.自然人行為能力沖突的原因2.自然人行為能力的法律適用當(dāng)事人屬人法?！纠饣蛳拗啤康谝?，處理不動(dòng)產(chǎn)的行為能力和適用于侵權(quán)行為的責(zé)任能力，分別適用物之所在地法和侵權(quán)行為地法；第二，有關(guān)商務(wù)活動(dòng)的當(dāng)事人的行為能力也可適用商業(yè)行為地法。三、自然人的權(quán)利能力和行為能力213.中國(guó)的規(guī)定我國(guó)《民法通則》第143條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民定居國(guó)外的，他的民事行為能力可以適用定居國(guó)法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第179—181條又作了進(jìn)一步的補(bǔ)充，其規(guī)定為：(1)定居國(guó)外的中國(guó)公民的民事行為能力，如其行為是在中國(guó)境內(nèi)所為，適用中國(guó)法律；在定居國(guó)所為，可以適用其定居國(guó)法律；(2)外國(guó)人在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國(guó)法律為無民事行為能力，而依中國(guó)法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力；(3)無國(guó)籍人的民事行為能力，一般適用其定居國(guó)法律，如未定居，適用其住所地國(guó)法律。2010年我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第12條對(duì)此作了新規(guī)定，自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動(dòng)，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。三、自然人的權(quán)利能力和行為能力22（四）涉外禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)與法律適用1.禁治產(chǎn)的概念指禁止為財(cái)產(chǎn)方面的法律行為。2.禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)多數(shù)國(guó)家立法除承認(rèn)本國(guó)法院管轄權(quán)外，把居住地國(guó)法院管轄作為補(bǔ)充。3.禁治產(chǎn)宣告的準(zhǔn)據(jù)法（1）禁治產(chǎn)宣告原因的準(zhǔn)據(jù)法：一是禁治產(chǎn)人的本國(guó)法；二是宣告地國(guó)家的法律。（2）禁治產(chǎn)宣告效力的準(zhǔn)據(jù)法：同樣有兩種做法。三、自然人的權(quán)利能力和行為能力23（五）連結(jié)點(diǎn)的改變對(duì)自然人行為能力的影響屬于時(shí)際法律沖突中的“動(dòng)態(tài)沖突”，大致有兩種情況。一種情況是，一個(gè)依其原屬人法為未成年的人，后來在一個(gè)成年年齡較其原屬人法規(guī)定為低的國(guó)家取得了住所或國(guó)籍，依后一屬人法他已達(dá)成年。在這種情況下，一般都主張應(yīng)承認(rèn)他已取得成年人資格而且有完全行為能力。另一種情況是，一個(gè)在成年年齡較低的國(guó)家已達(dá)成年的人，因?qū)嶋H連結(jié)點(diǎn)的改變，依他的新屬人法規(guī)定還未成年，依原屬人法他已取得的完全行為能力能否得到保留。對(duì)于這種情況，又有三種不同主張。三、自然人的權(quán)利能力和行為能力24第二節(jié)法人

一、法人的國(guó)籍及確定標(biāo)準(zhǔn)

二、法人的住所

三、外國(guó)法人的認(rèn)許

四、法人的權(quán)利能力與行為能力25（一）法人的國(guó)籍及確定標(biāo)準(zhǔn)1.法人國(guó)籍的重要意義（1）法人國(guó)籍是法人享有相應(yīng)法律地位的依據(jù)；（2）法人國(guó)籍是國(guó)家在確定國(guó)際民事管轄權(quán)時(shí)的重要根據(jù)；（3）法人國(guó)籍是法人在外國(guó)遭到損害而根據(jù)該外國(guó)的國(guó)內(nèi)司法程序得不到救濟(jì)時(shí)，請(qǐng)求本國(guó)通過外交手段向該國(guó)尋求保護(hù)的唯一法律紐帶；（4）法人國(guó)籍是決定法人屬人法的基本標(biāo)準(zhǔn)。一、法人的國(guó)籍及確定標(biāo)準(zhǔn)26（二）確定法人國(guó)籍的不同學(xué)說（１）法人住所地說；（２）組成地說以及與之直接相關(guān)的登記國(guó)說或準(zhǔn)據(jù)法說；（３）法人成員國(guó)籍說；（４）實(shí)際控制說；（５）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說。一、法人的國(guó)籍及確定標(biāo)準(zhǔn)27（三）跨國(guó)公司的國(guó)籍確定在確定跨國(guó)公司的國(guó)籍時(shí)，應(yīng)該將母公司與子公司區(qū)別開來，將分布在不同國(guó)家的子公司逐個(gè)區(qū)別開來，而后，按照內(nèi)國(guó)的確定法人國(guó)籍的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合個(gè)案的具體情況分別確定跨國(guó)公司及其子公司的國(guó)籍。一、法人的國(guó)籍及確定標(biāo)準(zhǔn)28

（四）中國(guó)確定法人國(guó)籍的立法與實(shí)踐中華人民共和國(guó)成立初期，在清理外國(guó)人在華企業(yè)時(shí)，為了肅清帝國(guó)主義在華特權(quán)，主要采法人資本實(shí)際控制說。目前，對(duì)外國(guó)法人國(guó)籍的確定，我國(guó)采注冊(cè)登記國(guó)說。對(duì)中國(guó)內(nèi)國(guó)法人國(guó)籍的確定，則采法人成立地和準(zhǔn)據(jù)法復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，故只有依照中國(guó)法律組成并且在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的法人才能取得中國(guó)內(nèi)國(guó)法人的資格。一、法人的國(guó)籍及確定標(biāo)準(zhǔn)29二、法人的住所許多大陸法系國(guó)家不承認(rèn)法人具有自然人意義上的住所(domicile)或居所(residence)，而只是關(guān)注法人的所在地（seat）。通常，法人的所在地就是法人的管理中心或主事務(wù)所所在地。而英美國(guó)家認(rèn)為，法人有其住所。（一）管理中心所在地說管理中心所在地說又稱主事務(wù)所所在地說。這種主張認(rèn)為，法人的管理中心是法人的首腦機(jī)構(gòu)，故法人的住所應(yīng)該是它的管理中心或主事務(wù)所所在地。西方發(fā)達(dá)國(guó)家多采這種主張。中國(guó)《民法通則》規(guī)定，法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為其住所。中國(guó)《公司法》第10條也作了相似規(guī)定。30二、法人的住所（二）營(yíng)業(yè)中心所在地說此說認(rèn)為，法人運(yùn)用自己的資本從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的地方便是該法人以實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營(yíng)目的之所在，故法人的住所應(yīng)是法人實(shí)際上從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的所在地。例如，埃及、敘利亞等國(guó)便認(rèn)為法人住所應(yīng)在其營(yíng)業(yè)中心地。

31二、法人的住所（三）法人住所依其章程之規(guī)定說由于法人之登記，一般應(yīng)于其章程中明確指明其住所，故如1907年《瑞士民法典》第56條便規(guī)定，法人的住所，依法人章程的規(guī)定(而在章程無規(guī)定時(shí)，則以執(zhí)行其事務(wù)之處所為法人住所)。

32二、法人的住所（四）成立地說法人的住所類推于自然人的原始住所，即法人的住所，在其成立地。英國(guó)、美國(guó)和印度等國(guó)即采此說。此外，法人居所也是影響法人屬人法的一個(gè)重要聯(lián)結(jié)因素，在英國(guó)甚至被認(rèn)為是“最重要的連結(jié)因素”。33【案例分析】蘇伊士運(yùn)河公司國(guó)有化案——法人國(guó)籍的確定【案情介紹】1956年埃及把蘇伊士運(yùn)河公司收歸國(guó)有。其理由是：按照國(guó)際私法，蘇伊士運(yùn)河的營(yíng)業(yè)中心地在埃及，是埃及公司，埃及有權(quán)將其收歸國(guó)有。埃及的國(guó)有化政策遭到英法的反對(duì)，英法認(rèn)為蘇伊士運(yùn)河公司的董事會(huì)這個(gè)最高管理機(jī)關(guān)在英國(guó)，其資本屬于英法兩國(guó)的自然人、法人所有。蘇伊士運(yùn)河公司不是埃及公司，埃及無權(quán)對(duì)其采取國(guó)有化的政策。但埃及不理睬英法的抗議。于是英法組織聯(lián)軍向埃及發(fā)動(dòng)進(jìn)攻，這就是所謂的“蘇伊士運(yùn)河戰(zhàn)爭(zhēng)”，結(jié)果英法被打敗?！痉蓡栴}】在確定蘇伊士運(yùn)河公司國(guó)籍時(shí)，埃及和英法分別采用了什么標(biāo)準(zhǔn)？34【案例分析】蘇伊士運(yùn)河公司國(guó)有化案——法人國(guó)籍的確定【參考結(jié)論】在確定蘇伊士運(yùn)河公司的國(guó)籍時(shí)，埃及和英法都采用了法人住所地說，但在如何認(rèn)定法人住所地時(shí)，兩者產(chǎn)生了分歧：埃及根據(jù)法人的營(yíng)業(yè)中心所在地來確定法人的住所，而英法以法人管理中心地為法人的住所。35三、外國(guó)法人的認(rèn)許（一）外國(guó)法人認(rèn)許的概念所謂外國(guó)法人的認(rèn)許，即對(duì)外國(guó)法人以法律人格者在內(nèi)國(guó)從事民商事活動(dòng)的認(rèn)可，它是外國(guó)法人進(jìn)入內(nèi)國(guó)從事民商事活動(dòng)的前提。對(duì)外國(guó)法人是否許可其在內(nèi)國(guó)活動(dòng)，應(yīng)分別從兩個(gè)方面加以解決：一是該組織是否已依外國(guó)法成立為法人，二是依外國(guó)法已有效成立的外國(guó)法人，內(nèi)國(guó)法律是否也承認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國(guó)存在與活動(dòng)。36（二）外國(guó)法人認(rèn)許的程序(１)特別認(rèn)許程序；(２)概括認(rèn)許程序(又稱相互認(rèn)許程序)；(３)一般認(rèn)許程序；(４)分別認(rèn)許程序。三、外國(guó)法人的認(rèn)許37【案例分析】中國(guó)銀監(jiān)會(huì)強(qiáng)化監(jiān)管，美聯(lián)銀行遭受重罰——外國(guó)法人的認(rèn)許案【案情介紹】美聯(lián)銀行是美國(guó)第五大銀行，1995年進(jìn)入中國(guó)內(nèi)地，建立上海代表處，1997年設(shè)立北京代表處，2003年在廣州設(shè)立代表處。2003年5月，美聯(lián)銀行向中國(guó)金融監(jiān)管部門遞交了擬將上海代表處升格為上海分行的申請(qǐng)。2003年11月，素有金融監(jiān)管“三駕馬車”之一的中國(guó)銀監(jiān)會(huì)開出第一張罰單，而受到處罰的人正是美聯(lián)銀行在北京、上海開辦的代表處，這是中國(guó)銀監(jiān)會(huì)自成立以來處罰的第一家外資銀行，也是第一次跨兩地(北京、上海)對(duì)同一外資銀行兩家代表處同時(shí)進(jìn)行處罰。這一處罰是中國(guó)銀監(jiān)會(huì)為提升對(duì)外資銀行的監(jiān)管水平、接軌國(guó)際金融業(yè)務(wù)監(jiān)管的強(qiáng)烈信號(hào)。美聯(lián)銀行被罰的主要原因是該行在華代表處越權(quán)開展業(yè)務(wù)。2002年，中國(guó)人民銀行頒布了《外資金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)管理辦法》，規(guī)定外資金融機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)及其工作人員，

三、外國(guó)法人的認(rèn)許38不得與任何單位或自然人簽訂可能給代表機(jī)構(gòu)或其代表的外資金融機(jī)構(gòu)帶來收入的協(xié)議或契約，不得從事任何形式的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)。這意味著外資金融機(jī)構(gòu)希望在中國(guó)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)，必須在符合一定條件后“升級(jí)”為分行，而且在符合我國(guó)加入世界貿(mào)易組織所承諾的金融業(yè)開放時(shí)間表的前提下，將新的業(yè)務(wù)向中國(guó)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)申請(qǐng)報(bào)批。美聯(lián)銀行的兩家代表處從事經(jīng)營(yíng)的非法所得22萬美元被沒收，并被課以等同于非法所得收入的罰款22萬美元，共計(jì)44萬美元；同時(shí)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)還取消了美聯(lián)銀行上海代表處首席代表1年的任職資格。美聯(lián)銀行北京代表處、上海代表處在中國(guó)金融管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍以外擅自開展了兩項(xiàng)經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)，這兩項(xiàng)業(yè)務(wù)是“支票托付”和“信用證項(xiàng)下的索匯業(yè)務(wù)”。【法律問題】本案涉及國(guó)際私法上的什么問題？對(duì)此我國(guó)有何規(guī)定？三、外國(guó)法人的認(rèn)許39【參考結(jié)論】本案涉及國(guó)際私法上外國(guó)法人的認(rèn)許問題。由于中國(guó)對(duì)外國(guó)法人在中國(guó)設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)，采取的是特別認(rèn)許程序，美聯(lián)銀行代表處未經(jīng)批準(zhǔn)就從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，違反了我國(guó)的法律。三、外國(guó)法人的認(rèn)許40四、法人的權(quán)利能力與行為能力（一）法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突產(chǎn)生原因：各國(guó)民法關(guān)于法人權(quán)利能力和行為能力的規(guī)定是不盡相同的。法人的權(quán)利能力和行為能力同時(shí)開始，并且二者的范圍也是一致的。因此，對(duì)于法人的權(quán)利能力和行為能力的法律沖突，國(guó)際私法上是采用同一沖突規(guī)則來解決的，即適用法人的屬人法。但外國(guó)法人在內(nèi)國(guó)活動(dòng)，首先必須遵守內(nèi)國(guó)的法律，所以，在具體的權(quán)利能力和行為能力等問題上，也還得同時(shí)受內(nèi)國(guó)的外國(guó)人法的控制和制約。41（二）法人屬人法的確定法人屬人法主要采法人國(guó)籍國(guó)法說。但確定法人國(guó)籍的標(biāo)準(zhǔn)如前所述，有各種不同的主張。中國(guó)目前對(duì)外國(guó)法人采注冊(cè)登記地為確定其國(guó)籍的標(biāo)準(zhǔn)，并以該國(guó)法律為其屬人法。2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條規(guī)定，法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)，適用登記地法律。法人的主營(yíng)業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營(yíng)業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營(yíng)業(yè)地。2012年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十六條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)將法人的設(shè)立登記地認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的法人的登記地。四、法人的權(quán)利能力與行為能力42（三）法人屬人法的適用范圍(１)法人的成立和法人的性質(zhì)；(２)法人的權(quán)利能力；(３)法人的內(nèi)部體制和對(duì)外關(guān)系；(４)法人的解散；(５)法人的合并或分立對(duì)前法人債務(wù)的繼承問題等。四、法人的權(quán)利能力與行為能力43荷蘭籍男青年馬克，21歲，2011年8月來中國(guó)旅游，在某風(fēng)景區(qū)一戶少數(shù)民族農(nóng)家，看中一套當(dāng)?shù)厝说拿褡宸b。經(jīng)協(xié)商，以隨身攜帶的照相機(jī)與之互易。馬克打電話給好友，告知此事。其朋友稱這筆交易不合算，勸馬克把照相機(jī)換回來，馬克回到農(nóng)家商談返還之事，農(nóng)家不同意。馬克遂以自己時(shí)年不滿23歲，按其本國(guó)法(荷蘭法律規(guī)定23歲為成年年齡)尚未成年，不具有完全民事行為能力，所為民事行為無效為由，訴至我國(guó)法院。（一）問題1.馬克依其本國(guó)法未成年為由主張合同無效是否有理？為什么？2.假設(shè)馬克25歲，是在乙國(guó)登記注冊(cè)的一家公司的總經(jīng)理。在中國(guó)旅游期間，馬克看中一種玉器飾物，遂以公司名義與當(dāng)?shù)赝赓Q(mào)進(jìn)出口公司簽訂購買1000套玉器飾物的合同。后因資金問題，馬克反悔。馬克以其本國(guó)法規(guī)定玉器是國(guó)家專營(yíng)商品，本公司不具有經(jīng)營(yíng)玉器商品的行為能力為由，主張合同無效。問：應(yīng)適用何國(guó)法律認(rèn)定該法人的行為能力？【案例分析】荷蘭公民馬克行為能力確認(rèn)和法人行為能力案44(二)參考答案1.本案中，馬克的行為能力依據(jù)我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第12條的規(guī)定，應(yīng)適用行為地法，即中國(guó)的法律來認(rèn)定。馬克現(xiàn)年21歲，按中國(guó)法律年滿18周歲的正常人為完全民事行為能力人，馬克具有完全民事行為能力，不得主張合同無效。2.依據(jù)我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條的規(guī)定，法人的民事行為能力適用登記地法律。本案中，外方公司在乙國(guó)登記注冊(cè)，因此，應(yīng)適用乙國(guó)法律認(rèn)定該法人的行為能力?！景咐治觥亢商m公民馬克行為能力確認(rèn)案45【案例分析】上海鑫達(dá)實(shí)業(yè)總公司訴上海綠谷別墅有限公司決議撤銷糾紛案——法人組織機(jī)構(gòu)的法律適用【案情介紹】上海綠谷別墅有限公司（以下簡(jiǎn)稱“上海綠谷公司”）系上海鑫達(dá)實(shí)業(yè)總公司（以下簡(jiǎn)稱“鑫達(dá)公司”）和綠谷投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱“香港綠谷公司”）及加拿大英明發(fā)展公司（以下簡(jiǎn)稱“英明公司”）三方出資組建的中外合營(yíng)企業(yè)，合營(yíng)期限為17年，經(jīng)營(yíng)期限已于2004年3月19日屆滿。香港綠谷公司于2008年4月22日通過決議委派黃光明、黃耀林、劉欣然及陳曉亮擔(dān)任上海綠谷公司董事。2008年4月30日，香港綠谷公司以派駐在上海綠谷公司的董事黃耀林名義向鑫達(dá)公司及鑫達(dá)公司派駐在上海綠谷公司的董事發(fā)出召開董事會(huì)會(huì)議的通知，提議在2008年7月8日召開特別董事會(huì)。同