買賣合同解釋第12條

第頁共頁買賣合同解釋第12條買賣合同解釋第12條。一、買賣合同中所有權(quán)轉(zhuǎn)移的根本規(guī)定〔一〕不動(dòng)產(chǎn)：登記〔二〕動(dòng)產(chǎn)原那么：交付交付的三種方式：現(xiàn)實(shí)交付、觀念交付〔簡易交付、占有改定、指示交付〕、擬制交付〔交付權(quán)利憑證〕例外：所有權(quán)保存：支付全部價(jià)金時(shí)所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移二、買賣合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)【相關(guān)法條】《合同法》第一百四十二條標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承當(dāng)，交付之后由買受人承當(dāng)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。第一百四十三條因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違背約定之日起承當(dāng)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。第一百四十四條出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承當(dāng)。第一百四十五條當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，按照本法第一百四十一條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承當(dāng)。第一百四十六條出賣人按照約定或者按照本法第一百四十一條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定將標(biāo)的物置于交付地點(diǎn)，買受人違背約定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自違背約定之日起由買受人承當(dāng)。第一百四十七條出賣人按照約定未交付有關(guān)標(biāo)的物的單證和資料的，不影響標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。第一百四十八條因標(biāo)的物質(zhì)量不符合要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以回絕承受標(biāo)的物或者解除合同。買受人回絕承受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承當(dāng)。第一百四十九條標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承當(dāng)?shù)?，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承當(dāng)違約責(zé)任的權(quán)利。第十一條對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在交付使用前由出賣人承當(dāng)，交付使用后由買受人承當(dāng)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由回絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承當(dāng)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。第十一條合同法第一百四十一條第二款第〔一〕項(xiàng)規(guī)定的?標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，是指標(biāo)的物由出賣人負(fù)責(zé)辦理托運(yùn)，承運(yùn)人系獨(dú)立于買賣合同當(dāng)事人之外的運(yùn)輸業(yè)者的情形。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，按照合同法第一百四十五條的規(guī)定處理。第十二條出賣人根據(jù)合同約定將標(biāo)的物運(yùn)送至買受人指定地點(diǎn)并交付給承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。第十三條出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，在合同成立時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。第十四條當(dāng)事人對風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)沒有約定，標(biāo)的物為種類物，出賣人未以裝運(yùn)單據(jù)、加蓋標(biāo)記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標(biāo)的物特定于買賣合同，買受人主張不負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支持?！惨弧澈贤男兄械娘L(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)是指非由于任何一方當(dāng)事人的過錯(cuò)而導(dǎo)致的標(biāo)的物的毀損滅失。要點(diǎn)：1、發(fā)生了標(biāo)的物毀損滅失的事實(shí)；2、發(fā)生毀損滅失的原因假如是基于當(dāng)事人，就不是風(fēng)險(xiǎn)，屬于過失導(dǎo)致的損失?！捕筹L(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的根本規(guī)那么原那么：交付，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)保存例外：1、一方當(dāng)事人的特定違約A、買受人違約〔《合同法》第143、146條〕：買受人承當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)B、出賣人根本違約〔《合同法》第148條〕：買受人拒收，風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承當(dāng)；買受人收下，風(fēng)險(xiǎn)由買受人承當(dāng)，但仍可追究出賣人的違約責(zé)任2、路貨買賣：合同成立時(shí)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，但出賣人惡意的由出賣人承當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)〔三〕需要運(yùn)輸?shù)馁I賣合同風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)送貨上門：風(fēng)險(xiǎn)在買受人所在地隨交付轉(zhuǎn)移至買受人承當(dāng)動(dòng)產(chǎn)自提：風(fēng)險(xiǎn)在出賣人所在地隨交付轉(zhuǎn)移至買受人承當(dāng)代辦運(yùn)輸：貨交第一承運(yùn)人后，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由買受人承當(dāng)《買賣合同解釋》第11條界定了“標(biāo)的物需要運(yùn)輸”的內(nèi)涵，包括兩個(gè)要素：標(biāo)的物由出賣人負(fù)責(zé)辦理托運(yùn)；承運(yùn)人系獨(dú)立于買賣合同當(dāng)事人之外的運(yùn)輸業(yè)者?！顿I賣合同解釋》第12條：“出賣人根據(jù)合同約定將標(biāo)的物運(yùn)送至買受人指定地點(diǎn)并交付給承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外?！比⑺袡?quán)保存的買賣合同所有權(quán)保存合同中，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)自買受人付清全部價(jià)金時(shí)轉(zhuǎn)移，但風(fēng)險(xiǎn)適用《合同法》第142條的“交付”，自交付之時(shí)起移轉(zhuǎn)。四、分期付款買賣《合同法》第一百六十七條分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額到達(dá)全部價(jià)款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價(jià)款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。《買賣合同解釋》第三十八條合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的分期付款，系指買受人將應(yīng)付的總價(jià)款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付。分期付款買賣合同的約定違背合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張?jiān)摷s定無效的，人民法院應(yīng)予支持。第三十九條分期付款買賣合同約定出賣人在解除合同時(shí)可以拘留已受領(lǐng)價(jià)金，出賣人拘留的金額超過標(biāo)的物使用費(fèi)以及標(biāo)的物受損賠償額，買受人懇求返還超過局部的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人對標(biāo)的物的使用費(fèi)沒有約定的，人民法院可以參照當(dāng)?shù)赝悩?biāo)的物的租金標(biāo)準(zhǔn)確定?！惨弧吵鲑u人的權(quán)利買受人未支付到期價(jià)款的金額到達(dá)全部價(jià)款的五分之一以上的，出賣人有權(quán)擇一行使以下權(quán)利：1、要求買受人支付剩余的全部價(jià)款〔喪失期限利益，按照約定尚未到期的債務(wù)視為已經(jīng)到期〕；2、行使法定解除權(quán)合同，并要求買受人支付標(biāo)的物用費(fèi)。當(dāng)事人對標(biāo)的物的使用費(fèi)沒有約定的，人民法院可以參照當(dāng)?shù)赝悩?biāo)的物的租金標(biāo)準(zhǔn)確定〔二〕買受人的保護(hù)因?yàn)榉制诟犊钯I賣的總價(jià)款往往顯著高于即時(shí)清結(jié)買賣的總價(jià)款，買受人的利益有特別保護(hù)的必要。對此，《買賣合同解釋》第38條第二款設(shè)有規(guī)定?！逗贤ā返?67條規(guī)定的“五分之一以上”這一比例，系強(qiáng)迫性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人的約定違背該比例，損害買受人利益的，約定無效，仍按照“五分之一以上”的比例調(diào)整。五、試用買賣《合同法》第一百七十條試用買賣的當(dāng)事人可以約定標(biāo)的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確，按照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，由出賣人確定。第一百七十一條試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購置標(biāo)的物，也可以回絕購置。試用期間屆滿，買受人對是否購置標(biāo)的物未作表示的，視為購置?！顿I賣合同解釋》第四十一條試用買賣的買受人在試用期內(nèi)已經(jīng)支付一局部價(jià)款的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購置，但合同另有約定的除外。在試用期內(nèi)，買受人對標(biāo)的物施行了出賣、出租、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)等非試用行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購置。第四十二條買賣合同存在以下約定內(nèi)容之一的，不屬于試用買賣。買受人主張屬于試用買賣的，人民法院不予支持：〔一〕約定標(biāo)的物經(jīng)過試用或者檢驗(yàn)符合一定要求時(shí)，買受人應(yīng)當(dāng)購置標(biāo)的物；〔二〕約定第三人經(jīng)試驗(yàn)對標(biāo)的物認(rèn)可時(shí)，買受人應(yīng)當(dāng)購置標(biāo)的物；〔三〕約定買受人在一定期間內(nèi)可以調(diào)換標(biāo)的物；〔四〕約定買受人在一定期間內(nèi)可以退還標(biāo)的物。第四十三條試用買賣的當(dāng)事人沒有約定使用費(fèi)或者約定不明確，出賣人主張買受人支付使用費(fèi)的，人民法院不予支持。假設(shè)因試用而交付標(biāo)的物與買受人占有，那么：1、試用期內(nèi)，所有權(quán)、風(fēng)險(xiǎn)均為出賣人；2、試用期間屆滿決定購置，所有權(quán)、風(fēng)險(xiǎn)全部移轉(zhuǎn)至買受人〔此時(shí)發(fā)生了簡易交付〕3、試用期間屆滿試用人不表態(tài)，那么視為購置，所有權(quán)、風(fēng)險(xiǎn)全部移轉(zhuǎn)至買受人〔此時(shí)發(fā)生了簡易交付〕4、試用期將屆滿回絕購置，所有權(quán)、風(fēng)險(xiǎn)均為出賣人。假設(shè)試用標(biāo)的物并未交付與買受人，且在買受人成認(rèn)購置時(shí)仍未交付標(biāo)的物的，標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)自標(biāo)的物實(shí)際交付是轉(zhuǎn)移至買受人六、買受人及時(shí)檢驗(yàn)并通知的義務(wù)【相關(guān)法條】《合同法》第一百五十七條買受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期限內(nèi)檢驗(yàn)。沒有約定檢驗(yàn)期間的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)。第一百五十八條當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。當(dāng)事人沒有約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。相關(guān)閱讀勞動(dòng)合同法第42條《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》是為了完善勞動(dòng)合同，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和開展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法。勞動(dòng)合同法第42條相關(guān)法規(guī)：釋義標(biāo)題：中華人民共和國勞動(dòng)合同法中華人民共和國勞動(dòng)合同法釋義第四章勞動(dòng)合同的解除和終止法條內(nèi)容：第四十二條勞動(dòng)者有以下情形之一的，用人單位不得按照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)展離崗前職業(yè)安康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者局部喪失勞動(dòng)才能的;(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年。且距法定退休年齡缺乏五年的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。釋義內(nèi)容：【釋義】本條是關(guān)于用人單位不得解除勞動(dòng)合同的規(guī)定。根據(jù)本法第三十九條、第四十條、第四十一條的規(guī)定，出現(xiàn)法定情形時(shí)，用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同。為保護(hù)一些特定群體勞動(dòng)者的合法權(quán)益，本條又規(guī)定在六類法定情形下，制止用人單位根據(jù)本法第四十條、第四十一條的規(guī)定單方解除勞動(dòng)合同。對用人單位不得解除勞動(dòng)合同規(guī)定的理解需注意以下兩個(gè)方面：一是本條制止的是用人單位單方解除勞動(dòng)合同，并不制止勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同;二是本條的前提是用人單位不得根據(jù)本法第四十條、第四十一條解除勞動(dòng)合同，即使勞動(dòng)者具備了本條規(guī)定的六種情形之一，用人單位仍可以根據(jù)本法第三十九條的規(guī)定解除。一、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)展離崗前職業(yè)病安康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的受到職業(yè)病威脅的勞動(dòng)者以及職業(yè)病人是社會弱勢群體，非常需要國家的關(guān)心和法律的保障，因此職業(yè)病防治法的一個(gè)重要特點(diǎn)是以保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益為根本出發(fā)點(diǎn)，給予勞動(dòng)者法律保障。根據(jù)職業(yè)病防治法第三十二條的規(guī)定，對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織上崗前、在崗期間和離崗時(shí)的職業(yè)安康檢查，并將檢查結(jié)果如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者。對未進(jìn)展離崗前職業(yè)安康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。根據(jù)第四十九條的規(guī)定，用人單位在疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。值得一提的是，對于這兩類情況，根據(jù)職業(yè)病防治法的規(guī)定和勞動(dòng)合同法的精神，用人單位一般不得單方解除勞動(dòng)合同。二、在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者局部喪失勞動(dòng)才能的職業(yè)病是勞動(dòng)者在消費(fèi)勞動(dòng)及其職業(yè)活動(dòng)中，接觸職業(yè)性有害物質(zhì)引起的疾病。因工負(fù)傷，顧名思義是因工作遭受事故傷害的情形。無論是職業(yè)病還是因工負(fù)傷，都與用人單位有關(guān)工作條件、平安制度或者勞動(dòng)保護(hù)制度不盡完善有關(guān)，發(fā)生職業(yè)病或者因工負(fù)傷，用人單位作為用工組織者和直承受益者理應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任。同時(shí)，一旦發(fā)生職業(yè)病或者因工負(fù)傷，都可能造成勞動(dòng)者喪失或者局部喪失勞動(dòng)才能，假如此時(shí)允許用人單位解除勞動(dòng)合同，將會給勞動(dòng)者的醫(yī)療、生活等帶來困難，因此勞動(dòng)合同法規(guī)定在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者局部喪失勞動(dòng)才能的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。職業(yè)病的認(rèn)定，需要根據(jù)職業(yè)病防治法的有關(guān)規(guī)定，由專門醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定?！豆ｋU(xiǎn)條例》對工傷的情形做了列舉，包括：在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的;工作時(shí)間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的;在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的;患職業(yè)病的;因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)惹事故下落不明的;在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的;法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形?！豆ｋU(xiǎn)條例》還對視同為工傷的情形做了規(guī)定。根據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定：評殘標(biāo)準(zhǔn)分為10級，符合評殘標(biāo)準(zhǔn)1～4級為完全喪失勞動(dòng)才能;5～6級為大局部喪失勞動(dòng)才能;7～10級為局部喪失勞動(dòng)才能。本規(guī)定所講的局部喪失勞動(dòng)才能包括大局部喪失勞動(dòng)才能和局部喪失勞動(dòng)才能。完全喪失勞動(dòng)才能，是指因損傷或疾病造成人體組織器官缺失、嚴(yán)重缺損、畸形或嚴(yán)重?fù)p害,致使傷病的組織器官或生理功能完全喪失或存在嚴(yán)重功能障礙。大局部喪失勞動(dòng)能力，是指因損傷或疾病造成人體組織器官大局部缺失、明顯畸形或損害，致使受損組織器官功能中等度以上障礙。三、患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的根據(jù)勞動(dòng)部1994年公布的《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》(勞部發(fā)[1994]479號)的規(guī)定，所謂醫(yī)療期，是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停頓工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。醫(yī)療期一般為三個(gè)月到二十四個(gè)月，以勞動(dòng)者本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算詳細(xì)的醫(yī)療期。有幾類標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個(gè)月，五年以上的為六個(gè)月;實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個(gè)月，五年以上十年以下的為九個(gè)月，十年以上十五年以下的為十二個(gè)月，十五年以上二十年以下的為十八個(gè)月，二十年以上的為二十四個(gè)月。企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟(jì)費(fèi)和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第七條的規(guī)定，企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，醫(yī)療期滿，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)展勞動(dòng)才能的鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，解除勞動(dòng)關(guān)系，并辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。四、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的我國憲法和法律一貫重視對女職工的權(quán)益保護(hù)。婦女權(quán)益保障法第二十七條規(guī)定，任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動(dòng)(聘用)合同或者效勞協(xié)議。但是，女職工要求終止勞動(dòng)(聘用)合同或者效勞協(xié)議的除外。所謂孕期，是指婦女懷孕期間。產(chǎn)期，是指婦女生育期間，產(chǎn)假一般為九十天。哺乳期，是指從嬰兒出生到一周歲之間的期間。根據(jù)本條規(guī)定，婦女只要在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位就不得根據(jù)本法第四十條、第四十一條的規(guī)定單方解除勞動(dòng)合同。五、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡缺乏五年的考慮到老職工對于企業(yè)的奉獻(xiàn)較大，再就業(yè)才能較低，政府和社會都比擬關(guān)注這局部弱勢群體，因此本法加強(qiáng)了對老職工的保護(hù)，包括勞動(dòng)者已在用人單位連續(xù)工作滿十年的，應(yīng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同;用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡缺乏十年的，應(yīng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同;在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡缺乏五年的，用人單位不得根據(jù)本法第四十條、第四十一條的規(guī)定單方解除勞動(dòng)合同。六、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形考慮到有些法律、行政法規(guī)中也有不得解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，同時(shí)為了便于與以后公布的法律相銜接，本條規(guī)定了這個(gè)兜底條款，以加強(qiáng)對勞動(dòng)者的保護(hù)。勞動(dòng)合同法第40條《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》是為了完善勞動(dòng)合同，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和開展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法。勞動(dòng)合同法第40條勞動(dòng)合同法第四十條無過失性辭退第四十條有以下情形之一的，用人單位在提早三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所根據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！窘庾x】本條是關(guān)于無過失性辭退的規(guī)定。用人單位根據(jù)勞動(dòng)合同履行中客觀情況的變化而解除勞動(dòng)合同。這里的客觀情況既包括用人單位的，也有勞動(dòng)者自身的原因。前者可能是由于經(jīng)營上的原因發(fā)生困難，虧損或業(yè)務(wù)緊縮;也可能因?yàn)槭袌鰲l件、國際競爭、技術(shù)革新等造成工作條件的改變而導(dǎo)致使用勞動(dòng)者數(shù)量下降;后者那么是由于本來勝任的工作在用人單位采取自動(dòng)化或新消費(fèi)技術(shù)后不能勝任，或者是因?yàn)樯眢w原因不能勝任。本條對因客觀情況變化導(dǎo)致勞動(dòng)合同解除規(guī)定了提早通知或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資。目的在于對勞動(dòng)者的保護(hù)，為勞動(dòng)者尋找新的工作提供必要的時(shí)間保障。用人單位因客觀情況變化而解除勞動(dòng)合同，主要包括以下幾種情況：一、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的根據(jù)勞動(dòng)部頒發(fā)的《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第二條的規(guī)定：醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停頓工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。這里的醫(yī)療期，是指勞動(dòng)者根據(jù)其工齡等條件，依法可以享受的停工醫(yī)療并發(fā)給病假工資的期間，而不是勞動(dòng)者病傷治愈實(shí)際需要的醫(yī)療期。勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，有權(quán)在醫(yī)療期內(nèi)進(jìn)展治療和休息，不從事勞動(dòng)。但在醫(yī)療期滿后，勞動(dòng)者就有義務(wù)進(jìn)展勞動(dòng)。假如勞動(dòng)者由于身體安康原因不能勝任工作，用人單位有義務(wù)為其調(diào)動(dòng)崗位，選擇他力所能及的崗位工作。假如勞動(dòng)者對用人單位重新安排的工作也無法完成，說明勞動(dòng)者履行合同不能，用人單位需提早三十日以書面形式通知其本人或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，解除勞動(dòng)合同。以便勞動(dòng)者在心理上和時(shí)間上為重新就業(yè)做準(zhǔn)備。案例1：王某于20xx年7月初從某高校畢業(yè)后，通過朋友介紹，應(yīng)聘進(jìn)入本市一家私營企業(yè)工作。公司與王某簽訂了20xx年7月1日至20xx年6月30日的勞動(dòng)合同。20xx年12月初王某因患慢性疾病經(jīng)醫(yī)院治療，后一直病假在家。20xx年6月底，企業(yè)勞動(dòng)人事部門書面通知王某，因醫(yī)療期滿王某不能從事原工作，也不能從事企業(yè)另行安排的工作，所以與王某解除勞動(dòng)關(guān)系。王某收到通知后即與企業(yè)勞動(dòng)人事部門聯(lián)絡(luò)，經(jīng)屢次交涉均未果。于是，王某只能向勞動(dòng)仲裁委員會申請勞動(dòng)仲裁，要求企業(yè)恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，繼續(xù)履行合同。勞動(dòng)仲裁委員會經(jīng)審查予以受理。雙方觀點(diǎn)：勞動(dòng)仲裁委員會在開庭審理時(shí)，王某認(rèn)為：自己雖身患慢性疾病病假休息在家，也很想盡快恢復(fù)安康，早日上班，但如今實(shí)在不能正常上班。由于本人尚在病假之中，企業(yè)是不可以解除勞動(dòng)關(guān)系的，因此企業(yè)的這種做法違背勞動(dòng)合同法，要求仲裁委員會支持自己的懇求，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，繼續(xù)履行合同，同時(shí)要求企業(yè)支付病假期間的工資。企業(yè)在庭審辯論時(shí)稱：因?yàn)獒t(yī)療期已滿，王某不能從事原工作，也不能從事企業(yè)另行安排的工作，企業(yè)已經(jīng)給他充分休息，但他仍不能正常工作，所以只能提早一個(gè)月通知與其解除勞動(dòng)關(guān)系。企業(yè)按照《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定與王某解除勞動(dòng)合同是有法律根據(jù)的，因此，對王某提出的要求不予同意。仲裁裁決：勞動(dòng)仲裁委員會查明，20xx年7月王某大學(xué)畢業(yè)后進(jìn)入該企業(yè)。企業(yè)與之訂立了兩年期勞動(dòng)合同。同年12月初，王某因患慢性疾病一直病假在家。勞動(dòng)仲裁委員會經(jīng)審理后認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定，王某醫(yī)療期已滿，不能從事原工作，也不能從事企業(yè)另行安排的工作，所以企業(yè)可以與其解除勞動(dòng)合同。最后，仲裁委員會依法作出裁決，對王某所提出的撤消企業(yè)與其解除勞動(dòng)合同的決定，恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系，繼續(xù)履行合同的懇求不予支持。實(shí)案實(shí)說：本案爭議的焦點(diǎn)在于，勞動(dòng)者與用人單位在勞動(dòng)合同履行期間，勞動(dòng)者的醫(yī)療期已滿，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排工作的，用人單位是否可以與其解除勞動(dòng)合同。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，有以下情形之一的，用人單位提早三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的。由此可見，王某即使合同期未滿，但醫(yī)療期已滿，既不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排工作的，企業(yè)可以與其解除勞動(dòng)合同。所以本案中，王某要求仲裁委員會撤消企業(yè)與其解除勞動(dòng)合同，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，繼續(xù)履行合同的懇求缺乏根據(jù)。勞動(dòng)仲裁委員會依法作出裁決，沒有支持王某的仲裁懇求二、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的這里所謂不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。但用人單位不得成心進(jìn)步定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。勞動(dòng)者沒有具備從事某項(xiàng)工作的才能，不能完成某一崗位的工作任務(wù)，這時(shí)用人單位可以對其進(jìn)展職業(yè)培訓(xùn)，進(jìn)步其職業(yè)技能，也可以把其調(diào)換到可以勝任的工作崗位上，這是用人單位負(fù)有的協(xié)助勞動(dòng)者適應(yīng)崗位的義務(wù)。假如單位盡了這些義務(wù)，勞動(dòng)者仍然不能勝任工作，說明勞動(dòng)者不具備在該單位的職業(yè)才能，單位可以在提早三十日書面通知的前提下，解除與該勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。需要注意的是用人單位不能隨意調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者工作崗位或進(jìn)步工作強(qiáng)度，借口勞動(dòng)者不能勝任工作而解除勞動(dòng)合同。案例2：董某是一家保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)員，跟公司簽有為期1年的勞動(dòng)合同，合同中約定董某每個(gè)季度必須完成一定數(shù)額的銷售任務(wù)，個(gè)人收入那么主要是銷售提成。盡管董某對保險(xiǎn)推銷工作滿懷熱情，不辭辛苦，但頭一個(gè)季度下來，所簽保險(xiǎn)單寥寥無幾，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成公司的銷售定額。公司銷售主管提醒董某說，假設(shè)第二季度仍完不成任務(wù)，他就將面臨被解聘的可能。為了保住工作，董某更加努力，甚至發(fā)動(dòng)了所有的親戚朋友，第二季度的銷售業(yè)績比頭一季度有所進(jìn)步，但比公司的定額還是差了不少，于是他擔(dān)憂的事情出現(xiàn)了：公司銷售主管口頭通知他說，鑒于他連續(xù)半年都不能完成公司的任務(wù)，公司認(rèn)為他不能勝任保險(xiǎn)銷售工作，因此決定解除與他的勞動(dòng)合同，請他在3天內(nèi)辦好離任手續(xù)。董某萬般懇求，希望公司能再給他一次時(shí)機(jī)，被回絕后，董某又提出自己的勞動(dòng)合同期限是1年，公司提早解除勞動(dòng)合同，應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但公司銷售主管以解除合同是因?yàn)槎匙约翰荒軇偃喂ぷ?，且事先又提醒過他為由，回絕了董某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的要求，雙方遂發(fā)生爭議?！踞屃x】本條說明了此司法解釋的法律根據(jù)，我們可以看到根據(jù)的都是全國人大制定的法律性標(biāo)準(zhǔn)文件，沒有一部是行政機(jī)構(gòu)制定的法規(guī)或者規(guī)章，這說明此解釋的制作者對局部行政機(jī)構(gòu)制定的法規(guī)及規(guī)章的穩(wěn)定性并不認(rèn)同，為了保證此解釋的合法性，作者只引用了相對來說級別比擬高的法律。另外，本人在此做一點(diǎn)常識性解釋，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國的標(biāo)準(zhǔn)性文件有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章幾種，像建立部的《商品房銷售管理方法》就是部門規(guī)章。當(dāng)然____公布的這個(gè)司法解釋不在此列，它是根據(jù)《人民法院組織法》第三十三條的規(guī)定：“____對于在審訊過程中如何詳細(xì)應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)展解釋”，由于目前的糾紛多是由人民法院審理，所以可能這個(gè)司法解釋要比其他文件更為有效。第一條本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(以下統(tǒng)稱為出賣人)將尚未建成或者已開工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同?！踞屃x】本條對商品房買賣合同的概念進(jìn)展了定義，“商品房”大概只有在中國才有，它的作為房屋的一種，是相對于“公房”和“二手房”來說;不僅如此，我們還給它賦予了新的內(nèi)容，就是那些還沒有完工不具備使用功能的房屋。此條解釋讓人看起來還有點(diǎn)考慮：什么“尚未建成”?什么叫“已開工”?為了防止歧義，我認(rèn)為還是“未開工”和“已開工”作為分界點(diǎn)比擬好?第二條出賣人未獲得商品房預(yù)售答應(yīng)證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前獲得商品房預(yù)售答應(yīng)證明的，可以認(rèn)定有效?！踞屃x】中國的預(yù)售制度由來已久，目前由94年《城市房地產(chǎn)管理法》和95年建立部《城市商品房預(yù)售管理方法》兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)性文件進(jìn)展調(diào)整，但是兩個(gè)文件總共只有17條，假如除去重復(fù)和無用的內(nèi)容，那么僅13條1100字，可謂大道至簡。高法的這項(xiàng)解釋是一種明顯的功利思想前三句認(rèn)定預(yù)售答應(yīng)制度的有效性，后兩句那么認(rèn)定了開發(fā)企業(yè)的變通性。對于消費(fèi)者來說，假如想利用開發(fā)商沒有獲得預(yù)售答應(yīng)證這一點(diǎn)來進(jìn)展訴訟，應(yīng)快點(diǎn)行動(dòng)，否那么磨磨蹭蹭的等下去，等對方有了答應(yīng)證后再訴訟，一切都晚了;因?yàn)椤额A(yù)售答應(yīng)證》相對于《土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》來說，其獲得的本錢比擬低。第三條商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和許諾詳細(xì)確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格確實(shí)定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和許諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違背的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任?！踞屃x】本來《合同法》第十五條已經(jīng)規(guī)定了廣告內(nèi)容可以作為要約或者要約邀請，假如作為要約的話，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作為合同內(nèi)容兌現(xiàn)，否那么將承當(dāng)違約責(zé)任。但是建立部《商品房銷售管理方法》第十五條又說：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介效勞機(jī)構(gòu)發(fā)布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品房買賣合同中約定?！边@一條看起來是保護(hù)了消費(fèi)者，但實(shí)際上它的潛臺詞是說：“假如廣告不寫入合同，那么廣告就不做為合同的一局部，開發(fā)商就不需要就廣告內(nèi)容承當(dāng)責(zé)任”。幸運(yùn)的是，起草《合同法》的學(xué)者們沒有象建立部的官員這么寫，否那么全世界都會嘲笑中國法律人的____;更幸運(yùn)的是，法官們的良知在他們制定司法解釋的時(shí)候驅(qū)使他們力求恢復(fù)法理的真相，雖然只是恢復(fù)了“商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和許諾詳細(xì)確定”這一局部，但已經(jīng)是宏大的進(jìn)步了，我們要向法官們致敬。希望這一條最后直接改成“廣告和宣傳資料應(yīng)當(dāng)做為房地產(chǎn)合同的要約”，因?yàn)檫^長的定語使消費(fèi)者難以理解，而且還會給欺詐者以更多開脫的時(shí)機(jī)。第四條出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，假如因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！踞屃x】定金合同是中國房地產(chǎn)業(yè)的一個(gè)特有現(xiàn)象，簽訂了定金合同就是給消費(fèi)者的脖子上上了一個(gè)小套，而收取了定金那么將這個(gè)小套緊了緊，不退定金就是把這個(gè)小套拉了拉使消費(fèi)者不得不低頭，很多消費(fèi)者不是為了房屋而購房，而是為了不使定金浪費(fèi)而購房。這一條本來是想說，即使簽訂了定金合同，假如沒有簽訂正式的商品房買賣合同，那么開發(fā)商應(yīng)當(dāng)退還定金，但是又覺得這樣寫好象太對不起開發(fā)商的良苦用心，所以又寫了“假如因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理”，那么，怎么叫做“一方原因呢”?怎么又叫“未能訂立商商品房買賣合同”呢?。第五條商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理方法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。【釋義】這一條是比擬危險(xiǎn)的，相當(dāng)于確認(rèn)了定金合同向買賣合同的轉(zhuǎn)化條件;法律或者司法解釋應(yīng)當(dāng)減少糾紛的，但是我想這一條那么是相反的，它增加了糾紛。我們一般將定金合同稱為預(yù)合同，而將買賣合同稱為本合同，預(yù)合同實(shí)際上是給雙方一個(gè)退出的時(shí)機(jī)，使大家在損失不大的情況下及時(shí)解除或者中止本來設(shè)想的交易行為，所以各國都規(guī)定了預(yù)合同解除的內(nèi)容，嚴(yán)格限制將預(yù)合同認(rèn)定為本合同的條件，但是這一條里我們看不到這種法律思想，很遺憾。第六條當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，懇求確認(rèn)合同無效的，不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方承受的除外?！踞屃x】此條解釋可以說對癥下藥，根本上否認(rèn)了登記備案制度的合法性，在目前登記制度沒有建立以前，是一種進(jìn)步;當(dāng)然，假如登記制度建立了再這樣寫，可就是倒退了。這大概就是法律的其妙性之所在吧，此一時(shí)彼一時(shí)也。第七條拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用處特定的房屋對被拆遷人予以補(bǔ)償安置，假如拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人懇求優(yōu)先獲得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持。被拆遷人懇求解除拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，按照本解釋第八條的規(guī)定處理?！踞屃x】本來這一個(gè)司法解釋全部都是寫商品房的，但是這里卻寫到了拆遷房，可見是因?yàn)椴疬w問題到了“非抓不可”的地步了;我想大概是有的法官自己體會到中國拆遷制度的fubai性了，當(dāng)然fubai之就是《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，其中以十五條、十六條、十七條為最劣，簡直就是強(qiáng)搶豪奪?？蓱z法官們的一番苦心，他們不能直接出關(guān)于拆遷的解釋，只能在這里面提幾句，將補(bǔ)償安置房歸于商品房調(diào)整的范圍之內(nèi)，可見是良心未泯啊。但是此條假如可以寫得更好一些，應(yīng)當(dāng)加一句“被拆遷人有權(quán)選擇是產(chǎn)權(quán)調(diào)換，還是貨幣補(bǔ)償”，否那么今后拆遷企業(yè)都不進(jìn)展產(chǎn)權(quán)調(diào)換了，這樣可以避開一個(gè)責(zé)任“雷區(qū)”。第八條具有以下情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法獲得房屋的買受人可以懇求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以懇求出賣人承當(dāng)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：【釋義】《消法》第四十九條是說：“經(jīng)營者提供商品或者效勞有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購置商品的價(jià)款或者承受效勞的費(fèi)用的一倍?！毕◤?qiáng)調(diào)的是最低賠償要“增加一倍”，而本司法解釋那么說得“可以不超過一倍”，前者是“應(yīng)當(dāng)”，后者是“可以”;前者是最低一倍高不封頂，后者是最高一倍低不限量，那當(dāng)然包括零賠償，所以根本不是一回事!(一)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;【釋義】此款就是常說的“機(jī)密抵押”，按說這種情況不應(yīng)當(dāng)發(fā)生：所有權(quán)人怎么會不知道自己的房屋被抵押出去了呢?但是在中國、在北京這種事情就天天在重復(fù)，開發(fā)商將已經(jīng)出售給消費(fèi)者的房屋抵押給了銀行，有時(shí)還不止是一家銀行，使消費(fèi)者用自己的錢購置完房屋后，為開發(fā)商進(jìn)展了擔(dān)保，假如開發(fā)商破產(chǎn)了，那么消費(fèi)者還要將房屋給銀行，做到“錢房兩空”;這是我們的制度設(shè)計(jì)問題。(二)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人?！踞屃x】這一款沒有什么難的，一般人一看就明白;其實(shí)這還是制度設(shè)計(jì)的問題，屬于物權(quán)變動(dòng)的內(nèi)容;只是中國這樣的事情太多，不僅你沒有入住的房屋，有時(shí)就連你自己住著的房屋也竟然會被其別人出賣，不是盜竊勝似盜竊、不是搶劫劣于搶劫。第九條出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有以下情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以懇求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以懇求出賣人承當(dāng)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：【釋義】第八條強(qiáng)調(diào)的是合同違約責(zé)任，以合同有效為前提;而此條強(qiáng)調(diào)的實(shí)際上是一種締約過失責(zé)任，也就是說當(dāng)合同不成立或者無效時(shí)，開發(fā)商也要承當(dāng)責(zé)任;此條甚好!但是假如將兩倍賠償由“可以”改成“應(yīng)當(dāng)”那么更好!(一)成心隱瞞沒有獲得商品房預(yù)售答應(yīng)證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售答應(yīng)證明;(二)成心隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí);(三)成心隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)?！踞屃x】以上三款都是對消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)，保是寫得不是很詳細(xì)，就是如何確認(rèn)“成心隱瞞”這一事實(shí)，因?yàn)榉缮险f好說，但是在訴訟中做起來可以難了，這個(gè)法律環(huán)境是很難證明的，所以法官們想做好事，也不好做，只能讓律師來證明了。第十條買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法獲得房屋為由，懇求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持?！踞屃x】象此條所述行為本來可以確認(rèn)為詐騙，但是因?yàn)橹袊康禺a(chǎn)市場中這種行為太多了，再加上房屋不動(dòng)產(chǎn)又不象動(dòng)產(chǎn)一樣可以挪動(dòng)，大家反而就將這種不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)地點(diǎn)的詐騙不認(rèn)為是詐騙了，這實(shí)在是一種對犯罪的縱容，此條不好，大大的不好。第十一條對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在交付使用前由出賣人承當(dāng)，交付使用后由買受人承當(dāng);【釋義】此條前半句沒有什么可說的，說得都是應(yīng)當(dāng)說的內(nèi)容。買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由回絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承當(dāng)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！踞屃x】此條的后半句那么有問題了，什么叫“無正當(dāng)理由”?為什么不強(qiáng)調(diào)一下交房通知里的內(nèi)容怎樣才是合法有效?為什么不看看目前交房時(shí)的各項(xiàng)“非法集資”?為什么不想一想交房前要讓消費(fèi)者簽訂的各種不平等“條約”，總是強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的單方責(zé)任，而不強(qiáng)調(diào)開發(fā)商的交付義務(wù)?第十二條因房屋主體構(gòu)造質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體構(gòu)造質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格，買受人懇求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。【釋義】這里面什么叫“主體構(gòu)造質(zhì)量不合格不能交付使用”，什么是法律意義上的“主體構(gòu)造”?與技術(shù)意義上的“主體構(gòu)造”是否一樣?法律上的“質(zhì)量”是技術(shù)上的“質(zhì)量”是否一樣?此條是強(qiáng)調(diào)質(zhì)量問題的，假如出現(xiàn)了這種問題什么辦：主體構(gòu)造質(zhì)量合格但房屋不能使用怎么辦?我花一百萬購置的房屋假如僅僅是主體構(gòu)造質(zhì)量“合格”行不行?也就是說以高價(jià)購置了一輛符合夏利質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的寶馬車，這樣的合同能否解除?第十三條因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人懇求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持?！踞屃x】此款外表看來很好，但實(shí)際一用又極為不好，什么叫“嚴(yán)重影響正常居住使用”，例如：某宅一用廁所，那么樓下廁所開場下雨;另一處客廳中間有一大煤氣立柱;還有一處在餐廳內(nèi)可以聽到隔壁臥室動(dòng)靜。這些現(xiàn)象是否“嚴(yán)重影響正常居住使用”?法律不清那么責(zé)任不明，責(zé)任不明那么易枉法裁判。交付使用的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)修復(fù)責(zé)任;出賣人回絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托別人修復(fù)。修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承當(dāng)。第十四條出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理;合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原那么處理：(一)面積誤差比絕對值在3%以內(nèi)(含3%)，按照合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算，買受人懇求解除合同的，不予支持;(二)面積誤差比絕對值超出3%，買受人懇求解除合同、返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)(含3%)局部的房價(jià)款由買受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足，面積誤差比超出3%局部的房價(jià)款由出賣人承當(dāng)，所有權(quán)歸買受人;房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)(含3%)局部的房價(jià)款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3%局部的房價(jià)款由出賣人雙倍返還買受人?！踞屃x】這個(gè)司法解釋早就開場準(zhǔn)備了，我本來以為會在面積問題上有所打破，例如：業(yè)主是否有權(quán)選擇測量單位、測量失誤的責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)由開發(fā)企業(yè)與測量企業(yè)共同承當(dāng)、面積測量報(bào)告是否應(yīng)當(dāng)附圖等詳細(xì)問題上進(jìn)展規(guī)定，但是很顯然，司法解釋仍然沒有說清楚這一點(diǎn)，例如：假如套內(nèi)實(shí)用面積減少10%，但總建筑面積僅減少2%，能不能解除合同?看來這又給我們留下了很多工作;中國消費(fèi)者_(dá)___的道路已經(jīng)很漫長了，中國商品房消費(fèi)者_(dá)___的道路會更加漫長。第十五條根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方懇求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外?！踞屃x】這一條寫得不錯(cuò)，可以舉個(gè)例子來說明：本來合同約定20xx年1月1日交房，但是開發(fā)商到了20xx年1月10日還沒有交房，于是業(yè)主就開場行使催告權(quán)：“開發(fā)商，你20xx年2月1日前一定要給我房，我急著結(jié)婚用”。但“經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)”也就是20xx年5月1日前開發(fā)商還沒有交付，已經(jīng)從根本上影響我得“非典”了，于是我要求解除合同，法院應(yīng)當(dāng)支持;不過注意，最后可是說明“另有約定的除外”，所以和開發(fā)商簽字一定要小心。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使;逾期不行使的，解除權(quán)消滅。【釋義】這一條也舉個(gè)例子：本來合同約定20xx年1月1日交房，但是開發(fā)商到了20xx年1月10日還沒有交房，于是業(yè)主于20xx年2月1日發(fā)掛號信說：“開發(fā)商，你不交房影響了我得非典了，我準(zhǔn)備解除合同”，那么到20xx年5月1日前消費(fèi)者都可以解除合同;而且假如到了20xx年4月30日，我還想再等等看一看，那么可以再發(fā)一封信，又可以延長三個(gè)月。但是，假如你一封信也沒有發(fā)，或者說是沒有任何證據(jù)可以證明你發(fā)了信了，那么你的解除權(quán)行使日期到20xx年1月2日截止，消費(fèi)者過了這一天就再也不能要求解除合同了!第十六條當(dāng)事人以約定的違約金過高為由懇求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少;當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由懇求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額?！踞屃x】此條的根據(jù)是《合同法》第114條所說的：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以懇求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以懇求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”但此條容易與第八條、第九條產(chǎn)生矛盾的理解，因?yàn)榍皟蓷l是說“不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”，為什么這里又說“以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”，一個(gè)是100%，一個(gè)是30%，這倒底是怎么一回事呢?答案可能有以下幾個(gè)：1、法官們寫錯(cuò)了，他們因?yàn)榉堑涮α?，可能少寫了幾個(gè)字;2、第八條、第九條適用于合同無效、解除、撤銷三種情況，而此條那么適于普通情況下僅要求支付違約金的情況;不過當(dāng)合同解除時(shí)也有違約金啊，所以有點(diǎn)難以理解。我對消費(fèi)者有一個(gè)建議：當(dāng)你的合同可能被判無效或者被撤銷時(shí)，你就直接要求兩倍賠償;當(dāng)你的合同要求解除時(shí)，你也要兩倍賠償，但是最好別提違約金;不過，你假如不提違約金，又會出現(xiàn)另外一種風(fēng)險(xiǎn)，就是法官并不支持兩倍賠償，怎么辦呢?只能看你的運(yùn)氣了。第十七條商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計(jì)算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標(biāo)準(zhǔn)確定：逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定。【釋義】此條簡單是從《商品房買賣合同補(bǔ)充協(xié)議范本204條》中抄下來的，只是我當(dāng)時(shí)說是租金是實(shí)際發(fā)生的租金，而此處寫得是擬制的租金，我假如在合同里這么寫可能被認(rèn)為無效條款，所以說司法解釋的要求比我得要求還要高，沒有方法，誰讓人家是最高法院呢。第十八條由于出賣人的原因，買受人在以下期限屆滿未能獲得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任：(一)商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限;(二)商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房買賣合同的標(biāo)的物為已開工房屋的，自合同訂立之日起90日。合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！踞屃x】此條款是整個(gè)解釋中最偉大最清楚的條款了，從1949年建國以來，沒有任何一個(gè)法律、法規(guī)、規(guī)章、文件或者領(lǐng)導(dǎo)講話，說過辦理產(chǎn)權(quán)證不準(zhǔn)時(shí)要承當(dāng)違約責(zé)任，這次說得是非常詳細(xì)了，是“三個(gè)代表”最直接的表達(dá)。第十九條商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人懇求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持?！踞屃x】此條與第十八條是不一樣的，上條說是的違約責(zé)任，此條說是解除合同，而且強(qiáng)調(diào)是由于出賣人的責(zé)任;只是留了一個(gè)小尾巴：什么是出賣人的責(zé)任呢?這又是給雙方律師提供了辯論的時(shí)機(jī)。另外，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定全文如下：“預(yù)售商品房的購置人應(yīng)當(dāng)自商品房交付使用之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù);現(xiàn)售商品房的購置人應(yīng)當(dāng)自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助商品房購置人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件?！备魑豢垂僮⒁猓藯l強(qiáng)調(diào)是由購置人辦理承當(dāng)全部辦證義務(wù)，也別以為是開發(fā)商的義務(wù)。第二十條出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同，約定出賣人將其開發(fā)建立的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價(jià)格購置，但當(dāng)事人另有約定的除外。【釋義】此條寫得是商品房的批發(fā)業(yè)務(wù)，提出了一個(gè)新概念：“包銷人”，其實(shí)就是銷售代理，所以假如消費(fèi)者在購置房屋時(shí)是與代理商簽訂合同，可能會有一定的風(fēng)險(xiǎn)。第二十一條出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋，包銷人懇求出賣人賠償損失的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外?！踞屃x】對消費(fèi)者沒有什么太多的影響，但是假如開發(fā)商將本來承諾由代理商銷售的房屋自己銷售了，就會有點(diǎn)費(fèi)事了。第二十二條對于買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)通知包銷人參加訴訟;出賣人、包銷人和買受人對各自的權(quán)利義務(wù)有明確約定的，按照約定的內(nèi)容確定各方的訴訟地位?！踞屃x】前面所說都是實(shí)體問題，此條說的是審訊程序問題，此處將代理商做為第三人對待，三角合同最難處理，請消費(fèi)者在簽訂合同時(shí)務(wù)必與開發(fā)商簽訂買賣合同，假如有代理商的話最好簽一個(gè)居間合同罷了。第二十三條商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當(dāng)事人可以懇求解除合同和賠償損失。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以懇求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。【釋義】此條是指假如消費(fèi)者無法獲得銀行貸款的情況，如今這種事情越來越多了，因?yàn)椤凹儋J”越來越多，銀行也怕了，所以有時(shí)看著業(yè)主長相不對就不敢貸款了;只是少了一個(gè)條款：假如因?yàn)橄M(fèi)者的原因不能獲得貸款，消費(fèi)者是否有權(quán)解除買賣合同?就是說銀行不給我貸款了，我能不買房了嗎?此等情況會在非典后日益增加，不知道法院會怎么處理。第二十四條因商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人懇求解除商品房擔(dān)保貸款合同的，應(yīng)予支持?！踞屃x】此條是共同保護(hù)開發(fā)商、消費(fèi)者的，因?yàn)橹挥性谔幚磴y行合同中，兩者才有可能站在同一條壕溝里，這種時(shí)機(jī)并不是很多，希望各位要珍惜。第二十五條以擔(dān)保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當(dāng)事人一方懇求確認(rèn)商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，假如擔(dān)保權(quán)人作為有獨(dú)立懇求權(quán)第三人提出訴訟懇求，應(yīng)當(dāng)與商品房擔(dān)保貸款合同糾紛合并審理;未提出訴訟懇求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔(dān)保權(quán)人就商品房擔(dān)保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。【釋義】此款也是審訊程序方面的規(guī)定，就是要將《商品房買賣合同》糾紛與《商品房抵押貸款合同》糾紛或《商品房擔(dān)保貸款合同》糾紛一并審理。商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除后，商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的、出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人?！踞屃x】寫到這里我到想起一種情況，假如消費(fèi)者與開發(fā)商之間的爭議是由法院管轄的，那么銀行非常容易參加進(jìn)來，但是假如是由仲裁委員會來管轄，由于仲裁程序沒有第三人的制度，所以銀行很難參加進(jìn)來，這時(shí)的情況就比擬難辦了。另外，在《商品房擔(dān)保貸款合同》里，各方的身份如下是不一樣的;在貸款合同里，銀行是貸款人，消費(fèi)者是借款人;在擔(dān)保合同里，開發(fā)商是擔(dān)保人、銀行是擔(dān)保權(quán)人、消費(fèi)者是債務(wù)人;在抵押保同里，消費(fèi)者是抵押人，銀行是抵押權(quán)人。第二十六條買受人未按照商品房擔(dān)保貸款合同的約定歸還貸款，亦未與擔(dān)保權(quán)人辦理商品房抵押登記手續(xù)，擔(dān)保權(quán)人起訴買受人，懇求處分商品房買賣合同項(xiàng)下買受人合同權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知出賣人參加訴訟;擔(dān)保權(quán)人同時(shí)起訴出賣人時(shí)，假如出賣人為商品房擔(dān)保貸款合同提供保證的，應(yīng)當(dāng)列為共同被告?！踞屃x】此條可以解釋為：假如消費(fèi)者不能按時(shí)向銀行還貸，在消費(fèi)者還還沒有辦理抵押登記手續(xù)(這時(shí)銀行拿不到房屋)的情況下，假如銀行起訴消費(fèi)者，那么應(yīng)當(dāng)通知開發(fā)商參加，潛臺詞是：假如銀行贏了官司，開發(fā)商就要將房屋給銀行，雖然房屋并沒有抵押給銀行;這一條的本質(zhì)是通過訴訟辦理抵押登記，主要目的是為了保護(hù)大中華的銀行。第二十七條買受人未按照商品房擔(dān)保貸款合同的約定歸還貸款，但是已經(jīng)獲得房屋權(quán)屬證書并與擔(dān)保權(quán)人辦理了商品房抵押登記手續(xù)，抵押權(quán)人懇求買受人歸還貸款或者就抵押的房屋優(yōu)先受償?shù)?，不?yīng)當(dāng)追加出賣人為當(dāng)事人，但出賣人提供保證的除外。【釋義】此條也是為了保護(hù)銀行的，只是讓銀行對開發(fā)商網(wǎng)開一面，平時(shí)都是朋友，如今已經(jīng)有消費(fèi)者頂帳了，就不要再拉上開發(fā)商了，當(dāng)然開發(fā)商提供了保證的除外。第二十八條本解釋自20xx年6月1日起施行?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請?jiān)賹徎蛘甙凑諏徲嵄O(jiān)視程序決定再審的，不適用本解釋?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為，適用當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)和《____〈關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件假設(shè)干問題的解答〉》?！踞屃x】此條可謂是全文的畫龍點(diǎn)眼之作，過去的司法解釋都是約束生效之后建立的法律行為，而此條那么是明確只要沒有結(jié)案的案件都可以適用，所以我的幾個(gè)案件要堅(jiān)決拖到20xx年兒童節(jié)以后再開庭。商品房買賣合同司法解釋合同約定面積本條款提示點(diǎn)：1、面積確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)本條規(guī)定以建筑面積或套內(nèi)建筑面積為面積確認(rèn)的根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，但購房人在簽約時(shí)亦可主張上述兩項(xiàng)面積同時(shí)作為根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。2、產(chǎn)權(quán)登記面積與購房人實(shí)際所得面積不符時(shí)的處理產(chǎn)權(quán)登記面積是指房地產(chǎn)行政主管部門確認(rèn)登記的面積，一般情形下產(chǎn)權(quán)登記面積即等同于購房人實(shí)際所得到的面積，但假如產(chǎn)權(quán)登記測繪單位所作出的測量結(jié)果與購房人的實(shí)得面積不符，購房人照舊有權(quán)利聘請專業(yè)測量公司重新測量，并要求房地產(chǎn)行政主管部門對原產(chǎn)權(quán)登記面積作出修正處理。3、自行約定的方式基于設(shè)計(jì)原因，施工原因以及其他原因，開發(fā)商在預(yù)售商品房實(shí)往往不愿意承受按《商品房銷售管理方法》的規(guī)定簽訂面積差異處理?xiàng)l款，而建議購房人選擇自行約定的方式，常見的約定方式包括：(1)買受人不要求退房，按照產(chǎn)權(quán)登記面積和原約定每平方米價(jià)格施行多退少補(bǔ);(該條款的約定從法律上分析^p仍然存在問題，如某合同原定面積為80平方米，建成面積達(dá)120平方米，即使開發(fā)商主張?jiān)撎貏e約定，由于約定面積差異已經(jīng)對原合同造成了本質(zhì)性破壞，法院最終還是會按法定標(biāo)準(zhǔn)而不會按約定標(biāo)準(zhǔn)裁決)(2)正負(fù)3%內(nèi)施行多退少補(bǔ)，多于3%局部按原單價(jià)打折計(jì)算房價(jià);少于3%局部按原單價(jià)上浮一定比例退還房款;(3)將《方法》規(guī)定的臨界點(diǎn)3%調(diào)整為臨界點(diǎn)5%;(從開發(fā)商的利益分析^p，此條款最符合其利益)(4)總價(jià)包死條款，即無論產(chǎn)權(quán)登記面積是否與約定面積發(fā)生差異，均按約定總價(jià)計(jì)算房款。(對于廣泛采用通用文本約定的樓盤，購房人可選擇性使用該條款。就筆者的個(gè)人閱歷，很少有開發(fā)商在交房后因?yàn)闇y定面積比約定面積少而退款的，而建成后要求購房人補(bǔ)繳購房款的卻是屢見不鮮。)相比而言，上述約定方式均沒有本條款第二種方式那樣更能維護(hù)購房人的合法權(quán)益，因此建議購房人在簽訂合同時(shí)選擇該種面積差異處理方式。北京市國土資和房屋管理局?jǐn)M定的北京版式范文本中采用的是建筑面積差異與處理?xiàng)l款，更重視了對購房____益的保障。第六條付款方式及期限。買受人按以下第__________種方式按期付款：1、一次性付款_______________________________________.2、分期付款__________________________________________.3、其他方式_________________________________________.【釋義】本條是對付款方式及付款時(shí)間的約定本條款提示點(diǎn)：1、一次性付款(1)一次性付款的本意是指購房人在約定期限內(nèi)向開發(fā)商支付完畢100%的購房款，但在理論當(dāng)中，不少開發(fā)商同意選擇一次性付款的客戶在簽約是只支付90%-95%的購房款，留存5%-10%的購房款至房屋交接或權(quán)證發(fā)放時(shí)再行給付。(2)開發(fā)商為鼓勵(lì)購房人選擇一次性付款方式，往往會在商品房定價(jià)的根底上給予一次性付款購房人一定比例的折扣。購房人如選擇此種付款方式，可以適時(shí)提出折扣懇求。2、按揭付款(1)按揭付款不屬于分期付款，如今開發(fā)商與銀行已經(jīng)在付款方式上獲得可高度一致，就是銀行為按揭客戶向開發(fā)商提供一次性付款。對開發(fā)商而言，按揭購房人在完善其按揭貸款手續(xù)后就已經(jīng)獲得了銀行支付的全額房款，購房人只是按與銀行簽訂的《借款合同》逐月向銀行還款而已。(2)按揭付款方式所產(chǎn)生的法律關(guān)系：A.主合同關(guān)系有兩個(gè)：一是開發(fā)商與購房人之間的商品房買賣合同關(guān)系;二是購房人與銀行之間的借款合同關(guān)系，B.從合同關(guān)系有三個(gè)：一是購房人以所購物業(yè)作為抵押物與銀行之間發(fā)生的抵押合同關(guān)系;二是開發(fā)商為購房人貸款而向銀行提供的保證合同關(guān)系(有的銀行還要求開發(fā)商提供一定數(shù)額的保證金擔(dān)保);三是銀行與開發(fā)商之間的回購法律關(guān)系，即當(dāng)購房人逾期未還款構(gòu)成違約，銀行依法處分抵押房產(chǎn)，開發(fā)商向銀行承諾無條件回購該房產(chǎn)，并將回購房款優(yōu)先直接清償銀行貸款本息，對此購房人在按揭貸款合同中予以書面確認(rèn)。(3)按揭付款條款在簽約時(shí)屬于效力待定的條款，該條款生效的必備要件是銀行同意向按揭購房人發(fā)放貸款，并與其簽訂《借款合同》，如屬不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由銀行回絕為購房人提供按揭貸款的，那么該條款對買賣雙方不具備約束力，由此造成《商品房買賣合同》不能履行雙方互不負(fù)違約責(zé)任，當(dāng)事人雙方可以懇求解除《商品房買賣合同》，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還購房人。但如是因?yàn)橘I、賣雙方作為或者不作為的行為導(dǎo)致銀行按揭不能，那么需要由責(zé)任人承當(dāng)其相應(yīng)的違約責(zé)任，如購房人不提供或提供虛