情勢變更的合同變更

情勢變更的合同變更

第26條?！痘痉ㄋ痉ń忉尅穼⒎汕闆r變化的影響定義為法律變化或終止。在推動(dòng)中國民法典編纂的過程中，從《民法典》的第一個(gè)部分（草案）到最新的《民法典》的第一個(gè)部分，它遵循了原規(guī)定，但從單一法院擴(kuò)大到包括仲裁機(jī)構(gòu)的限制并沒有重大影響。雖然形成訴權(quán)的構(gòu)造在我國司空見慣，但仍不免產(chǎn)生疑問：為何原本基于當(dāng)事人私法自治創(chuàng)設(shè)的合同，一旦發(fā)生情勢變更，其命運(yùn)就轉(zhuǎn)移到法院手中，這里的正當(dāng)性何在？在形成訴權(quán)模式下，當(dāng)事人是否就徹底喪失了能動(dòng)性，只能被動(dòng)接受法院決定？法院是否實(shí)質(zhì)正義的唯一最佳判斷者？如果答案為否，當(dāng)事人意思和形成訴權(quán)如何協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)？法院變更合同的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？對這一切問題，理論研究和私法實(shí)踐都未能給出令人信服的回答。從情勢變更明文化以來，立法者只給出了“根據(jù)公平原則并結(jié)合案件的實(shí)際情況”這樣抽象到幾似于無的標(biāo)準(zhǔn)，司法者在面對變更時(shí)也做法不一，有以當(dāng)事人請求數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)者，有以市價(jià)為參照的，一、變更合同的類型和方向（一）其他調(diào)整請求權(quán)在《德國民法典》第313條的交易基礎(chǔ)障礙中，法律賦予當(dāng)事人調(diào)整請求權(quán)，德國法上除交易基礎(chǔ)障礙情形，還存在著其他的調(diào)整請求權(quán)，例如德民第558條的租金提高，對于調(diào)整請求權(quán)的架構(gòu)亦存在爭議，即請求權(quán)的內(nèi)容僅指請求對方同意，還是直接訴請調(diào)整。但交易基礎(chǔ)障礙下的調(diào)整卻形成了一致意見，即這里調(diào)整請求權(quán)的內(nèi)容是直接訴請變更之后的給付。（二）．中國法上的訴權(quán)適用我國法上的情勢變更調(diào)整是一種形成訴權(quán)，關(guān)于形成訴權(quán)本身的性質(zhì)，有觀點(diǎn)肯定其屬于一種實(shí)體權(quán)利，只是行使方式特殊，以訴訟或仲裁為必要。因我國合同領(lǐng)域內(nèi)還有其他形成訴權(quán)的應(yīng)用，而德國法的對應(yīng)制度上卻無此配置，給人造成這是我國獨(dú)有制度的印象，但事實(shí)并非如此，中德民法在形成訴權(quán)適用領(lǐng)域上有差異，在德國法上，形成訴權(quán)設(shè)置于家庭法領(lǐng)域，例如德民第1564條規(guī)定的離婚，只能通過當(dāng)事人申請，法院判決的形式；而中國法上認(rèn)可自愿離婚。相反在德國，債法領(lǐng)域不適用形成訴權(quán)，而在我國《合同法》上，可撤銷合同、違約金酌減等都是形成訴權(quán)。將情勢變更下的調(diào)整確定為形成訴權(quán)的優(yōu)勢在于，調(diào)整和解除一樣，分為定性和定量問題，在確定是否要調(diào)整后，還需要考慮如何調(diào)整及調(diào)整后果，在此問題上若當(dāng)事人未能達(dá)成合意，最終還是要借助訴訟。形成訴權(quán)在妥當(dāng)和公正性方面具有優(yōu)勢，可以防止當(dāng)事人濫用權(quán)利，確保法律關(guān)系明晰。但是形成訴權(quán)的最大問題就在于法官會(huì)以自己的恣意判斷取代當(dāng)事人意思，與私法自治的貫徹矛盾。最重要的問題就是如何拘束法官的權(quán)利，此外訴訟還會(huì)帶來時(shí)間和金錢上的成本。（三）請求權(quán)模式下的當(dāng)事人意思主義如果認(rèn)為形成訴權(quán)就是形成權(quán)，那么請求權(quán)和形成權(quán)之間存在很多區(qū)別。例如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者就指出，如果當(dāng)事人向法院提出增減給付或其他的變更，那么于此是否適用除斥期間法條未作規(guī)定，避免權(quán)利陷入懸而未決狀態(tài)。有觀點(diǎn)類推短期訴訟時(shí)效，也有觀點(diǎn)類推解除權(quán)的除斥期間，但皆有不妥之處。在德國法的請求權(quán)模式下，雖然當(dāng)事人起著主導(dǎo)作用，但法院仍發(fā)揮著相當(dāng)重要的作用。如前介紹，調(diào)整請求權(quán)并非簡單的訴請給付，法院判決支持或不支持，而是當(dāng)事人的請求權(quán)自始指向調(diào)整過后的給付，這種情況更為復(fù)雜，因?yàn)橐话闱闆r下，從合同本身可以確定須返還的價(jià)金，而在交易基礎(chǔ)障礙情形，給付請求權(quán)的內(nèi)容一般無法計(jì)算。當(dāng)事人在提起訴訟，行使請求權(quán)時(shí)，具體數(shù)額往往無法確定（unbeziffert），只能泛泛地請求調(diào)整并提出大致框架，之后的很多工作仍需要法官的介入，仍存在較大的法官裁量空間，法官可以在顧及風(fēng)險(xiǎn)分配的基礎(chǔ)上，選擇雙方當(dāng)事人都能接受的調(diào)整方案。法官需要作出平衡，使本不應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方當(dāng)事人擺脫負(fù)擔(dān)，又不能干涉太多，只須達(dá)到免除風(fēng)險(xiǎn)即可。總而言之，既要盡可能地使風(fēng)險(xiǎn)及利益公平地得到分配，也要盡可能少地干涉原先的合同規(guī)定。反之在形成訴權(quán)模式下，看似應(yīng)將一切提交法院裁決，本文認(rèn)為仍應(yīng)承認(rèn)當(dāng)事人的主導(dǎo)作用。首先從實(shí)證的角度，如果是解除，法律關(guān)系相對清晰，法院尚可勝任。但若要變更原合同，當(dāng)事人的意思更為關(guān)鍵，當(dāng)事人顯然比法院更清楚自身利益，法官并非全知全能，難以取代當(dāng)事人在復(fù)雜的合同狀況下作出準(zhǔn)確判斷。其次從法律條文上看，我國雖確立了形成訴權(quán)，但條文規(guī)定是“確定”變更合同，而非“判決”或“決定”，那么當(dāng)事人自己通過再交涉形成變更方案，提交法院予以確定這種做法仍在文義可能解釋范圍之內(nèi)。如果說讓法官替代當(dāng)事人變更合同是種苛求的話，對于判斷一個(gè)變更方案是否合理的任務(wù)，其可以勝任。換句話說，形成之訴也不等于形成判決，法院可以作出確認(rèn)判決，認(rèn)同當(dāng)事人方案合理性，我國的司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了這樣的做法。綜上，無論是在請求權(quán)模式還是形成訴權(quán)的定位下，在變更合同時(shí)，都應(yīng)首先以當(dāng)事人的意思為主導(dǎo)，在當(dāng)事人無法達(dá)成一致時(shí)，才應(yīng)由法院介入，并仍以原先合同中的風(fēng)險(xiǎn)分配和假設(shè)的當(dāng)事人意思為準(zhǔn)。發(fā)生情勢變更時(shí)，無論其行使方式為何，變更合同本質(zhì)上都是私法自治的體現(xiàn)。二、變更和解除時(shí)，當(dāng)事人因不被當(dāng)事人請求解除，法院卻未取得判決除去英美法上的合同落空，大陸法系各國（地區(qū)）立法中情勢變更的法律效果規(guī)定都是變更和解除，我國亦不例外，由此產(chǎn)生二者如何協(xié)調(diào)的問題，尤其是在我國的形成訴權(quán)定位下，如無限定則全依賴法官選擇，我國審判實(shí)踐中就出現(xiàn)過當(dāng)事人請求變更，法院卻判決解除的情況，（一）《民法典草案》“或”說我國早期關(guān)于情勢變更法律效果的探討中，并不認(rèn)為變更和解除有先后次序，兩者是選擇適用的關(guān)系。從《合同法司法解釋二》到最新的《民法典（草案）》，條文表述也僅是“或”這樣的并列。但我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者史尚寬先生提出了所謂的“第二次效力”說，即變更是情勢變更的第一次效力，只有在變更無法排除不公平結(jié)果時(shí)，才能發(fā)生解除的第二次效力。這種觀點(diǎn)是受德國法影響，德國學(xué)界通說認(rèn)為調(diào)整優(yōu)先于解除（VorrangderVertragsanpassung),（二）中國法上的情勢變更制度更容易于補(bǔ)充性合同理論的交易然而，出于以下幾方面的考慮，筆者對合同調(diào)整具有優(yōu)先性的觀點(diǎn)存在疑問。首先，持調(diào)整優(yōu)先的觀點(diǎn)通常認(rèn)為相較于解除是一種更輕的（milder）法律后果，而解除是最后的手段（ultimaratio），這體現(xiàn)出比例原則的思想。雖然這一觀點(diǎn)具有合理性，但需要考慮合同性質(zhì)，上述德國法中，論者以行政合同和民事合同進(jìn)行對比，但兩者之間存在明顯區(qū)別，行政合同目的在于完成一定的國家任務(wù)，合同主體之間通常存在著隸屬關(guān)系，基于更高的公共目的進(jìn)行調(diào)整有正當(dāng)理由；而在私法合同中，當(dāng)事人雙方往往追求著相反的目的，合同是實(shí)現(xiàn)雙方平衡的工具，調(diào)整意味著從一方取走一些利益交給另一方，與行政合同進(jìn)行類比不合理，且在德國行政法，雖然法條規(guī)定了調(diào)整，但判決中作出調(diào)整的案例極少。如果將情勢變更制度理解為一種補(bǔ)充性合同解釋的話，更可以看出調(diào)整和變更應(yīng)并行適用。因?yàn)榇藭r(shí)須根據(jù)假設(shè)的當(dāng)事人意思，探究當(dāng)事人如若考慮到變更，是否會(huì)在合同中約定調(diào)整或解除。如果解釋的結(jié)果是當(dāng)事人預(yù)料到相關(guān)情勢，更寧愿解除而非調(diào)整，就不能期待當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)整。德國法的判例上有些就是典型的錯(cuò)誤適用調(diào)整，以下面兩則判決為例：1.未來維持交易關(guān)系該案中，位于德國的出賣人向位于伊朗的買受人進(jìn)口商提供啤酒，因所提供的啤酒變質(zhì)，雙方訂立和解，訂立和解時(shí)雙方都期待未來能繼續(xù)維持交易關(guān)系。后來伊朗爆發(fā)戰(zhàn)爭，啤酒被限制進(jìn)口。若雙方當(dāng)事人知曉和解基礎(chǔ)根本不存在，很大可能是為買受人預(yù)定一個(gè)解除權(quán)，其結(jié)果是買受人因原本不良給付受到的全部損害得到賠償，但這里法院采取的做法確實(shí)所謂“對半分”，讓買受人取得一半利益，看似公平合理，實(shí)則不符合當(dāng)事人本意。2.．在合同的排除時(shí)，一方當(dāng)事人有該案中，兄弟二人于1941年達(dá)成協(xié)議，其中一人將某一院落交付給另一人，托其在當(dāng)時(shí)的納粹軍中謀得一職。隨著二戰(zhàn)結(jié)束這一期待未能實(shí)現(xiàn)。法院用分割庭院，一人獲得一半的方式調(diào)整合同。如若無法分割，一方須向另一方支付補(bǔ)償，另一方返還庭院。但如果對合同進(jìn)行補(bǔ)充解釋，一方知道計(jì)劃可能落空的話，更可能的做法是在合同中加入解除條款，且對方也樂意這么做，這樣就可以完整地取回庭院，而不是出現(xiàn)一人一半這種奇怪的局面。比較法上，在新近的一些立法上更是難尋變更優(yōu)先解除的做法，國際統(tǒng)一立法如PICC第6.2.3條第4款以及PECL第6:111條第3款都將變更和解除置于同一順位，日本法修改更是以合同解除作為原則性效果，2016年的法國新債法第1195條亦未規(guī)定先后順序。（三）責(zé)任變更的順序在新的《民法典（草案）》中，立法者繼續(xù)采用了之前的方案，從文義上并不能看出二者存在適用上的先后順序。有觀點(diǎn)指出二者亦不構(gòu)成并列順序，如果當(dāng)事人能自行達(dá)成變更方案，法院確認(rèn)，此時(shí)變更仍具有實(shí)際上的優(yōu)先性。本文贊同這種觀點(diǎn)。在法律效果上，當(dāng)事人具有選擇的自由。另一方面，在我國司法實(shí)踐中，多數(shù)發(fā)生情勢變更的情形，當(dāng)事人都是直接訴請解除，根本未曾考慮變更。選擇變更還是解除也要看情勢變更的原因和結(jié)果，變更的前提是合同尚有變更的可能性，但在一些情形中不存在這種可能性，只能解除合同，例如政府直接將相關(guān)土地納入拆遷計(jì)劃，三、情勢變更在中國法上的效果對于發(fā)生情勢變更后，如何調(diào)整的問題，我國立法并未給出具體方案，只是規(guī)定法院要根據(jù)公平原則作出裁判，這一標(biāo)準(zhǔn)十分模糊，如不限制將賦予法官巨大的自由裁量權(quán)?？v觀比較法上的經(jīng)驗(yàn)，各種立法對變更也是鮮有詳細(xì)規(guī)定。德民第313條未提及如何調(diào)整合同，《瑞士債務(wù)法》第373條第2款也只是寬泛規(guī)定了“法官基于其裁量提高價(jià)金”這樣的調(diào)整方式，《意大利民法典》第1467條表述為“公平性變更”，同理還有《歐洲合同法原則》（PECL）第6:111條第3款的“以公平合理的方式在當(dāng)事人之間分?jǐn)傆汕閯葑兏a(chǎn)生的損失和收益”，以及《國際商事合同通則》（PICC）第6.2.3條第4款b中“符合衡平的方式變更”等。上文分析已指出，發(fā)生情勢變更后應(yīng)限制法官自由裁量的權(quán)力，為何立法條文中又給予了法官這樣的公平裁判機(jī)會(huì)，是否立法者根本無法給出清晰的方案？德民第313條的奠基人拉倫茨認(rèn)為交易基礎(chǔ)的法律效果要視具體合同的目的和意義而定，并無統(tǒng)一的解決方案。例如對價(jià)關(guān)系障礙下的調(diào)整，出發(fā)點(diǎn)應(yīng)是雙方當(dāng)事人有意設(shè)立的“評價(jià)基礎(chǔ)”（Wertungsgrundlage），例如原先的對價(jià)關(guān)系，保持當(dāng)事人本應(yīng)承擔(dān)的通常風(fēng)險(xiǎn)，可以降低給付或提高對待給付或給予補(bǔ)償請求權(quán)。在調(diào)整生活費(fèi)、退休金等情形，要考量當(dāng)事人確定原先金額時(shí)的想法；而在拖車案這樣的目的實(shí)現(xiàn)場合，雖然仍可將汽車帶到修理廠，但所欲達(dá)到的結(jié)果已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，基于相同事物作相同處理的要求，此時(shí)仍要適當(dāng)給予拖車人一些報(bào)酬（Teilvergütungsanspruch，德民舊法第645條，現(xiàn)行法第628條）?？疾毂容^法經(jīng)驗(yàn)，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”對變更合同方式規(guī)定最為具體。早在史尚寬先生的著作中，就提出了增減給付和變更給付方式的變更基本方法，并根據(jù)合同類型作出了具體區(qū)分。（一）合同類型的限制增減給付的前提是不喪失債的同一性，否則可能構(gòu)成新的債務(wù)關(guān)系。增減給付中最大的問題仍是標(biāo)準(zhǔn)，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”雖然提出了這一方法，但標(biāo)準(zhǔn)依然是抽象的“公平裁量”。在此基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為調(diào)整的細(xì)化不僅要考慮合同類型，亦要考慮障礙類型。對于對價(jià)關(guān)系障礙，調(diào)整的目標(biāo)是恢復(fù)給付和對待給付之間的價(jià)值平衡，通常不需要調(diào)節(jié)全部，而是將與原先相比產(chǎn)生的差額進(jìn)行分配即為已足，特別是政府出臺(tái)新的法律，使費(fèi)用上升，讓對價(jià)關(guān)系發(fā)生變化的情形。如果雙方訂立合同時(shí)據(jù)以依賴的某個(gè)參數(shù)或匯率發(fā)生變動(dòng)，則只有根據(jù)新的指數(shù)，結(jié)合原先的比例關(guān)系確定新價(jià)格這一個(gè)方案，如果查明當(dāng)事人無意在此價(jià)格上訂立合同，只能解除合同。還可以支付補(bǔ)償，例如出租人所租出的房屋實(shí)際面積更大，承租人不能或不愿意負(fù)擔(dān)提高后的租金時(shí)，則必須搬出，但出租人須負(fù)擔(dān)搬家費(fèi)用。而對于合同目的障礙，比如買賣土地未獲得建設(shè)許可，使用價(jià)值降低的情形，既可以是分?jǐn)倱p害，（二）．變更為優(yōu)勢物給付方式的變更可以是履行期的變更，例如原本分期償還的貸款，可以變更為立刻全部返還，種類物完成特定化后，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情勢變更，亦可通過變更為同種類其他物的方式繼續(xù)完成履行，否則仍強(qiáng)求債務(wù)人以特定物進(jìn)行給付違反誠實(shí)信用原則。（三）中國法上的情勢變更—其他的變更方式變更合同還會(huì)出現(xiàn)一些特殊的形式。例如公司章程本質(zhì)上也是股東之間的協(xié)議，其也可能發(fā)生情勢變更而需要調(diào)整。此外股東對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)（Treuepflicht），有觀點(diǎn)認(rèn)為該義務(wù)就是交易基礎(chǔ)在公司法上的一個(gè)特別規(guī)定。雖然我國法上僅泛泛規(guī)定發(fā)生情勢變更時(shí)法官依據(jù)公平原則變更合同，但公平原則絕非授予法官恣意裁判的工具，不得以法官的他決取代當(dāng)事人的自我決定，其內(nèi)涵也非簡單地通過“各打五十大板”來實(shí)現(xiàn)損害平攤，而應(yīng)將情勢變更本質(zhì)還原為一種補(bǔ)充性合同解釋，站在當(dāng)事人的立場查明其可能作出的風(fēng)險(xiǎn)分配，并如前所述，充分考慮合同的具體類型和特性，如人合性和繼續(xù)性等。具體變更方式的類型并不是封閉的，而是隨著案例的積累不斷呈現(xiàn)出新形態(tài)。變更權(quán)的定性拋開司法變更和請求權(quán)模式的區(qū)分，若純依理論，變更發(fā)生效力的時(shí)間點(diǎn)有四個(gè)：發(fā)生給付交換的