大陸與澳門民事訴訟證據(jù)種類比較與評(píng)價(jià)

第第頁大陸與澳門民事訴訟證據(jù)種類比較與評(píng)價(jià)“打官司就是打證據(jù)”一語道破了證據(jù)在民事訴訟中的重要地位。目前大陸民事審判方式改革也主要是在證據(jù)領(lǐng)域內(nèi)的改革。究竟如何改革？改革的走向如何？是擺在我們面前急需要回答的問題。從世界民事訴訟模式看，主要有兩種模式：一為英美法系的在民事訴訟程序設(shè)計(jì)上以當(dāng)事人為重心當(dāng)事人主義模式，一為大陸法系的在民事訴訟程序設(shè)計(jì)上以法院為重心的職權(quán)主義模式。而學(xué)界對(duì)改革的走向也認(rèn)識(shí)不一，有人認(rèn)為大陸現(xiàn)行的超職權(quán)主義存在諸多問題，故應(yīng)采用英美法系的當(dāng)事人主義模式；有人認(rèn)為大陸現(xiàn)行的超職權(quán)主義確實(shí)存在問題，但問題出在“超”職權(quán)主義上，而不是出在職權(quán)主義上，故應(yīng)當(dāng)采用大陸法系的職權(quán)主義模式?？傊?，不管采用何種模式，對(duì)世界上的這兩種模式進(jìn)行研究都是必要的。而且，澳門作為我國的一個(gè)特別行政區(qū)，今后與大陸之間的經(jīng)濟(jì)來往日趨頻繁，互涉的法律問題日益增多。由于澳門其原有的法律制度保持不變，作為澳門五大法典之一的《澳門民事訴訟法》又源于葡萄牙的民事訴訟法，而葡萄牙的法律得益于羅馬法和法國法的積極影響。因此，對(duì)大陸與澳門法區(qū)民事訴訟證據(jù)種類進(jìn)行比較研究，既對(duì)大陸現(xiàn)正在進(jìn)行的民事審判方式改革有借鑒作用，又對(duì)“一國兩制”下的大陸與澳門法區(qū)民事訴訟證據(jù)制度協(xié)調(diào)與接軌有著積極的現(xiàn)實(shí)意義。同時(shí)，無論對(duì)澳門特區(qū)，還是大陸、甚至世界的法制建設(shè)，都有著深遠(yuǎn)的影響。

大陸的民事訴訟證據(jù)種類規(guī)定在《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第六章第63條中，分為七種，即書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。澳門法區(qū)的民事證據(jù)規(guī)定在《澳門民法典》和《澳門民事訴訟法典》之中。在《澳門民法典》第四分編“權(quán)利之行使與保護(hù)”第二章“證據(jù)”中規(guī)定的證據(jù)有六種，即推定、自認(rèn)、書證、鑒定證據(jù)、勘驗(yàn)、人證；在《澳門民事訴訟法典》第三卷普通宣告訴訟程序之第一編通常訴訟程序的第三章“訴訟之調(diào)查”中規(guī)定的證據(jù)有五種：即書證、透過當(dāng)事人陳述之證據(jù)、鑒定證據(jù)、勘驗(yàn)、人證。從大陸與澳門法區(qū)民事訴訟證據(jù)種類的名稱來看，視多有重疊，但其內(nèi)涵亦不盡相同。現(xiàn)以大陸的民事訴訟證據(jù)種類為基準(zhǔn)分別比較如下：

一、書證

大陸法律對(duì)于書證的規(guī)定限于《民事訴訟法》，有關(guān)書證涉及的條款僅有4條，而澳門法律對(duì)于書證在《澳門民法典》和《澳門民事訴訟法典》中均有專節(jié)規(guī)定，且多達(dá)54條。關(guān)于書證的概念，大陸《民事訴訟法》未明文規(guī)定，但學(xué)界普遍認(rèn)為是指以文字、符號(hào)、圖形所記載或表示的內(nèi)容、含義來證明案件事實(shí)的證據(jù)?！栋拈T民法典》第355條明文規(guī)定，書證系源自文件的任何由人編制用以再現(xiàn)或顯示人、物或事實(shí)之物件。

對(duì)書證以制作人為標(biāo)準(zhǔn)可分為公文書和私文書兩種：

對(duì)什么是公文書，大陸《民事訴訟法》并未作出規(guī)定。大陸民訴理論一般都把公文書解釋為國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體在法定權(quán)限范圍內(nèi)制作的文書?！栋拈T民法典》第356條規(guī)定，公文書系指公共當(dāng)局在其權(quán)限范圍內(nèi)、或公證員或被授予公信力之官員在其所獲授權(quán)之行事范圍內(nèi)依法定手續(xù)繕立之文書；其他為私文書。大陸將企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體制作的文書歸入公文書的范圍，似乎是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)（國家和集體皆為公，公民個(gè)人為私）時(shí)期留下的一種傳統(tǒng)的分類方法。

我們認(rèn)為，我國走向市場化和法治化后，正在形成市民社會(huì)與國家二元的社會(huì)結(jié)構(gòu)，傳統(tǒng)的分類方法已失去其社會(huì)基礎(chǔ)。在新的社會(huì)條件下，可考慮借鑒《澳門民法典法》的規(guī)定界定公文書的范圍，即將公文書分為三類：一類是國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的文書，如判決書、調(diào)解書、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、房屋所有權(quán)證等；另一類是公證機(jī)關(guān)制作的公證書；再一類是具有公信權(quán)限機(jī)構(gòu)制作的文書，如會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的驗(yàn)資報(bào)告，審計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告、律師事務(wù)所出具的法律意見書等。非公文書是指公文書以外的其他文書，它既包括公民個(gè)人制作的文書，也包括企業(yè)、事業(yè)單位和不具有公權(quán)力的社會(huì)團(tuán)體制作的文書。

與澳門民事訴訟書證相比較，明顯看出大陸民事訴訟證據(jù)法中有關(guān)書證的規(guī)定過于概念化，沒有制定相應(yīng)的、具體的操作規(guī)則：

第一，對(duì)書證的含義以及范圍沒有作明確的規(guī)定，因此，在司法實(shí)務(wù)中，通常依靠學(xué)理解釋，而學(xué)理解釋到目前為止尚不為我國立法所正式認(rèn)可具有法律效力，因此，難免在解釋的范圍上和對(duì)某些特殊的書證或類似書證的區(qū)別上有些不盡一致的理解和識(shí)別。

第二，對(duì)書證的識(shí)別以及運(yùn)用規(guī)則全部委于法官的自由評(píng)斷。因此，在程序法上就無所謂正當(dāng)程序可言。

第三，大陸法律對(duì)書證的原本、原件與副本、副件之間并沒有在法律認(rèn)定的效力上加以區(qū)別，這在當(dāng)今科技高速發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)形勢下是相當(dāng)滯后的，因?yàn)樽鳛楦北?、副件在各種復(fù)雜的情形下會(huì)有作假的可能，由于全國地區(qū)性差別較大，因此，對(duì)其識(shí)別和認(rèn)定的技術(shù)水平和能力也會(huì)千差萬別。對(duì)法官來說，如何運(yùn)用書證缺乏必要的操作規(guī)則，對(duì)書證的原本、原件與副本、副件不同情況均適用同一標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)生同樣的效力是極端不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⒉豢茖W(xué)的。由于書證在所有證據(jù)中的重要作用，因此，有必要對(duì)其運(yùn)用制定包括排除規(guī)則、例外規(guī)則在內(nèi)的具體的、操作性強(qiáng)的規(guī)則，使證據(jù)法的程序功能發(fā)揮實(shí)效。

二、物證

物證作為證據(jù)的一種，在大陸的《民事訴訟法》中有明確規(guī)定。對(duì)于物證的含義法無明文規(guī)定，但學(xué)者普遍認(rèn)為物證是指以自己的外部特征和物質(zhì)屬性，即以其存在、形狀、質(zhì)量等來證明案件事實(shí)的物品。

《澳門民法典》和《澳門民事訴訟法典》之中沒有明文規(guī)定物證。但從《澳門民事訴訟法典》第441條“動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)之提交”來看，是承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)可以作為證據(jù)的。因此，有人認(rèn)為“該類證據(jù)即我國法律規(guī)定的物證.既然動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)可以作為物證，或者說可以作為證據(jù)使用，那么《澳門民事訴訟法典》為何不將此類證據(jù)作為一種單獨(dú)明文規(guī)定？

澳門法律屬大陸法系，而物在大陸法國家只是以證據(jù)方法出現(xiàn)，一般不作為證據(jù)種類。《澳門民事訴訟法典》也是從勘驗(yàn)的角度將動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)這類物作為一種證據(jù)方法。例如，第513條規(guī)定，“如法院認(rèn)為適宜，得主動(dòng)或應(yīng)當(dāng)事人之聲請(qǐng)，對(duì)物進(jìn)行檢驗(yàn)，以澄清對(duì)案件之審判屬重要之任何事實(shí)?！边@種立法的優(yōu)點(diǎn)十分顯著，物不能直接證明案件事實(shí)，必須經(jīng)過鑒定才起證據(jù)作用。如不進(jìn)行鑒定，物就不能作為定案依據(jù)。物作為一種勘驗(yàn)的對(duì)象，使這種證據(jù)方法成為特定人的一種法定義務(wù)，在實(shí)務(wù)中極具有適應(yīng)性和可操作性，使法定義務(wù)與不利的后果性負(fù)擔(dān)通過一種程序上的裝置再現(xiàn)出來，充分顯示了證據(jù)的程序功能的實(shí)效，因此，《澳門民事訴訟法典》對(duì)大陸民事訴訟證據(jù)中有關(guān)物證的運(yùn)用規(guī)則不乏借鑒價(jià)值。

三、視聽資料

視聽資料，是指利用錄音帶、錄像帶、光盤等反映出的圖像和音響及電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)、資料來證明案件事實(shí)的證據(jù)。視聽資料作為一種訴訟證據(jù)，是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的成果在訴訟中的表現(xiàn)。當(dāng)今世界各國將視聽資料作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式或證據(jù)立法的尚屬少見，兩大法系國家都是傾向于將視聽資料劃歸某種傳統(tǒng)的證據(jù)形式或證據(jù)方法范疇，《澳門民事訴訟法典》也是將其視為物的一種而作為證據(jù)方法。同傳統(tǒng)證據(jù)相比，視聽資料具有信息量大、形象逼真的特點(diǎn)，但另一方面，視聽資料又很容易偽造或變?cè)臁Ｒ虼?，法院?duì)視聽資料不能盲目地作為科學(xué)證據(jù)采信，應(yīng)依照《民事訴訟法》第69條的要求，首先辨別其真?zhèn)?，然后結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。相比較而言，大陸《民事訴訟法》對(duì)視聽資料作為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)種類在法律上加以規(guī)定是一種創(chuàng)舉。

四、證人證言

證人證言是指證人就自己了解的案件事實(shí)向法院所作的陳述。大陸《民事訴訟法》對(duì)證人證言的規(guī)定僅有1條。在《澳門民法典》和《澳門民事訴訟法典》中稱為人證。《澳門民事訴訟法典》和《澳門民法典》規(guī)定人證的規(guī)定有37條。大陸與澳門特區(qū)對(duì)證人證言作為證據(jù)形式或證據(jù)方法存在許多的不同，主要表現(xiàn)在以下2個(gè)方面：

1.關(guān)于證人的范圍

《澳門民事訴訟法典》第517條規(guī)定，“凡未因精神失常而處于禁治產(chǎn)狀況之人，均有成為證人之能力”；第518條規(guī)定，“凡是有關(guān)案件中能以當(dāng)事人身份作陳述之人，均不得以證人身份作證言”。據(jù)此，證人是專指向司法機(jī)關(guān)陳述所知案件情況的第三人，即當(dāng)事人以外的自然人，不包括當(dāng)事人、鑒定人等。

大陸《民事訴訟法》第70條規(guī)定，凡是知道案件情況的單位和個(gè)人都有義務(wù)出庭作證。不能正確表達(dá)意志的人不能作證。

由此可見，大陸《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定與《澳門民事訴訟法》存在以下兩個(gè)差異：

其一，單位作為證人的資格問題。大陸的《民事訴訟法》承認(rèn)單位同一般自然人一樣具有作證資格。而澳門法律不承認(rèn)單位的證人資格。筆者認(rèn)為，證人必須是能夠獨(dú)立地借助其感覺器官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行感知的自然人，而單位作為一種法人或非法人機(jī)構(gòu)并不具備這種能力，它也必然借助特定的自然人的生理本能對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行感知，從而得出有關(guān)事實(shí)的印象和感受。因此，單位具有證人的適格性是不科學(xué)的，不符合證人的本質(zhì)要求，從完善科學(xué)的證據(jù)種類制度考慮應(yīng)當(dāng)借鑒澳門法律的這一規(guī)定，廢棄現(xiàn)行的單位作為證人的規(guī)定。

其二，知道案件情況的當(dāng)事人不屬證人的范圍。大陸《民事訴訟法》證據(jù)的種類中在規(guī)定證人證言的同時(shí)，也并列規(guī)定當(dāng)事人陳述。由此可見，當(dāng)事人所作的陳述不屬證人證言的范圍。但是同時(shí)規(guī)定凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)，這樣又將當(dāng)事人對(duì)其所知道案件情況的陳述納入到了證人證言的范圍。因此，大陸《民事訴訟法》在對(duì)證人證言與當(dāng)事人陳述這兩種證據(jù)的劃分存在著邏輯上的矛盾。而《澳門民事訴訟法》將當(dāng)事人明確排除在人證范圍之外值得大陸借鑒。

2.關(guān)于拒絕、推辭作證的特權(quán)

《澳門民事訴訟法》第519條規(guī)定：除非訴訟標(biāo)的為調(diào)查子女之出生或死亡，否則下列之人得拒絕在有關(guān)訴訟中以證人身份作證言，法官須提醒上款所指之人具有拒絕作證言之權(quán)能：

a）在涉及直系血親卑親屬之案件中，直系血親尊親屬得拒絕作證言，反之亦然；

b）在涉及女婿或兒媳之案件中，岳父岳母或翁姑得拒絕作證言，反之亦然；

c）在配偶一方或前任配偶一方為當(dāng)事人之案件中，配偶另一方或前任配偶另一方得拒絕作證言；

d）現(xiàn)與或曾與案件中任一當(dāng)事人以事實(shí)婚方式共同生活之人得拒絕在該案件中作證言。

對(duì)于須保守職業(yè)秘密或遵守公務(wù)員保密義務(wù)或保守本地區(qū)機(jī)密之人，應(yīng)推辭就須予保密之事實(shí)作證言。

由此可見，《澳門民事訴訟法典》對(duì)證人既可以以主觀上的原因如親屬、姻親及配偶等關(guān)系而拒絕作證；也可以以客觀上的原因如醫(yī)師、律師、牧師、記者、公務(wù)員等職業(yè)掌握一些秘密而推辭作證。這一證據(jù)規(guī)則體現(xiàn)了這樣一種價(jià)值沖突而引起的有關(guān)利弊大小的權(quán)衡和取舍：在保護(hù)知情人的私人利益與提供事實(shí)真相的沖突中，從現(xiàn)實(shí)的要求出發(fā)，保護(hù)知情人的現(xiàn)實(shí)利益在一定程度上比查明案件真相更有價(jià)值。

大陸《民事訴訟法》第70條規(guī)定，凡是了解案件真實(shí)情況的人均有作證的義務(wù)。對(duì)于知情人因職務(wù)行為所獲得的須保守的秘密及與當(dāng)事人之間有無親屬關(guān)系等一概不問。可見，從價(jià)值取向上，大陸《民事訴訟法》堅(jiān)持查明案件真實(shí)高于知情人的私人利益。這種價(jià)值觀，是不符合或者不適應(yīng)當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需要。

筆者認(rèn)為，作為民事爭議屬于私權(quán)上的紛爭，兩種權(quán)益在法律上都應(yīng)得到同等的保護(hù)，不能以損害一種民事利益為代價(jià)來換取對(duì)另外一種民事利益的特別保護(hù)。因此，在法律上一般性規(guī)定公民的作證義務(wù)的同時(shí)，還應(yīng)規(guī)定有關(guān)的特權(quán)規(guī)則或例外規(guī)定。大陸在今后的民訴法典修改中應(yīng)當(dāng)借鑒《澳門民事訴訟法典》中的有關(guān)特定職業(yè)、親屬關(guān)系的特權(quán)保護(hù)規(guī)定，以利于市場經(jīng)濟(jì)下的各種民事法律關(guān)系穩(wěn)定和協(xié)調(diào)發(fā)展。

五、當(dāng)事人陳述

當(dāng)事人陳述的概念，大陸《民事訴訟法》未作規(guī)定，但學(xué)界普遍認(rèn)為是指民事訴訟中的當(dāng)事人就案件的事實(shí)向法院所作的敘述。當(dāng)事人陳述的內(nèi)容分為兩種情況：一是對(duì)自己不利事實(shí)的陳述，包括承認(rèn)對(duì)方主張的對(duì)自己不利的事實(shí)和主動(dòng)陳述對(duì)自己不利的事實(shí)。這種情況為當(dāng)事人在訴訟中自認(rèn)，真實(shí)成分大而虛假可能性小，最高法院有關(guān)適用民訟法的司法解釋已明確規(guī)定為免予證明的理由；二是陳述對(duì)自己有利的事實(shí)。這種情況的陳述則相反，由于正是雙方當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)所作的有利于自己的不同陳述，才使案件事實(shí)成為系爭事實(shí)，也才使法院需要運(yùn)用證據(jù)來判斷孰真孰假，所以在這種陳述中，雙方或者一真一假，或者雙方都有真有假。在此情況下，為保證陳述的真實(shí)性，法官可使當(dāng)事人宣誓。

《澳門民事訴訟法典》第477—489條有“透過當(dāng)事人陳述程序之證據(jù)”的規(guī)定，所謂透過當(dāng)事人陳述按照第477條規(guī)定是指“法官得于訴訟之任何時(shí)刻命令當(dāng)事人親自到場，就對(duì)于案件之裁判屬重要之事實(shí)作陳述”；《澳門民法典》第345—354條有“自認(rèn)”的規(guī)定，所謂自認(rèn)依據(jù)第345條規(guī)定“系指當(dāng)事人對(duì)不利于已、但有利于他方當(dāng)事人之事實(shí)承認(rèn)其真實(shí)性”。

從大陸與澳門關(guān)于當(dāng)事人陳述的規(guī)定看，都將其作為證據(jù)的一種。把當(dāng)事人的陳述作為一種證據(jù)形式，有學(xué)者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)椋?/p>

第一、民事訴訟法中的當(dāng)事人由于與案件有著直接的利害關(guān)系，往往是事件的參與者，感知案件的情況較多，也最了解案件事實(shí)的基本情況。但是，又因?yàn)樗陨砼c案件有著直接的利害關(guān)系，其陳述就不可避免地帶有某種片面性或傾向性，其陳述的情況也通常經(jīng)過在大腦的加工整理和取舍篩選，只講對(duì)自己有利的情況，不講或有意掩飾對(duì)自己不利的客觀事實(shí)，因此，當(dāng)事人的陳述通常是不可靠的，與證據(jù)的內(nèi)在屬性存在本質(zhì)上的對(duì)立與不符，所以不能與其他證據(jù)形式如書證、物證等同等相待。

第二、將當(dāng)事人的陳述作為證據(jù)形式充滿了職權(quán)主義的色彩，不免帶有中世紀(jì)封建專制下將當(dāng)事人作為糾問的對(duì)象之嫌，在訴訟程序上有使其喪失訴訟主體地位的傾向。因此，為了弱化我國訴訟結(jié)構(gòu)中的強(qiáng)式職權(quán)主義的形態(tài)，應(yīng)當(dāng)采取一切必要的措施，包括在證據(jù)法上革除把當(dāng)事人的陳述作為證據(jù)形式的立法規(guī)定，可以考慮將當(dāng)事人的陳述在缺乏其他證據(jù)資源的情況下作為輔助的信息資料來源，與當(dāng)事人的事實(shí)主張與訴訟請(qǐng)求一并作為訴訟證明的對(duì)象，以加重當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)。

第三、如果將當(dāng)事人的陳述作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式或證據(jù)方法，那么將不得不伴隨當(dāng)事人的主張而負(fù)擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任使其處于～種二律背反的境地：一方面，當(dāng)事人的陳述作為一種證據(jù)形式，另一方面，當(dāng)事人的陳述又不能當(dāng)然為法院所來信，而得負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。既是負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，當(dāng)事人的陳述又是一種法定證據(jù)種類或形式，如果依照相應(yīng)的法律效力而認(rèn)定事實(shí)主張，那么舉證責(zé)任的實(shí)質(zhì)負(fù)擔(dān)就必然要落空；反之，當(dāng)事人就自己的陳述不能使舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)卸下或轉(zhuǎn)移，其陳述的效力何在？從邏輯上講，作為一種證據(jù)形式，它不能兼具有證據(jù)力的標(biāo)識(shí)和證明對(duì)象兩種職能，即不能憑借自身的形式而證明自身的內(nèi)容。因此，將把當(dāng)事人的陳述與書證、物證等一并作為證據(jù)種類或形式是不科學(xué)的、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖鞣ā?/p>

第四、我國民訴法第71條規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。因此，從效力上實(shí)際上否定了其能夠作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式。即也是從輔助性證據(jù)來源上來對(duì)其加以認(rèn)定和使用的。并且在司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人的陳述往往不能直接作為一種證據(jù)材料來運(yùn)用，甚至也不作為一種輔助性的證據(jù)方式來看待，而往往把當(dāng)事人的陳述與當(dāng)事人的事實(shí)主張一并作為證明的對(duì)象。因此，將當(dāng)事人的陳述作為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)種類或形式是缺乏實(shí)際價(jià)值和實(shí)踐基礎(chǔ)的。

六、鑒定結(jié)論

鑒定結(jié)論，是指鑒定人運(yùn)用自己的專門知識(shí)，根據(jù)所提供的案件材料，對(duì)案件中的專門性問題進(jìn)行鑒別、分析后作出的結(jié)論。在民事訴訟中，待證事實(shí)有時(shí)是一些專門性問題，如某文書上的簽名是真是假、某工程的合理造價(jià)是多少、當(dāng)事人之間有無親子關(guān)系等，這些事實(shí)很難用一般的證據(jù)來證明，而需要有關(guān)專家運(yùn)用其專門知識(shí)和專門的技術(shù)手段去確定事實(shí)的真?zhèn)?。鑒定結(jié)論是為了解決民事訴訟中遇到的專門性事實(shí)問題而設(shè)置的一種證據(jù)方法。民事訴訟中常見的鑒定結(jié)論有文書鑒定、醫(yī)學(xué)鑒定、技術(shù)鑒定、會(huì)計(jì)鑒定、工程造價(jià)鑒定等。

對(duì)待證事實(shí)是否屬專門性問題，是否有必要鑒定，如確有必要鑒定應(yīng)當(dāng)交哪一鑒定部門鑒定，這些問題都需要由法院來作出決定。當(dāng)事人如認(rèn)為某一事實(shí)問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向法院提出申請(qǐng)，而不應(yīng)自己去委托鑒定人鑒定。法院對(duì)審理過程中遇到的專門性問題，應(yīng)依職權(quán)提交鑒定人鑒定。

為了保證鑒定結(jié)論的權(quán)威性、客觀性和準(zhǔn)確性，大陸《民事訴訟法》第72條第1款對(duì)鑒定部門的選擇作了規(guī)定，即“人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。法定的鑒定部門是指由法律、法規(guī)、行政規(guī)章規(guī)定的鑒定部門，如我國《外商投資財(cái)產(chǎn)鑒定管理辦法》第3條規(guī)定的各地商檢局設(shè)立的財(cái)產(chǎn)鑒定所及其對(duì)合作、合資的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，為對(duì)外商投資財(cái)產(chǎn)進(jìn)行鑒定的機(jī)構(gòu)。《醫(yī)療事故處理辦法》中規(guī)定的各級(jí)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)為醫(yī)療事故的法定鑒定機(jī)構(gòu)。在設(shè)有法定鑒定部門的情況下，法院必須將專門性問題交法定鑒定部門鑒定，否則就構(gòu)成程序違法。沒有法定鑒定部門時(shí)，由法院指定鑒定部門，法院在指定時(shí)，應(yīng)當(dāng)指定有鑒定能力的部門鑒定。

鑒定部門及其指定的鑒定人有權(quán)了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，在必要時(shí)還有權(quán)詢問當(dāng)事人、證人。這些權(quán)利是民訴法為保證鑒定工作的正常進(jìn)行和鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性而賦予鑒定人的。

在完成鑒定工作后，鑒定人和鑒定部門應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定結(jié)論，并在鑒定書上分別簽名和蓋章。如鑒定是由鑒定部門指定的鑒定人完成的，還應(yīng)由鑒定人所在單位在鑒定書上加蓋印章，證明鑒定人身份。

在法庭對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行審查時(shí)，鑒定人應(yīng)按法庭通知出庭陳述鑒定的有關(guān)情況，并如實(shí)回答法官、當(dāng)事人、訴訟代理人對(duì)鑒定結(jié)論提出的詢問。

在《澳門民事訴訟法典》中鑒定是作為一種獨(dú)立的證據(jù)方式來加以規(guī)定的。鑒定人由法官?zèng)Q定，而不得由當(dāng)事人自己決定。例如，第490—512條對(duì)“鑒定人之指定”、“鑒定證據(jù)措施之提出及其標(biāo)的”、“鑒定之進(jìn)行”和“第二次鑒定”分節(jié)作了詳細(xì)地規(guī)定。比如第490條規(guī)定，鑒定由法官在對(duì)有關(guān)事宜公認(rèn)為合適及具備專門知識(shí)之人中指定一名鑒定人進(jìn)行之。

筆者認(rèn)為，《澳門民事訴訟法典》將鑒定作為一種證據(jù)方式，而不作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式是適宜的，因?yàn)椋?/p>

第一，鑒定從本質(zhì)上是借助鑒定人的專門知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)來將有關(guān)事實(shí)材料涉及的某些專門性問題作為鑒定對(duì)象，鑒定結(jié)論是對(duì)特定問題所作出的判斷性意見，而并非是案件事實(shí)本身，只是對(duì)明確案件事實(shí)有輔助性作用，因此，它是作為一種認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)方法和手段。

第二，從鑒定的內(nèi)容來看，它包括對(duì)書證、物證和視聽資料等上出現(xiàn)的某些專門性、技術(shù)性問題進(jìn)行研究、分析和判斷，因此，把鑒定結(jié)論與書證、物證和視聽資料等并列作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類或形式同樣犯了邏輯錯(cuò)誤。

第三，在司法實(shí)務(wù)中，常常會(huì)出現(xiàn)同是法定的鑒定部門和機(jī)構(gòu)，對(duì)同一專門問題的鑒定往往會(huì)出現(xiàn)幾種結(jié)果，甚至完全相反的結(jié)論。而最終的定局往往是采用由法院指定的鑒定部門或機(jī)構(gòu)作出的鑒定具有法律上的效力，因此，從某種意義上來看，這是從法院的自由載量的角度來確定這種鑒定結(jié)論具有證據(jù)力。因此，在這種實(shí)務(wù)背景下，將鑒定結(jié)論直接作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

七、勘驗(yàn)筆錄

勘