論商標共存協(xié)議在商標法中的效力

論商標共存協(xié)議在商標法中的效力

一、是否要求適用強制駁回制度中國是一個實行商標注冊制度的國家。除商標專用權(quán)外，其他商標未登記不得使用該商標。根據(jù)我國新修訂的《商標法》第30條之規(guī)定:申請注冊的商標,凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一商品或者類似商品上已經(jīng)注冊或者初步審定的商標相同或者近似的,由商標局駁回申請,不予公告。這即是說,凡違反如下條件的商標申請不能獲得商標注冊:一是不符合《商標法》的有關(guān)規(guī)定;二是與他人在同一商品或者類似商品上已經(jīng)注冊或者初步審定的商標相同或者近似。條件之一,即“不符合本法有關(guān)規(guī)定”,“包含的內(nèi)容非常多,比如不符合本法第一章關(guān)于商標構(gòu)成要素、商標禁用條款、本法第二章關(guān)于商標注冊申請的有關(guān)規(guī)定等”[1](P88),這些均屬于《商標法》的強制性規(guī)定。而條件之二,可以理解為申請商標如果與引證商標存在相同或近似,則應(yīng)駁回在后的商標申請,且不予公告。由此不難看出,我國商標注冊奉行的是“強制駁回制度”,即只要申請商標與引證商標存在沖突,就強制駁回在后的商標申請?！皬娭岂g回制度”確實能在商標注冊環(huán)節(jié)有效排除可能導(dǎo)致商標混淆的各種潛在因素,從而實現(xiàn)商標法的立法目標。但應(yīng)該看到,“強制駁回制度”也有其固有的局限性。其缺陷之一便是不合理地否定了商標共存協(xié)議在商標注冊中應(yīng)有的地位。眾所周知,商標權(quán)為私權(quán),因此商標權(quán)的處分理應(yīng)貫徹意思自治理念,即商標法應(yīng)允許商標權(quán)人按其個人意愿自由處分其商標專用權(quán)。作為引證商標權(quán)人處分自己商標權(quán)的一種重要形式,共存協(xié)議的效力理應(yīng)得到商標法的尊重和維護。遺憾的是我國商標法對此卻視而不見。商標法的這一制度選擇為商標權(quán)人、在后商標申請人及社會經(jīng)濟發(fā)展都帶來了極為不利的影響。為扭轉(zhuǎn)這一不利局面,重構(gòu)商標注冊制度,我們有必要在深入探討商標法否定共存協(xié)議效力之深層原因的基礎(chǔ)上,重新認識共存協(xié)議之于商標注冊的意義和價值,并為完善我國商標注冊制度提供意見和建議。二、商標共存協(xié)議根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)的解釋,商標共存描述的是這樣一種情況:兩個市場主體使用相同或類似的商標標識各自的商品或服務(wù)而不一定會干涉對方業(yè)務(wù)。一般而言,在此情況下為維護各自的合法權(quán)益,共存的商標權(quán)人會以協(xié)議形式確立和維持這種共存狀況。在一份正式的商標共存協(xié)議中,協(xié)議雙方通常均承認對方對其商標所享有的權(quán)益,并允許對方在市場上合法存在。由此不難看出,商標共存協(xié)議實質(zhì)上是商品或服務(wù)經(jīng)營者為解決商標爭議所作出的制度選擇。因此,可對商標共存協(xié)議作如下定義:商標共存協(xié)議是商品或服務(wù)經(jīng)營者為避免公眾對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆或避免侵權(quán)糾紛發(fā)生,而就各自商標的使用方式、使用市場或使用地域范圍所達成的合意[2](P56)。在發(fā)展較為成熟的市場中,經(jīng)營者通過商標共存協(xié)議解決或避免糾紛已屬常態(tài)。但在我國,情況恰好相反!這在商標注冊制度中表現(xiàn)得尤為明顯,我國商標法明確否定共存協(xié)議在商標注冊中的效力。商標法的這一制度選擇明顯帶有法律家長主義的色彩。(一)法律家長主義的追求及我國立法的必要性一般認為,法律家長主義源自于羅馬法上的家父權(quán)。具有如下基本特征:第一,法律家長主義以增進或者滿足公民(或相對人)的福利,需要和利益為目的;第二,法律家長主義目的的實現(xiàn)要求在一定程度上限制相對人的自由或權(quán)利;第三,法律家長主義所施加的限制在客觀上亦產(chǎn)生有利于公共利益的效果[3](P49)。法律家長主義的這些特點在商標注冊制度中得到了生動而深刻的體現(xiàn)和貫徹。商標注冊的“強制駁回制度”便是明證。在商標評審委員會看來商標法堅持“強制駁回制度”是由商標法的立法目標決定的。商標評審委員會認為商標法第30條的立法目的有二:“第一,保護在先注冊或者初步審定商標,避免商標權(quán)利沖突;第二,保護消費者利益,即防止相同或者近似商標出現(xiàn)在市場上,造成相關(guān)消費者混淆?！盵4](P20)按照商標注冊管理機關(guān)的解釋,強制駁回有可能導(dǎo)致混淆的商標申請是為了保護引證商標權(quán)人及消費者的合法權(quán)益。而這正是法律“家長”以強力拒絕承認商標申請人與引證商標權(quán)人之間所訂立之商標共存協(xié)議效力的主要原因。在商標注冊管理機關(guān)看來,剝奪社會公眾的選擇機會是為了更好地維護其合法權(quán)益。(二)與申請商標相關(guān)的混淆商標法拒絕將共存協(xié)議引入商標注冊制度之中,其主要的考量因素有如下兩點:一是共存協(xié)議的存在容易導(dǎo)致商標混淆,危及商標權(quán)人及社會公眾的利益;二是允許共存協(xié)議的存在有可能導(dǎo)致壟斷,擾亂正常的市場競爭秩序[5](P40)。接下來,筆者將對這些考量因素逐個作一評述。1.共存協(xié)議的存在一般不會導(dǎo)致商標混淆。標示商品來源是商標的首要功能,即商標應(yīng)以保證消費者能夠通過商標識別商品或服務(wù)的來源為第一要義,商標這一識別功能的發(fā)揮必須以消費者不會產(chǎn)生混淆為前提,而這也正是商標法將混淆可能性作為認定商標侵權(quán)依據(jù)的主要原因。商標法明確否定共存協(xié)議在商標注冊中的適用余地,確實能夠在一定程度上減少商標混淆的發(fā)生,從而“保證消費者能夠通過商標識別商品或服務(wù)的來源……以此降低消費者識別商品或服務(wù)來源所需要的信息成本,并促進經(jīng)營者對質(zhì)量的保障和展開公平競爭?！盵6](P47)但我們也不能“因噎廢食”,決不能因擔(dān)心引入共存協(xié)議可能導(dǎo)致商標混淆就斷然否定共存協(xié)議之于商標注冊的價值。事實上,在大多數(shù)情況下,共存協(xié)議下的引證商標與申請商標的同時存在并不會引起消費者混淆。這是因為:一方面,如果可能導(dǎo)致混淆,引證商標權(quán)人事先不會同意在后的商標注冊。與商標管理機關(guān)及社會公眾相比,商標權(quán)人對市場的變化更為敏感,因而其對市場的理解和把握也更為接近客觀真實。一旦申請商標與引證商標引起消費者混淆,則引證商標權(quán)人無疑是最直接的受害者。試想又有哪個商標權(quán)人會做這種“損己利人”的交易?另一方面,即使在相同商品或服務(wù)上使用相似商標,也并不必然會導(dǎo)致混淆。眾所周知,本田汽車與現(xiàn)代汽車的商標均由字母“H”構(gòu)成,但這并未導(dǎo)致消費者無法區(qū)分哪個商標代表的是本田汽車,哪個標志標示的是現(xiàn)代汽車。事實上,“在評估兩件商標的近似性時,重要的問題是看近似性對潛在購買者的影響?！盵7](P24)如果在消費者看來,兩個相同或相似的商標在同種或類似商品或服務(wù)上同時使用并不會導(dǎo)致自己產(chǎn)生誤認或混淆,那么法律就沒有必要強行駁回在后的商標注冊申請。2.共存協(xié)議的存在不會導(dǎo)致市場壟斷。擔(dān)心商標共存協(xié)議的存在可能會導(dǎo)致市場壟斷的主要原因在于,人們潛意識地將共存協(xié)議視為是引證商標權(quán)人與商標申請人之間所達成的壟斷協(xié)議。事實上,這是一種誤解。根據(jù)《反壟斷法》第15條之規(guī)定,“本法所稱壟斷協(xié)議,是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”。反壟斷法意義上的壟斷協(xié)議又分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議,一般是生產(chǎn)商與銷售商之間所達成的協(xié)議。訂立橫向壟斷協(xié)議的“當(dāng)事人之間在經(jīng)濟上存在互補關(guān)系,內(nèi)容上一般是生產(chǎn)商對銷售商或者銷售商對生產(chǎn)商的限制?！盵8](P69)而縱向壟斷協(xié)議主要是經(jīng)營者與交易相對人之間所達成的協(xié)議。它是指在同一產(chǎn)業(yè)中兩個或兩個以上處于不同經(jīng)濟層次、沒有直接競爭關(guān)系但有買賣關(guān)系的經(jīng)營者,通過明示或者默示的方式所達成的排除、限制競爭的協(xié)議。由此不難看出,我國反壟斷法規(guī)制的壟斷協(xié)議主要包括兩類:一是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間的壟斷協(xié)議;二是經(jīng)營者與其交易相對人之間的壟斷協(xié)議。根據(jù)反壟斷法對壟斷協(xié)議規(guī)定之基本精神,共存協(xié)議要成為反壟斷法意義上的壟斷協(xié)議,則引證商標權(quán)人與商標申請人之間要么是競爭關(guān)系,要么是經(jīng)營者與交易相對人關(guān)系(可簡稱為交易關(guān)系)。但事實上,這兩種關(guān)系都很難成立:一方面,若二者具有競爭關(guān)系,則必然要求引證商標與申請商標所代表的是相同或近似的商品或服務(wù)。這也就意味著申請商標所代表的商品或服務(wù)與引證商標所代表的商品或服務(wù)將要在市場上展開直接競爭。試問,又有哪個引證商標權(quán)人會同意以簽訂共存協(xié)議的形式為自己培養(yǎng)一個直接競爭對手?另一方面,將共存協(xié)議理解為縱向壟斷協(xié)議更是匪夷所思。要構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議,則意味著引證商標權(quán)人與申請商標人之間存在交易關(guān)系,即引證商標權(quán)人與申請商標人互為買方與賣方。試想,這怎么可能?難道引證商標權(quán)人允許申請商標注冊的目的就是為了購買這一商標,還是等申請商標注冊成功后,其再將引證商標賣給申請商標人?即便如此,法律也沒有必要干預(yù)。商標轉(zhuǎn)讓行為本是法律所許可的合法行為,既然行為自愿將其所訂立的共存協(xié)議視為是商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議,對于當(dāng)事人的這一選擇法律所要做的應(yīng)是示以充分的尊重與保護,而非阻止和打擊。因此商標法沒必要杞人憂天,更不應(yīng)為規(guī)制本不存在的市場壟斷而貿(mào)然否定共存協(xié)議之于商標注冊的制度價值。三、商標協(xié)會接受共生協(xié)議的合法性(一)商標法的保護商標權(quán)為私權(quán),民法中的意思自治原則理應(yīng)成為商標制度的基本理念。按照意思自治原則,商標權(quán)人有權(quán)以其個人意愿自由處分其權(quán)利。共存協(xié)議作為引證商標權(quán)人與在后商標申請人之間所達成的合意,其是民法意思自治原則在商標制度中的運用和具體體現(xiàn),因此其理應(yīng)得到商標法的尊重和保護。而且,共存協(xié)議與商標注冊制度在價值追求方面具有高度的一致性。商標共存協(xié)議正是引證商標權(quán)人與在后商標申請人以合同形式確認和保護商標權(quán)的制度設(shè)計,只要這一制度選擇未危及社會公共利益,商標法就應(yīng)對其給予必要的尊重和維護,唯有如此方顯商標法確認和保護商標權(quán)的制度目標。商標法在否定共存協(xié)議之于商標注冊效力的同時,也在一定程度上也剝奪了消費者的選擇權(quán)。共存協(xié)議下所注冊的商標是否會導(dǎo)致消費者混淆,這應(yīng)該交由消費者來決定,法律不應(yīng)“越俎代庖”。事實上,在申請商標已實際使用并且具有一定知名度的情況下,即便該商標與引證商標相同或相似,消費者依然能夠?qū)⑵鋮^(qū)分開來[4](P20)。此時如果貿(mào)然否認商標共存協(xié)議的效力顯然是不合理的。有鑒于此,我國商標法應(yīng)及早改變“管理第一,保護第二”的立法理念,適時承認商標共存協(xié)議之于商標注冊制度的意義。(二)共存協(xié)議之于商標注冊的意義為商標法引入創(chuàng)造了可能1.共存協(xié)議的存在有助于節(jié)約社會資源。囿于現(xiàn)今的技術(shù)及社會發(fā)展水平,商標申請人很難準確、完整地檢索到所有已注冊商標的真實存在狀況。畢竟,任何搜索都不可能做到萬無一失。在此情況下,其注冊的商標就有可能與他人已申請的商標存在相同或近似,由此導(dǎo)致在相同或者類似商品上出現(xiàn)兩個相同或相似的商標。在出現(xiàn)商標相同或近似的情況下,根據(jù)我國《商標法》第45條之規(guī)定,“自該商標注冊之日起五年內(nèi),在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效”。如果在先商標權(quán)人行使該請求權(quán),其合法權(quán)益固然可以得到有效的尊重和維護。但誰來照顧在后商標權(quán)人及社會的整體利益呢?如果在后的商標申請是行為人出于故意而為之的,商標評審委員會根據(jù)在先商標權(quán)人的申請宣告該注冊商標無效自屬應(yīng)當(dāng)。但在大多數(shù)情況下,在后商標權(quán)人都是善意的,即其是在不知已有相同或類似商標存在的情況下而提出商標申請的。此時如果宣告該注冊商標無效,則不僅對在后商標權(quán)人不公平,而且對整個社會而言也是一種資源浪費。如果該在后注冊商標已經(jīng)實際投入生產(chǎn)并取得一定市場知名度,則情況就更加糟糕。有鑒于此,為維護在先商標權(quán)人、在后商標申請人及社會的整體利益,商標法有必要在商標注冊制度中引入共存協(xié)議制度,即允許商標申請人在取得引證商標權(quán)人同意的情況下繼續(xù)使用該商標。2.共存協(xié)議的存在有助于消除潛在的侵權(quán)糾紛。大多數(shù)的商標侵權(quán)訴訟的發(fā)生都源于當(dāng)事人利益分配的不均衡。因而,若要減少或避免商標訴訟案件的發(fā)生,首要措施便是確保相關(guān)主體利益訴求的有效實現(xiàn)。而商標共存協(xié)議便是實現(xiàn)這一訴求的有效途徑。在商標申請注冊階段,如果商標法能夠為申請商標人和引證商標權(quán)人提供充分協(xié)調(diào)與磋商的機會,為其利益訴求實現(xiàn)提供有效的表達渠道,無疑有助于平衡相關(guān)主體的利益關(guān)系,從而有效減少甚至避免相關(guān)商標侵權(quán)案件的發(fā)生。正是看到共存協(xié)議之于商標注冊的積極意義,韓國才考慮在其最新的商標法修改中引入“同意函”制度。根據(jù)擬議中的修正案,一旦商標申請人成功地從在先商標注冊人或在先申請人那里獲得“同意函”,韓國知識產(chǎn)權(quán)辦公室不得在無其他特殊理由的情況下拒絕商標申請人的申請請求。四、商標共存協(xié)議的制度發(fā)展歷程著眼于與商標注冊制度的銜接,我國商標法實有必要在商標注冊制度中引進商標共存制度,并明確商標共存制度的法律構(gòu)造?？疾旃泊鎱f(xié)議的制度發(fā)展歷程可知,無論是國外的商標立法實踐還是我國的商標司法實踐都已承認商標共存協(xié)議在商標注冊中的效力。我國商標立法實踐不應(yīng)該也不能忽略這些鮮活的實踐經(jīng)驗。(一)周延甲:商標共存協(xié)議被駁回后注冊1.國外立法經(jīng)驗。承認商標共存協(xié)議在商標注冊中的效力已是許多國家的共識,這在許多國家或地區(qū)的商標法中都得到不同程度的體現(xiàn)。如美國《商標法》第2條(d)款規(guī)定即使某一標記與他人已經(jīng)注冊的標記相同或近似,但只要專利商標局長認為兩個以上的主體根據(jù)特定條件或限制,以某種方式或在一定地域內(nèi)在商品之上繼續(xù)使用同一或類似標記不會造成混淆、錯誤或欺騙,就可以為在商業(yè)中合法并存使用標記并有權(quán)使用該標記的主體提供并存注冊。歐盟《協(xié)調(diào)成員國商標立法第一號指令》第4條第5款規(guī)定:“各成員國可以允許,在合適的情況下,如果在先商標或在先權(quán)利所有人同意在后商標注冊,商標不必被駁回或宣布無效?！眹饬⒎▽嵺`已然說明,商標法作為民事法律的重要組成部分理應(yīng)嚴格遵守合同利益至上的基本原則,把信守契約自由作為判斷共存協(xié)議效力的首要標準,只要這一共存協(xié)議不至于“嚴重損害公共利益”,立法就不應(yīng)對其加以干涉。2.中國司法實踐。認識到商標共存協(xié)議在保護當(dāng)事人合法權(quán)益、創(chuàng)造和維護良好市場競爭環(huán)境方面具有重要意義,我國法院開始在司法實踐認可共存協(xié)議的效力,這就為商標法接納共存協(xié)議提供了實踐基礎(chǔ)。如《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(法發(fā)[2011]18號)第19條的指導(dǎo)意見就商標共存協(xié)議做了原則性規(guī)定,類似的指導(dǎo)意見還有很多。與這些指導(dǎo)意見在接納共存協(xié)議方面所做的原則性規(guī)定不同,司法判決則明確承認了商標共存協(xié)議之于商標注冊的積極意義。如在“德克斯戶外用品有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會申請駁回復(fù)審行政糾紛案”中,北京市高級人民法院明確指出,“根據(jù)《商標法》第28條判斷兩商標是否構(gòu)成同一種商品上的近似商標以及類似商品上的近似商標,均必須滿足易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆的要件。在申請商標標志與引證商標標志近似程度較高,但引證商標所有人出具《同意書》同意申請商標注冊的情況下,該《同意書》應(yīng)當(dāng)作為適用《商標法》第28條審查判斷申請商標可否獲準注冊時應(yīng)予考量之因素。……《商標法》的直接目的是保護商標權(quán)人的權(quán)利,同時兼顧消費者的利益。只有在有充分證據(jù)證明在先商標權(quán)人簽署的《同意書》侵害了消費者利益的情況下,在先商標權(quán)人對其權(quán)利的處分才應(yīng)當(dāng)予以否定”。類似的思想在“山東良子自然健身研究院有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會等