司法考試法理學與論述題知識點

一、法的概念的爭議(法與道德的關系)在我們當前的物質生活條件下，司法解釋等的出現(xiàn)是不可避免的，能起到一定的作用，盡管給整個法制帶來一定的不和諧。未來隨著我國物質生活條件的改變，這種不和諧的聲音會越來越少，最后會逐漸消減。法的特征：第一，規(guī)范性。法是調整人的行為的一種社會規(guī)范。第二，普遍性。是在國家權力所及的范圍內，法具有普遍效力和約束力。第三，法的國家意志性。法是由公權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范。注意，統(tǒng)治階級意志和國家意志是沒有矛盾沖突的。因為國家意志實際上就是統(tǒng)治階級的意志，統(tǒng)治階級把本階級意志上升為國家意志，以達到普遍服從的效果。第四，國家強制性和程序性。法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范。二、法的本質法律是一種社會規(guī)范，社會規(guī)范又是技術規(guī)范相對而言。社會規(guī)范是人和人之間的規(guī)范，技術規(guī)范是人和自然之間的關系。的。第三，兩者的發(fā)展變化經(jīng)歷了三個階段。首先是渾然一體，;第四，兩者的不同時期代表不同的法律精神。尤其在民族法治社會，要堅持權利本位，包括兩個含義，一是在國家的公權力和公民的私權利兩者關系上，要堅決、限制國家公權力，保障公民私權利。二是在公民權利義務兩者關系上，義務的設定是為了更好的實現(xiàn)權利，而不是權利的履行是為了更好的履行義務。法的作用分為：規(guī)范作用和社會作用。規(guī)范作用是法作用于社會的特殊形式，是對人的行為的作用，社會作用是法規(guī)制和調整社會關系的目的，是對社會生活的影響。但法的作用是有局限性的。論述題要注意法的作用是有局限性的，沒有法律是萬萬不能的，但法律也不是萬能的，法律也有它的局限性。這是因為：第一，法律規(guī)制和調整社會關系的范圍和深度是有限的。也就是說，法律只調整人的外在行為不調整人的外在思想。因此，馬克思曾說：“我除了我的行為是不存在的，行為是我和法律打交道的唯一領域?！钡诙?，法律自身的特點也有局限性，包括：一，法是一種規(guī)范，它不是規(guī)律?？偸求w現(xiàn)人們的意志，法律總會存在著某種不合理不科學的地方。二，法是一種概括性的規(guī)范，不能在一切問題上做到天衣無縫，周密縝嚴，也不能處處做到個別周密。三，法具有穩(wěn)定性和保守性，它總是落后于社會生活的變化。法律具有滯后性，不能夠隨時適應社會生活變化。四，法是講究程序的秩序，顯然違反了價值位階原則，這不是正義的法。違反了正義例如，很多城市也是為了治理社會秩序出臺一項措施：禁止乞丐在商場、地鐵、車站等地方乞討。請對這個“禁討令”從價值位階原則進行論述。“禁討令”的出臺是為了治理秩序，但侵犯了乞丐的自由。這是有關自由和秩序有沖突的例子。例如，出租車司機甲送孕婦去醫(yī)院，途中孕婦臨產，情形危急，為了爭取時間，于是司機將車開到了非機動車上調頭，結果被交警攔住并被告知罰款，經(jīng)過司機的解釋，交警對司機不僅不處罰，還用警車為它開道，將孕婦及時送到了醫(yī)院，請根據(jù)這個材料，有關法律價值問題或法律推理問題進行論述。五、法的價值的沖突及解決本題從法的價值角度論述的話，交警把違章行使的出租車攔住是為了維護交通秩序，這是法的秩序價值，但是如果交警把出租車攔住進行處罰，有可能會因為耽誤時間，使母子生命受到危險。于是交警不但不處罰，還用警車為它開道，及時將孕婦送到法的淵源就是法的表現(xiàn)形式。分為正式的法的淵源與非正式的法的淵源。正式的法的淵源指具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料。如憲法、法律、法規(guī)等。主要是制定法。那些能夠從國家制定的規(guī)范性法律的明確條文中得到的，為正式淵源。那些不能夠從國家制定的規(guī)范性法律文件淵源，而僅僅是表現(xiàn)為由法律意義的準則和管理，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、學說等，是非法的淵源。法官在適用法律時，首先適用正注意：判例也是非正式的法律淵源。作為法律淵源就，能夠作為法官裁判的依據(jù)。判例法包括兩個部分：一是普通法。二是衡平法。在判例法國家，判例法具有遵循先例的效果。同時判例法還有程序先于權利的特點。因為在英國普通法法院，如果想去普通法院起訴，首先應當向國王審請令狀，這些令狀的種類和范圍都是有規(guī)定的。八、法律部門和法律體系在我國，法律體系是一個由各個部門法所組成的，內部和諧一致的整體。通常包括：憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法與社會保障法、自然資源與環(huán)境保護法、刑法、訴訟法等等。我國的法律體系盡管有不和諧的地方，但隨著我國法治建設的推進，問題會逐步得到解決。七、正式的法的淵源與非正式的法的淵源九、法的效力法律關系是指法律規(guī)范在調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。1.法律關系的性質和特征：法律關系的基本特征是合法性，合法性不是指指引起法律關系的原因只能是合法的。合法性的含義是社會關系的建立有法律依據(jù)。只要是有法律依據(jù)，都可能產生法律關系。法律關系是體現(xiàn)意志性的特種社會關系。法律關系是特定法律關系主體之間的權利義務關系。2.法律關系的類型基本法律關系、普通法律關系和訴訟法律關系。由憲法或憲法性法律所確認的關系叫基本法律關系。由憲法以外的變通法律確認的關系叫普通法律關系。由訴訟法所確定的關系叫訴訟法律關系。如果法律關系的主體地位是平等的，則是平權性法律關系，如果法律關系的主體地位是不平等的，則是隸屬性法律關系。絕對法律關系和相對法律關系絕對法律關系，是權利主體特定而義務主體不特定的法律關系。相對法律關系，是特定的權利主體和義務主體之間的法律關十、法律關系的概念和種類一是物，二是行為結果，三是精神產品，四是人身。注意人的身體在整體上是不能作為法律關系的客體的。因為但人的器官是可以移植的，器官移植時不能有傷風化，同時要根據(jù)法律的規(guī)定執(zhí)行。當器官還沒有離開人的身體時，