淺析商標侵權(quán)中的“反向假冒”

淺析商標侵權(quán)中的“反向假冒”

論文摘要：從性質(zhì)上看，反向假冒是不正當競爭行為、侵犯了消費者的知情；從商標權(quán)的角度看，也構(gòu)成商標侵權(quán)。比較相關立法，我國應著重適用商標法，以規(guī)制反向假冒行為。應從以下幾方面完善商標法：應對“投入市場”進行擴張解釋；采取舉證責任倒置；適用懲罰性賠償制度；對隱性反向假冒補充立法。

論文關鍵詞：反向假冒；商標侵權(quán)；法律規(guī)制；完善建議

商標反向假冒的概念源自美國1946年蘭哈姆法(即美國商標法)，在界定這一行為時用的一組詞是“ReversePassing—off，字面的意思是“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。商標反向假冒可以理解為：未經(jīng)商標權(quán)人許可而撤、換他人合法貼附的商標后，再將商品投入市場的行為…。在反向假冒中，行為人是在他人的商品上使用自己的商標。這是反向假冒與假冒商標最明顯的區(qū)別。

反向假冒分為兩種，一為顯性反向假冒(expressreverepassing—of)，指侵權(quán)人擅自將他人商品上的商標除去，換上自己的商標，并將該商品作為自己的產(chǎn)品再次投入市場流通的行為。二為隱性反向假冒(impliedreversepassing—off)，指將他人合法貼附于商品上的商標去除后并不換上自己的商標，在無任何標識的情況下出售的行為。二者區(qū)別的關鍵在于所追求的價值目標不同，前者是利用自己的商標竊取他人的商譽，后者是剝奪他人商譽但侵權(quán)人自己并不以獲取商譽為目的，手段更隱蔽。

一、商標反向假冒的性質(zhì)分析

(一)商標反向假冒是不正當競爭行為

誠實守信、公平競爭是基本的商業(yè)道德準則。這一準則要求競爭者不得故意編造虛假信息，使消費者在錯誤信息的誘導下進行交易，也不得通過損害其他競爭者的合法利益換取競爭優(yōu)勢。由于立法的局限，我國反不正當競爭法對不正當競爭行為的規(guī)制尚不完善，但該法還是表達了立法者反對弄虛作假，損人利己行為的旨意。反向假冒可能導致混淆，也可能使消費者對產(chǎn)品的質(zhì)量產(chǎn)生不切實際的信賴，這些都為反不正當競爭法所不容。此外，反向假冒還掠奪了他人的產(chǎn)品聲譽，阻礙了他人商標信譽的建立，因而是不正當競爭的行為。

(二)商標反向假冒是侵犯消費者知情權(quán)的行為

在商品的眾多識別因素中、商標的識別功能最為突出．而反向假冒使消費者元法通過商標的指示區(qū)別商品的來源。根據(jù)消費者權(quán)益保護法，消費者有秩了解包括商品產(chǎn)地、生產(chǎn)者在內(nèi)的有關自己所購買商品的一切真實信息，經(jīng)營者有義務將有關商品的信息，如實告知消費者。反向假冒人更換或除去別人的商品上的商標，提供給消費者虛假的信息，錯誤地引導消費者做出購買行為，實際上妨礙了消費者的知情權(quán)。

(三)商標反向假冒構(gòu)成商標侵權(quán)

反向假冒不僅構(gòu)成不正當競爭行為，而且從商標專用權(quán)的角度看，毫無疑問，商標反向假冒行為是一種典型的侵權(quán)行為。注冊商標專有權(quán)包含了“行”與“禁”兩個方面，一是“行”的權(quán)利，即商標所有人或經(jīng)其授權(quán)的其他人將特定的商標使用在特定的商品上；二是“禁”的權(quán)利，即所有人或經(jīng)其授權(quán)的其他人有權(quán)禁止他人將與權(quán)利人相同或近似的商標使用于相同或類似的商品上。“行”的權(quán)利保障在商品的市場流通過程中商標權(quán)人的商標與商標權(quán)人的商品相聯(lián)的權(quán)利，除了終極消費者，任何人都無權(quán)割斷這種聯(lián)系?！敖钡臋?quán)利保障商標權(quán)人的商標與商品的聯(lián)系在市場流通過程中不被混淆的權(quán)利。任何混淆行為，都可能導致商標的聲譽被玷污，商標上的利益被掠奪。將他人標識在商品上的商標除去或更換，從形式上消滅了商標權(quán)人在其商品上標識商標的行為結(jié)果，直接侵害的是商標權(quán)人對注冊商標的專有使用權(quán)，也是對商標禁用權(quán)的非法否定。

二、對商標反向假冒的法律規(guī)制

商標反向假冒侵害的客體是復雜客體．它既侵犯商標校人的商標專用權(quán)．同時也侵犯消費者的知情權(quán)，而且商標反向假冒行為會給市場秩序造成混亂，對其他經(jīng)營者而言也構(gòu)成不正當競爭。反向假冒行為侵害客體的復雜性決定了我們可以從不同的角度適用不同的法律，以完成對這一違法行為的規(guī)制。比較相關立法，筆者認為．我國應主要適用《商標法》，以規(guī)制反向假冒行為。

(一)外國的通常做法

從世界范圍來看，盡管各國對反向假冒行為的性質(zhì)認識不一，因此在適用法律上也表現(xiàn)出差別性．但“不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的?！比绶▏?、意大利、澳大利亞和巴西等國直接將反向假冒認定為商標侵權(quán)行為而加以禁止。而在德國、日本、荷蘭等國，反向假冒是按不正當競爭行為來定性的。也有的國家將反向假冒行為分別規(guī)定在商標法與反不正當競爭法中，實行雙重的規(guī)制，其中最典型的是美國。美國蘭哈姆法第43條a款(即美國商標法第1125條a)是最明確的禁止商標反向假冒的商標法條款。另外，該條同時還屬于反不正當競爭的總款。此外，美國還在《反不正當競爭重述》(第3版)第5條也將反向假冒作為不正當競爭行為進行規(guī)范。

(二)我國現(xiàn)行法對商標反向假冒行為的規(guī)制

1、《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)制。《消費者權(quán)益保護法》第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權(quán)利?！痹摲ǖ?9條規(guī)定：“經(jīng)營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳?！倍遥摲ㄟ€規(guī)定了相關的行政責任。

2、《反不正當競爭法》的規(guī)制。《反不正當競爭法》第2條規(guī)定了什么是不正當競爭，把反向假冒商標行為涵蓋在內(nèi)。雖然我們可以從現(xiàn)行《反不正當競爭法》中找到制裁反向假冒商標行為的若干依據(jù)，但不無遺憾的是，我們找不到一個明確規(guī)范這砷行為的條款。這種情況無疑對制止反向假冒商標行為，保護合法經(jīng)營者權(quán)益頗為不利。

3、《商標法》的規(guī)制。我國在2001年10月27日新出臺的《商標法》第52條作了這樣的規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：……(四)未經(jīng)商標注冊人同意．更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的……”。本條文明確了反向假冒行為屬于商標侵權(quán)，商標權(quán)人可直接依據(jù)此條款保護其在先權(quán)利。

(三)規(guī)制反向假冒行為，應著重適用商標法

我國《消費者權(quán)益保護法》從消費者的權(quán)利和經(jīng)營者的義務兩方面對商標反向假冒行為予以規(guī)制，但消費者相對于商標權(quán)人來講，其鑒別能力明顯偏低，取證成本要高得多。而商標權(quán)人去打擊反向假冒行為勝訴后所取得的收益遠遠高于其所花費的成本。理性的反向假冒者在面對自己的行為肯定會受到打擊的負收益結(jié)果時．就會選擇“不反向假冒決策”。這樣消費者和原商標權(quán)人的利益都會得到保障，同時市場的競爭環(huán)境也得到了保護。

反向假冒既構(gòu)成不正當競爭行為，同時又構(gòu)成商標侵權(quán)，但相對于《反不正當競爭法》，商標法更易操作：

1、《商標法》和《反不正當競爭法》調(diào)整對象的側(cè)重點不同。現(xiàn)代反不正當競爭法服務于三重目的．即保護合法競爭、保護消費者利益和維護公共利益，側(cè)重于保護整個市場秩序的整體利益。商標侵權(quán)行為僅是其中被禁止的一個方面，作了一些原則性的規(guī)定。而《商標法》所保護的是特定的商標權(quán)人，側(cè)重于對個體利益的保護，相關的規(guī)定更為具體和詳盡，更符合商標權(quán)是私權(quán)利之存在。

2、不正當競爭行為的構(gòu)成與商標侵權(quán)構(gòu)成的要件不同。構(gòu)成不正當競爭行為的要件有三：行為主體是從事商品、服務和其他商業(yè)活動的經(jīng)營者；行為人在主觀上須有排擠其他競爭者之故意；實施了反不正當競爭法所禁止的或者違背誠信原則和公認的商業(yè)道德的行為。其中特別強調(diào)了行為人的主觀故意，對于一些不具有排擠競爭對手故意的行為，《反不正當競爭法》一般都采用列舉的方式作出例外的規(guī)定。因此適用反不正當競爭，則還需考查行為人是否具有排擠競爭對手之故意或損害競爭秩序之過錯，無疑增加了權(quán)利人舉證的責任和困難，造成對權(quán)利人的不公正。而商標權(quán)則是一種排他性權(quán)利，只要行為人未經(jīng)商標所有人許可，擅自使用與注冊商標相同或近似的標志，或者干涉、妨礙商標所有人使用注冊商標、損害商標權(quán)人合法權(quán)益，或者實施了與注冊商標可能產(chǎn)生混淆的行為，即構(gòu)成商標侵權(quán)。

三、完善我國商標法規(guī)制反向假冒的建議

《商標法》第52條第4款對商標反向假冒行為的規(guī)定，是吸收了《反不正當競爭法》的有關理念，以保護商標權(quán)人的在先權(quán)利。比較各國法律，并衡量各學說，可以發(fā)現(xiàn)我國新《商標法》對反向假冒行為的規(guī)制存在一定缺陷。

(一)應對“投入市場”進行擴張解釋

多數(shù)學者認為“投入市場”應解釋為在市場中銷售的行為，但在商標反向假冒中“投入市場”主要是指但絕不應僅限于在市場中銷信的行為，還應包括任何在公眾場合進行廣泛使用，如用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。如澳大利亞商標法規(guī)定，在明知或應知注冊商標己被篡改或注冊商標己被去除或注冊商標被欺騙性的使用的情祝下，銷售該商品，為銷售而陳列該商品，為生產(chǎn)或交易而占有或者進口該商品，同樣構(gòu)成刑事犯罪。這一立法我國應予借鑒。相應地對《商標法》第52條第4款“……更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬侵犯注冊商標專用權(quán)也應做擴大解釋，即不僅銷售反向假冒商品屬于商標侵權(quán)，將反向假冒商品用于其他任何形式的商業(yè)活動的行為都應屬于商標侵權(quán)行為。

(二)應采取舉證責任倒置

從我國民事法律規(guī)范所確認的舉證原則來看，除了法律明文規(guī)定的幾種特殊侵權(quán)行為采取舉證責任倒置以外，對于般侵權(quán)行為，均采取“誰主張誰舉證”的原則。而反向假冒行為并未被我國民事法律列為特殊侵權(quán)行為，即被假冒者在訴訟中要承擔舉證不能的敗訴風險。在商標反向假冒行為中，反向假冒者的假冒行為通常比較隱蔽，不易被發(fā)現(xiàn)，對于被假冒者的影響也是在長期的經(jīng)濟行為中逐漸表現(xiàn)出來的。通常有了假冒行為，而損害結(jié)果卻尚未發(fā)生，被假冒者無法舉證或舉證困難，因此．由被假冒者舉證難以切實維護其合法權(quán)益，對于反向假冒者的行為也難以起到限制作用。

筆者以為，我國應借鑒“TRIPS協(xié)議”第45條第2款的規(guī)定：“對于商標權(quán)人要求侵權(quán)人承擔損害賠償責任的，侵權(quán)人負有舉證責任。”將商標反向假冒侵權(quán)行為列為特殊侵權(quán)行為，采取舉證責任倒置。如果一方當事人已經(jīng)提供可以合理取得并足以支持其權(quán)利主張的證據(jù)，同時指出能夠支持其權(quán)利主張的證據(jù)處于相對方的控制之下，法院應有權(quán)責令另一方當事人提供證據(jù)。為了幫助權(quán)利人取得證據(jù)，只要并非與侵權(quán)的嚴重程度不協(xié)調(diào)，法院應有權(quán)責令侵權(quán)人將卷入制造和銷售侵權(quán)商品或提供侵權(quán)服務的第三方的身份及其銷售渠度和效率。這樣就可以大大加強查處的力度和效率。

(三)應適用懲罰性賠償制度

我國《商標法》僅規(guī)定了補償性賠償金而并未提及懲罰性賠償金，列于難以確定的損失賠償50萬元以下等規(guī)定也是模糊的，而實際的損失是有可能超過這一數(shù)額的。

對于反向假冒行為應當適用懲罰性賠償金．使被侵權(quán)人在訴訟中獲得超過其實際損失的賠償金，這樣就加大了侵權(quán)人侵權(quán)的成本．縮小了其行為的邊界。我們可以借鑒“TRIPS協(xié)議”第45條“不僅商標權(quán)人因商標侵權(quán)所致的利潤損失應列入賠償額，而且也有權(quán)獲得一定的法定賠償”的規(guī)定，在我國《商標法》中，對于反向假冒所導致的損害賠償．增加適用懲罰性賠償金。這樣，不僅使被假冒者的利益得到保護，而且還能對假冒者起到懲戒作用。

(四)補充隱性反向假冒立法的必要性

《商標法》第52條第4款雖然明確規(guī)定“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬于商標侵權(quán)行為，但該條款的內(nèi)容只是針對“更換”注冊商標，也就是說，我國《商標法》所指的反向假冒僅指顯性反向假冒，并沒有在立法上承認“除去”注冊商標即隱性反向假冒也屬于商標侵權(quán)行為。如前所述，不論是顯性反向假冒還是隱性反向假冒，都反映著反向假冒的基本特征：剝奪了商標權(quán)人擴大自己商標的知名度和影響力，提