FIDIC合同條件下的施工索賠

/FIDIC合同條件下的施工索賠中鐵第十一工程局

張慶軍

摘要：以FIDIC合同條件原文為基礎(chǔ)，對土木工程施工索賠的起因、種類、索賠的依據(jù)、索賠程序及索賠勝利的關(guān)鍵進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：FIDIC合同條件施工索賠

在1989年1月正式發(fā)布的FIDIC土木工程施工合同條件第4版中，施工索賠(Construction

claim)被作為一個獨(dú)立的主題——索賠程序(Procedure

for

claims)，以5個分條款(53.1～53.5)的篇幅加以具體的規(guī)定。對于欲在國際工程承包領(lǐng)域取勝盈利的承包商(Contractor)來說，施工索賠工作非常關(guān)鍵。

筆者以FIDIC合同條件的原文為基礎(chǔ)，借鑒國內(nèi)一些承包商在國際工程承包施工中的實(shí)踐閱歷，對FIDIC合同條件下的施工索賠進(jìn)行探討。

1索賠的發(fā)生和分類

1.1索賠的起因

在施工過程中，引起索賠的緣由是很多的，主要如下所列：

(1)風(fēng)險分擔(dān)不均。這是國際工程承包業(yè)受“買方市場”現(xiàn)狀制約這一客觀事實(shí)所確定的。在這種狀況下，中標(biāo)的承包商只有通過施工索賠來適度地削減風(fēng)險，彌補(bǔ)各種風(fēng)險引起的損失。這就是工程索賠中承包商(Constractor)的索賠案數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過業(yè)主(Employer)反索賠案數(shù)的緣由。

(2)施工條件改變。土建工程施工和地質(zhì)條件親密相關(guān)，如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。這些施工條件的改變即使是有閱歷的承包商也無法事前預(yù)料。因此施工條件的異樣改變必定會引起施工索賠。

(3)工程變更(Variations)。承包商施工時完成的工程量超過或少于工程量表(BOQ—Bill

of

quantities)中所列工程量的15%以上時，或者在施工過程中，工程師(Engineer)指令增加新的工作、改換建筑材料、暫?；蚣铀偈┕さ茸兏囟ㄒ鹦碌氖┕べM(fèi)用，或須要延長工期。全部這些狀況，承包商都可提出索賠要求，以彌補(bǔ)自己不應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)損失。

(4)工期拖延(Construction

delay)。施工過程中，由于受天氣、地質(zhì)等因素影響，常常出現(xiàn)工期拖延。假如工期拖延的責(zé)任在業(yè)主方面，承包商就實(shí)際支出的安排外施工費(fèi)提出索賠；假如責(zé)任在承包商方面，則應(yīng)自費(fèi)實(shí)行趕工措施，搶回延誤的工期，否則應(yīng)擔(dān)當(dāng)誤期損害賠償費(fèi)(Liquidated

damages

for

delay)。

(5)業(yè)主違約(Default

of

employer)。指業(yè)主未按規(guī)定為承包商施工供應(yīng)條件，未按規(guī)定時限向承包商支付工程款，工程師未按規(guī)定時間供應(yīng)施工圖紙、指令或批復(fù)，或者由于業(yè)主堅(jiān)持指定的分包商(Nominated

subcontractor)等。

(6)合同缺陷。按FIDIC合同條件，由于合同文件中的錯誤、沖突或遺漏，引起支付工程款時的糾紛，由工程師做出說明。但是，假如承包商按此說明施工時引起成本增加或工期拖延時，則屬于業(yè)主方面的責(zé)任，承包商有權(quán)提出索賠。

(7)工程所在國家法令變更。如提出進(jìn)口限制、外匯管制、稅率提高等等，都可能引起施工費(fèi)用增加，按國際慣例，允許給承包商予以補(bǔ)償。變更的時間標(biāo)準(zhǔn)，是從投標(biāo)截止日期(一般均為開標(biāo)日期)之前的第28天起先。

1.2索賠的分類

按施工索賠的目的可分為工期索賠(Claim

for

extension

of

time)和經(jīng)濟(jì)索賠(Financial

claims)。

(1)工期索賠。即承包商向業(yè)主要求延長施工時間，使原定的工程竣工日期順延一段合理的時間。這樣，承包商可以避開擔(dān)當(dāng)誤期損害賠償費(fèi)。FIDIC合同條件中，誤期損害賠償費(fèi)是用以補(bǔ)償業(yè)主由于工程項(xiàng)目較晚投入運(yùn)行而受的經(jīng)濟(jì)損失，按日計(jì)算賠償金，可以累計(jì)達(dá)到合同額的10%。FIDIC第44.1分條明確規(guī)定了可以延長工期的5種狀況，給承包商給予了工期索賠權(quán)。

(2)經(jīng)濟(jì)索賠。即承包商向業(yè)主要求補(bǔ)償不應(yīng)當(dāng)由承包商自己擔(dān)當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)損失或額外開支(Losses

and

expenses)，也就是取得合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。前提是：在實(shí)際施工過程中所發(fā)生的施工費(fèi)用超過了投標(biāo)報(bào)價書中該項(xiàng)工作所預(yù)算的費(fèi)用；而這項(xiàng)費(fèi)用超支的責(zé)任不在承包商方面，也不屬于承包商的風(fēng)險范圍。具體地說，施工費(fèi)用超支主要來自2種狀況：一是施工受到干擾，導(dǎo)致工作效率降低；二是業(yè)主指令工程變更或產(chǎn)生額外工程，導(dǎo)致工程成本增加。由于這2種狀況所增加的新增費(fèi)用(Additional

cost)或額外費(fèi)用(Extra

cost)，承包商有權(quán)索賠。

2索賠的依據(jù)

2.1承包商進(jìn)行索賠的主要依據(jù)

為了達(dá)到索賠的目的，承包商要進(jìn)行大量的索賠論證工作，來證明自己擁有索賠的權(quán)利，而且所提出的索賠款額是精確的，即論證索賠權(quán)和索賠款額。對于全部的施工索賠而言，以下10個方面的資料是不行缺少的。

(1)招標(biāo)文件。它是工程項(xiàng)目合同文件的基礎(chǔ)，包括通用條件、專用條件、施工技術(shù)規(guī)程、工程量表、工程范圍說明、現(xiàn)場水文地質(zhì)資料等文本，都是工程成本的基礎(chǔ)資料。它們不僅是承包商投標(biāo)報(bào)價的依據(jù)，也是索賠時計(jì)算附加成本的依據(jù)。

(2)投標(biāo)報(bào)價文件。在投標(biāo)報(bào)價文件中，承包商對各主要工種的施工單價進(jìn)行了分析計(jì)算，對各主要工程量的施工效率和進(jìn)度進(jìn)行了分析，對施工所需的設(shè)備和材料列出了數(shù)量和價值，對施工過程中各階段所需的資金數(shù)額提出了要求等等。全部這些文件，在中標(biāo)及簽訂施工協(xié)議書(Construction

agreement)以后，都成為正式合同文件的組成部分，也成為施工索賠的基本依據(jù)。

(3)施工協(xié)議書及其附屬文件。在簽訂施工協(xié)議書以前合同雙方對于中標(biāo)價格、施工安排合同條件等問題的探討紀(jì)要文件中，假如對招標(biāo)文件中的某個合同條款作了修改或說明，則這個紀(jì)要就是將來索賠計(jì)價的依據(jù)。

(4)來往信件。如工程師(或業(yè)主)的工程變更指令(Variation

orders)、口頭變更確認(rèn)函(Confirmation

of

oral

instruction)、加速施工指令(Acceleration

order)、施工單價變更通知、對承包商問題的書面回答等等，這些信函(包括電傳、傳真資料)都具有和合同文件同等的效力，是結(jié)算和索賠的依據(jù)資料。

(5)會議記錄。如標(biāo)前會議紀(jì)要、施工協(xié)調(diào)會議紀(jì)要、施工進(jìn)度變更會議紀(jì)要、施工技術(shù)探討會議紀(jì)要、索賠會議紀(jì)要等等。對于重要的會議紀(jì)要，要建立批閱制度，即由作紀(jì)要的一方寫好紀(jì)要稿后，送交對方傳閱核簽，如有不同看法，可在紀(jì)要稿上修改，也可規(guī)定一個核簽期限(如7

d)，如紀(jì)要稿送出后7

d內(nèi)不返回核簽看法，即認(rèn)為同意。這對會議紀(jì)要稿的合法性是很必要的。

(6)施工現(xiàn)場記錄。主要包括施工日志、施工檢查記錄、工時記錄、質(zhì)量檢查記錄、設(shè)備或材料運(yùn)用記錄、施工進(jìn)度記錄或者工程照片、錄相等等。對于重要記錄，如質(zhì)量檢查、驗(yàn)收記錄，還應(yīng)有工程師派遣的監(jiān)理員簽名。

(7)工程財(cái)務(wù)記錄。如工程進(jìn)度款每月支付申請表，工人勞動計(jì)時卡和工資單，設(shè)備、材料和零配件選購 單、付款收據(jù)，工程開支月報(bào)等等。在索賠計(jì)價工作中，財(cái)務(wù)單證非常重要。

(8)現(xiàn)場氣象記錄。很多的工期拖延索賠和氣象條件有關(guān)。施工現(xiàn)場應(yīng)留意記錄和收集氣象資料，如每月降水量、風(fēng)力、氣溫、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水狀況等等。

(9)市場信息資料。對于大中型土建工程，一般工期長達(dá)數(shù)年，對物價變動等報(bào)道資料，應(yīng)系統(tǒng)地收集整理，這對于工程款的調(diào)價計(jì)算是必不行少的，對索賠亦同等重要。如工程所在國官方出版的物價報(bào)道、外匯兌換率行情、工人工資調(diào)整等。

(10)工程所在國家的政策法令文件。如貨幣匯兌限制指令、調(diào)整工資的確定、稅收變更指令、工程仲裁規(guī)則等等。對于重大的索賠事項(xiàng)，如遇到困難的法律問題時，承包商還須要聘請律師，特地處理這方面的問題。

2.2承包商索賠可引用的合同條款

在FIDIC合同條件(第4版)中，凡是承包商可以引用的施工索賠條款，在FIDIC總部編寫的關(guān)于第4版的“摘要”(“Digest

of

FIDIC

conditions”)中做了論述。該“摘要”在列出可索賠條款的同時，還提出每個不同的索賠內(nèi)容可以得到哪些方面的補(bǔ)償，即不僅可得到附加的成本開支(Cost，代號為C)，還可得到安排的利潤(Profit,代號為P)，或相應(yīng)的工期延長(EOT，代號為T)。

可以說，F(xiàn)IDIC總部的這個“摘要”所提出的可索賠條款相當(dāng)明確的，無疑也是比較權(quán)威的，值得國際工程承包商細(xì)致探討和應(yīng)用，見表1。

表1承包商可引用的索賠條款

序號

合同條款號

條款主題內(nèi)容

可調(diào)整的事項(xiàng)

1

5.2

合同論述模糊

T+C

2

6.3～6.4

施工圖紙拖期交付

T+C

3

12.2

不利的自然條件

T+C

4

17.1

因工程師數(shù)據(jù)差錯，放線錯誤

C+P

5

18.1

工程師指令鉆孔勘探

C+P

6

20.3

業(yè)主的風(fēng)險及修復(fù)

C+P

7

27.1

發(fā)覺化石、古跡等建筑物

T+C

8

31.2

為其他承包商供應(yīng)服務(wù)

C+P

9

36.5

進(jìn)行試驗(yàn)

T+C

10

38.2

指示剝露或鑿開

C

11

40.2

中途暫停施工

T+C

12

42.2

業(yè)主未能供應(yīng)現(xiàn)場

T+C

13

49.3

要求進(jìn)行修理

C+P

14

50.1

要求檢查缺陷

C

15

51.1

工程變更

C+P

16

52.1～52.2

變更指令付款

C+P

17

52.3

合同額增減超過15%

±C

18

65.3

特別風(fēng)險引起的工程破壞

C+P

19

65.5

特別風(fēng)險引起其他開支

C

20

65.8

終止合同

C+P

21

69

業(yè)主違約

T+C

22

70.1

物價改變

按調(diào)價公式±C

23

70.2

法規(guī)改變

±C

24

71

貨幣及匯率改變

C+P

在表1所列24項(xiàng)索賠條款中，按條款主題內(nèi)容分析，承包商有索賠權(quán)的事項(xiàng)緣由是多方面的。其中：(1)屬于工程變更的有6項(xiàng)(No.11,15,16,17,20,22)；(2)屬于進(jìn)行修理或補(bǔ)充勘探方面的有5項(xiàng)(No.5,9,10,13,14)；(3)屬于工程師工作差錯或拖交圖紙的有3項(xiàng)(No.1,2,4)；(4)屬于特別風(fēng)險或業(yè)主風(fēng)險的有3項(xiàng)(No.6,18,19)；(5)屬于不利自然條件的有2項(xiàng)(No.3,7)；(6)屬于業(yè)主違約的有2項(xiàng)(No.12,21);(7)屬于法規(guī)或匯率改變的有2項(xiàng)(No.23，24)；(8)屬于為其他承包商服務(wù)的有1項(xiàng)(No.8)。

3索賠的程序

3.1索賠文件的組成部分

依據(jù)FIDIC合同條件的規(guī)定，在每一索賠事項(xiàng)的影響結(jié)束以后，承包商應(yīng)在28

d以內(nèi)寫出該索賠事項(xiàng)的總結(jié)性的索賠報(bào)告書。承包商應(yīng)非常重視索賠報(bào)告書的編寫工作，使自己的索賠報(bào)告書充溢勸服力，邏輯性強(qiáng)，符合實(shí)際，論述精確，使閱讀者感到合情合理，有根有據(jù)，使正值的索賠要求得到應(yīng)有的妥當(dāng)解決。索賠報(bào)告書包括以下4～5個組成部分。

(1)總論部分。包括以下具體內(nèi)容：

①序言；

②索賠事項(xiàng)概述；

③具體索賠要求：工期延長天數(shù)或索賠款額；

④報(bào)告書編寫及審核人員。

(2)合同引證部分。索賠報(bào)告關(guān)鍵部分之一，是索賠成立的基礎(chǔ)。一般包括以下內(nèi)容：

①概述索賠事項(xiàng)的處理過程；

②發(fā)出索賠通知書的時間；

③引證索賠要求的合同條款；

④指明所附的證據(jù)資料。

(3)索賠額計(jì)算部分。索賠報(bào)告書的主要部分，也是經(jīng)濟(jì)索賠報(bào)告的第3部分。索賠款計(jì)算的主要組成部分是：由于索賠事項(xiàng)引起的額外開支的人工費(fèi)、材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、工地管理費(fèi)、總部管理費(fèi)、投資利息、稅收、利潤等等。每一項(xiàng)費(fèi)用開支，應(yīng)附以相應(yīng)的證據(jù)或單據(jù)。并通過具體的論證和計(jì)算，使業(yè)主和工程師對索賠款的合理性有充分的有了解，這對索賠要求的快速解決非常重要。

(4)工期延長論證部分。工期索賠報(bào)告的第3部分。在索賠報(bào)告中論證工期的方法，主要有：

①橫道圖表法(Bar

chart

method);

②關(guān)鍵路途法(CPM—Critical

path

method)；

③進(jìn)度評估法(PERT—Programme

evaluation

and

review

technique)等等。

承包商在索賠報(bào)告中，應(yīng)當(dāng)對工期延長(EOT)、實(shí)際工期(Actual

time

for

completion)、理論工期(Theoretical

time

for

completion)等進(jìn)行具體的論述，說明自己要求工期延長(天數(shù))的依據(jù)。

(5)證據(jù)部分。通常以索賠報(bào)告書附件(Appendix)的形式出現(xiàn)，它包括了該索賠事項(xiàng)所涉及的一切有關(guān)證據(jù)以及對這些證據(jù)的說明。索賠證據(jù)資料的范圍甚廣，可能包括施工過程中所涉及的有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、財(cái)務(wù)、氣象等很多方面的資料。對于重大的索賠事項(xiàng)，承包商還應(yīng)供應(yīng)直觀記錄資料，如錄相、攝影等。

3.2索賠的一般程序

在合同實(shí)施階段中的每一個施工索賠事項(xiàng)，都應(yīng)依據(jù)國際工程施工索賠的慣例和工程項(xiàng)目合同條件的具體規(guī)定，一般按以下5個步驟進(jìn)行：提出索賠要求；報(bào)送索賠資料；會議協(xié)商解決；邀請中間人調(diào)解；提交仲裁或訴訟。

對于每一項(xiàng)索賠工作，承包商和業(yè)主都應(yīng)力爭通過友好協(xié)商的方式解決，不要輕易訴諸仲裁或訴訟。

(1)提出索賠要求。依據(jù)FIDIC合同條件(53.1分條)的規(guī)定，承包商應(yīng)在索賠事項(xiàng)發(fā)生后的28

d內(nèi)，向工程師正式書面發(fā)出索賠通知書(NOC—notice

of

claims)，并抄送業(yè)主。否則，將遭業(yè)主和工程師的拒絕。

(2)報(bào)送索賠資料。在正式提出索賠要求以后，承包商應(yīng)抓緊打算索賠資料，計(jì)算索賠款額或工期延長天數(shù)，編寫索賠報(bào)告書，并在下一個28

d以內(nèi)正式報(bào)出。假如索賠事項(xiàng)的影響還在發(fā)展時，則每隔28

d向工程師報(bào)送1次補(bǔ)充資料，說明事態(tài)發(fā)展?fàn)顩r。最終，當(dāng)索賠事項(xiàng)影響結(jié)束后，在28

d內(nèi)報(bào)送此項(xiàng)索賠的最終報(bào)告，附上最終帳單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，要求工程師和業(yè)主審定。

(3)會議協(xié)商解決。第1次協(xié)商一般實(shí)行非正式的形式，雙方相互探究立場觀點(diǎn)，爭取達(dá)到一樣見解。如需正式會議，雙方應(yīng)提出論據(jù)及有關(guān)資料，內(nèi)定可接受的方案，爭取通過1次或數(shù)次會議，達(dá)成解決索賠問題的協(xié)議。

(4)邀請中間人調(diào)解。當(dāng)雙方干脆談判無法取得一樣時，為爭取友好解決，依據(jù)國際工程施工索賠的閱歷，可由雙方協(xié)商邀請中間人進(jìn)行調(diào)停。

(5)提交仲裁或訴訟。象任何合同爭端一樣，對于索賠爭端，最終的解決途徑是通過國際仲裁或法院訴訟解決。

應(yīng)當(dāng)指出，我國有很多國際工程，如長江三峽工程、黃河小浪底工程，以及很多大型發(fā)電站、馬路、海洋石油開發(fā)等工程項(xiàng)目，都是進(jìn)行公開的國際競爭性招標(biāo)，依據(jù)國際通用的合同條件實(shí)施。工程項(xiàng)目合同爭端的仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁地點(diǎn)，應(yīng)盡量在合同文件中明確在中國進(jìn)行。

4索賠勝利的關(guān)鍵

實(shí)踐閱歷證明，每一項(xiàng)索賠要求的勝利，都離不開以下4個方面的工作，甚至可以說缺一不行。

(1)建好工程項(xiàng)目。這是索賠勝利的基礎(chǔ)。假如承包商在施工過程中克服了重重困難，甚至發(fā)覺原設(shè)計(jì)中不合理或錯誤的地方，提出了改進(jìn)協(xié)議并為業(yè)主和工程師