信息財產權的法律屬性

信息財產權的法律屬性

美國信息交易法的事實表明，作為商品的信息財產已經進入了歷史舞臺。計算機信息的絕妙之處就在于可以無限復制和迅速傳遞。耗資上億美元的好萊塢大片的復制只需幾美分,這種高固定成本和低邊際成本的經濟現(xiàn)象,讓信息生產者最為擔憂:如果“拷貝”擠掉了合法利益,生產者將血本無歸。利用因特網,計算機信息可以被瞬間拷貝并傳至世界各地,因此很多信息生產者把因特網看作一個巨大的、無法控制的拷貝機。當計算機信息的出售方因侵權現(xiàn)象之普遍和后果之嚴重而擔憂之時,最終用戶卻為自己對購買的計算機信息享有什么權利而傷透腦筋。然而,“近代法無論過去還是現(xiàn)在都沒有在其體系中對信息給予適當的定位和評價。甚至,無論是歐洲大陸法系還是英美法系都不知道有信息這個概念,更談不上構建與之相適應的法律制度”。從法律屬性來看,信息財產有別于民事法律關系的傳統(tǒng)客體——物、行為、智力成果和人身利益。由于人們對信息的認識還不能達到對物質和能量認識的深度,加之計算機信息是信息時代的一個新生事物,使得在法律上界定“信息財產”并進行相應的權利設計成為一項十分復雜的工作。目前,美國統(tǒng)一州法委員會(NationalConferenceCommissionersonUniformStateLaw,簡稱UCCUSL)初步突破了這個瓶頸,率先制定了計算機信息交易法,明確了計算機信息的法律性質并進行了權利設計。該法明確了計算機信息作為一種獨立的民事法律關系客體的法律地位,并構建了信息財產權法律制度,使信息社會的財產權體系趨于成熟和完善。一、信息是“產權”,其重點在于所有權模式在近代法上,并未把“信息(information)”作為獨立的民事法律關系客體。信息往往是依附于行為而進入債法領域的。然而,自從計算機開始廣泛應用以來,由計算機創(chuàng)造和或者可以通過計算機傳遞的信息開始進入交易領域,并且越來越普遍。這使得信息開始獨立于行為而存在,因此,法律也必須對這一實質變化作出反應。俄羅斯和美國的信息立法,是全球信息立法的典范,分別代表了兩大法系對待信息的基本傾向:俄羅斯將信息作為“物”,以所有權模式進行保護;而美國將信息作為“信息產權”的客體,主要以知識產權模式予以保護。1995年1月,俄羅斯聯(lián)邦杜馬通過國家杜馬審議了《俄羅斯信息、信息化與信息保護法》(以下簡稱“俄羅斯信息基本法”),俄羅斯信息基本法的目的在于通過賦予所有權保護信息財產。在1999年,美國統(tǒng)一州法委員會(UC-CUSL)終于決定通過了《統(tǒng)一計算機信息交易法》(UniformComputerInformationTransactionAct,簡稱UCITA),并向各州推薦。美國UCITA的目的在于建立一整套信息銷售的法律(1)。目前,美國已經有兩個州批準和開始實施UCITA。筆者認為,無論俄羅斯模式還是美國模式都存在明顯的不足之處,并不足取,都是沒有搞清信息財產的法律屬性而得出的不恰當結論。(一)信息財產上的權利不可能為物權《俄羅斯信息基本法》第6條規(guī)定,信息資源是財產的組成部分和所有權的客體。該法第2條規(guī)定,信息資源是指獨立的文件和獨立的大量文件集,以及信息系統(tǒng)中的(圖書館、檔案館、數據庫等系統(tǒng)中的)文件和大量文件集。該法第6條第1款還明確規(guī)定,有關信息資源所有權的關系由俄羅斯聯(lián)邦民法調整。通過以上法律規(guī)定可以得知,俄羅斯信息基本法明確規(guī)定最終用戶對信息財產享有的權利為所有權。根據俄羅斯基本法,信息財產可以作為一種商品進行轉讓,并適用民法的所有權轉讓的規(guī)則。俄羅斯信息基本法的規(guī)則設計,目的在于解決最終用戶購買的信息財產的權屬問題,保障最終用戶的合法權益,促進信息財產交易。俄羅斯信息基本法的權利設計,根源在于對信息財產的法律屬性的認定。俄羅斯信息基本法把信息財產納入物權進行保護的根本原因,在于它把信息財產認定為“物”。俄羅斯信息基本法的權利選擇,最大的可取之處在于它明確排除了信息財產的購買者不是“購買”,而是獲得知識產權許可的錯誤觀點。然而,遺憾的是,它并未因此而走上正確的道路,無論從信息財產的法律屬性上,還是從權利設計上,俄羅斯信息基本法都落入了物權法的巢臼。將信息財產之上的權利設計為物權,似乎和信息財產交易的實際情況相符。通過信息財產交易,購買者得到了一種產品和產品之上的所有權,而非得到一種知識產權許可。但是,將信息財產之上的權利設計為所有權,是和物權法的基本原理相違背的。從權利客體性質上看,物權的客體是物質實在,而信息財產并非物質實在,是一種具象的信息,因此,信息財產之上的權利不可能為物權。而從實踐上看,信息財產交易已經大量存在,并非偶發(fā)事件或者冷僻事物,因此,必須直面信息財產及其交易,不能假以其他權利制度,如物權保護信息財產,否則,最終將導致傳統(tǒng)物權法的混亂和崩潰。(二)交易中的信息財產保護在信息社會,數字技術改變了信息的存在方式,信息擺脫了紙面介質,得以借助電、磁、光等載體存在,這使信息可以直接被計算機處理。能夠為計算機處理的信息,稱為計算機信息。隨著互聯(lián)網的普遍應用,計算機信息交易開始得以借助網絡而大規(guī)模開展。于是,美國UCITA關注的焦點是如何促進信息產業(yè)的發(fā)展,主要目的是構建一整套清晰的調整計算機信息交易的法律體系,生成、修改、轉移或許可計算機信息的協(xié)議是美國UCITA的唯一調整對象。美國UNCITA起草人Nimmer和Ring解釋道:如果一個合同涉及計算機信息和其他的東西,UCITA只適用于交易中涉及的計算機信息的部分,除非獲取計算機信息是交易的主要目的(2)。UCITA第一次在立法上確立了“計算機信息(Computerinformation)”的法律概念。該法第102條規(guī)定,“計算機信息”是指利用計算機生成的,或者可供計算機使用和處理的電子信息,包括信息的拷貝和與信息拷貝有關的文檔(3)。該條第(36)款從進一步把握計算機信息的內涵的角度出發(fā),對“信息”進行了界定:“信息”是數據、文本、圖像、聲音、計算機集成電路布圖或計算機程序,以及它們的集合?！睘榱藚^(qū)分信息和知識,該條第(39)款規(guī)定:知識“是對事實的實質性理解”。美國UCITA關于計算機信息的概念和界定,不僅給信息贏得了一個明確的法律身份和獨立的客體地位,而且也厘清了我國學界長期以來爭論不休的“信息”和“知識”的關系。美國UNCITA明確了信息財產作為一種獨立的民事法律關系客體的法律地位,是針對信息財產交易的專門法,形成了信息財產保護制度的雛形。美國UNCITA把信息財產作為知識財產來看待,并設計出和知識產權性質相一致的上位權利——信息產權(informationalrights)來保護計算機信息。該法名為計算機信息交易法,但革命性并不徹底,仍然停滯在知識產權和信息產權層面,而并未實現(xiàn)權利設計方面的實質性突破,因此還算不上是真正意義上的信息財產交易法。這或許是該法到目前為止僅在兩個州獲得通過的原因之一。(三)狹義和狹義的信息財產信息財產是指固定于一定的載體之上,能夠滿足人們生產和生活需要的信息。廣義的信息財產,應該包括紙面信息、電子信息兩大類。俄羅斯信息基本法采納的是廣義信息財產的概念,該法所謂的信息財產是一切文件信息,不僅包括計算機信息而且包括紙面信息。也就是說,按照俄羅斯信息基本法的觀念,信息財產應包括計算機信息,計算機信息是信息財產的下位概念。狹義的信息財產僅指計算機信息,這是美國UNCITA采納的概念,美國UNCITA僅僅針對計算機信息進行了立法,采取了狹義的信息財產概念。筆者認為,當前,最典型的信息財產是計算機信息,而非紙面信息。因此,筆者采納狹義的概念,在無特別說明的情況下,將計算機信息和信息財產等同使用。理由如下:計算機信息又可以分為有物質載體的計算機信息,如光盤,和無物質載體的計算機信息,如網絡傳遞的計算機信息。由于當代信息的儲存和分析主要是通過電子方式進行,加之紙面信息和有物質載體的電子信息已經由“物權”進行了保護,因此,筆者主張狹義的信息財產觀念,認為信息財產應限于無物質載體的、直接可以通過網絡進行傳遞的計算機信息。根據美國UNCITA的規(guī)定,計算機信息是指利用計算機生成的或者可供計算機處理的電子信息以及相關拷貝和文檔。信息財產是一種新類型民事法律關系的客體,具有法律上的確定性和獨立性,是一種獨立的財產形式。目前,信息財產(計算機信息)卻處于權利空白地帶:既不能受到物權法保護,又不能受到知識產權法保護。在此背景下,美國UCITA確立了信息產權法律制度。但美國UN-CITA確立的信息產權制度真能解決信息財產(計算機信息)的權屬問題嗎?從該法的立法宗旨和條文中的具體規(guī)定可以看出,這里的“信息產權”的核心仍然是知識產權。然而,信息財產(計算機信息)是一項獨立的新類型財產,既不是物權的客體,也不是知識產權的客體,而是一項新的權利客體,其上的權利筆者稱為信息財產權。信息財產權的權利內容是權利人對特定信息財產的獨占使用權。在法律無特別規(guī)定的情況下,信息財產權應適用或準用民法關于物權的一般規(guī)定。信息財產權與物權和知識產權構成信息社會財產權的三大組成部分。二、信息屬性和所有權的法律屬性(一)信息傳遞和處理信息財產包括計算機軟件、計算機軟件復制品以及其他一切可以通過計算機傳輸和處理的信息。界定和區(qū)分計算機信息的法律屬性是確立計算機信息財產權利和交易規(guī)則的前提。1.德國民法關于財產的定義計算機信息交易是互聯(lián)網上的主要交易形式之一,然而最終用戶通過網絡購買的計算機信息的法律屬性如何、擁有什么性質的權利卻仍然是一個懸而未決的問題。信息財產是否屬于物(動產)在德國民法乃至很多國家都仍然存有爭議(P877),我國民法也未對無體物和信息作出明確規(guī)定(P149-173)。雖然計算機信息的儲存占用一定“空間”,但這并不能說明計算機信息就是“物質”。與磁盤和光盤等一切信息儲存介質一樣,人腦信息儲存量也是有限的,但沒有人會因此得出人腦中儲存的“信息”是物質的結論。雖然計算機信息儲存時也占有“空間”,但此空間非“空間面積”,因此不能說明它是一種物質存在,也就不能構成民法意義上的“物”。2.信息屬性不是“知識屬性”3.民法上的財產財產是指一切可為主體帶來經濟利益的對象。美國法學會編纂的《財產法重述》第5條認為,財產是一切利益(interest)或者利益的集合。我國《民法通則》第5章第1節(jié)題為“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”,此處的“財產”主要是有體物,財產權既包括物權,又包括財產繼承權。隨著法學的昌明和發(fā)展,人們逐步建立了財產權利和權利客體相區(qū)別的認知觀念。財產是財產權的客體,包括有體物、知識財產和信息財產;財產之上的權利為財產權,包括物權、知識產權和信息財產權。信息財產具有確定性、獨立性和價值性等特征,其法律屬性為財產。(二)信息財產的分類信息財產的分類比較復雜,筆者主要從以下兩個方面對信息財產進行分類。1.質載體的信息財產以是否和載體結合為一個整體為標準,信息財產可以分為有物質載體的信息財產和無物質載體的信息財產。儲存計算機信息的介質種類很多,如光介質、磁介質以及具有類似功能的一切介質等。一切計算機信息均必儲存于一定的介質之中。而這些儲存海量的信息但只有毫末之身的介質又需要一定的載體為依托。有物質載體的信息財產是指儲存介質和介質附著的載體作為一個整體而存在的計算機信息,如磁介質與軟盤、光介質與光盤。這種和介質以及載體結合為一個整體的計算機信息在交易時被當作有體物對待,并賦予所有權保護,在交易時信息和載體一起發(fā)生轉移。一個計算機程序可能一開始是無形的知識產權,但一旦它被拷貝進一張軟盤,其與磁介質結合后便變成了有形的、物理上的“貨物”,其上的權利就成為物權了。無物質載體的信息財產,是可以脫離存儲的介質和載體而出售的,以互聯(lián)網為例,數以百萬計的磁介質充當計算機信息儲存的介質,通過計算機指令,以脈沖的方式將磁介質進行磁化或者消磁,通過這個過程使得計算機信息可以脫離介質和載體而自由傳遞。換句話說,在交易時,此類計算機信息的轉移,并不涉及儲存介質的轉移。這一點與有物質載體的信息財產完全不同。這種分類的法律意義在于:有物質載體的信息財產是被作為有形物對待的,是物權的客體;無物質載體的信息財產是可以相對獨立存在的,是信息財產權的客體。2.商品的專業(yè)化以批量生產為標準,信息財產可以分為批量生產的信息財產與定制的信息財產。批量生產的信息財產針對的是不特定的人而生產的計算機信息;定制的信息財產是為特定人和特定目的定制的信息財產。美國法認為,網上交易的、批量生產的信息財產構成法律意義上的產品,可適用產品責任的有關規(guī)定;而為特定目的定制的信息財產才應視為“服務”,不構成產品,不能適用產品責任的有關規(guī)定。對于那些批量生產和銷售的,廣泛運用于工業(yè)生產、服務領域和日常生活,與消費者利益息息相關的計算機軟件,生產者處于控制危險較有利的地位,故有必要將普通軟件列為產品,專用軟件以提供職業(yè)服務為目的,應被排除在產品的范圍之外。在批量生產中獲得的計算機信息產品是可以進行區(qū)分的。通過一定的識別技術可以將這些完全一樣的、作為商品而批量生產的信息財產區(qū)分開來。中國即時通訊行業(yè)的領頭羊騰訊公司開發(fā)的騰訊QQ軟件在投放市場時,軟件的每個復制品都由一個不同的賬號和與之相對應的密碼來控制,從而使這些復制品相互區(qū)分開來。隨著數字化商品管理軟件的開發(fā),商品物流防竄貨系統(tǒng)在不久的將來也可以應用在計算機信息方面。這個系統(tǒng)可以為每一件計算機信息產品注冊一個身份碼,這些身份碼可以將同樣的計算機信息產品進行有效區(qū)分,從而使它們相互獨立、區(qū)分和防止假冒和侵權。這種分類的法律意義在于:批量生產的信息財產是產品,適用產品責任法的有關規(guī)定;定制的信息財產屬于服務,不適用產品質量法的規(guī)定。三、事法律關系范疇在近代民法上,信息財產不能作為獨立客體進入民事法律關系范疇。物權法不保護信息,知識產權法也不保護信息,債權法保護模式是把信息作為服務的一部分來對待,從根本上抹煞了信息的獨立性。(一)信息財產為不動產的保護客體目前,我國主要由“物權方式”保護信息財產。我國臺灣采取物權方法保護模式,大陸則采取物權客體保護模式。所謂物權方法保護模式,是指認為信息財產不屬于物的范疇,但應采用物權保護方法予以保護。我國臺灣地區(qū)刑法第323條規(guī)定:“電能、熱能及其他能量或電磁紀錄,關于本章之罪,以動產論?！薄半姶庞涗洝笔蔷W絡環(huán)境下新生的一種財產性客體,是信息財產的一種,雖不能納入物的范疇,但應以物權保護的方法給予保護。此種保護模式比較靈活,既解決了“電磁記錄”的法律保護問題,又堅持了現(xiàn)有物權法物必有體的客體理論。其弊端在于欠缺理論上的周延。因為這個解決方案回避了電磁記錄的法律屬性這一核心問題,在核心問題并未被觸及的情況下,規(guī)定在保護方式上適用“物(動產)”的規(guī)定,雖然有操作性,但難以以理服人。電磁記錄和電、熱、光、磁等能量不同,這些能量為物權法的客體,已無太大爭議。有體物可以分為有形物和無形物,二者均受物權法調整。有形物是指具備外觀形態(tài)的有體物,如建筑、汽車等等;無形物是指沒有具體外觀形態(tài)的有體物,如光、電、熱、能和氣體等。由于光、電、熱、能和氣體是一種具體的物質存在,因而和有形物一樣成為物權法的客體。電磁記錄和有體物最大的區(qū)別在于有體物是物質存在,而電磁記錄并非具體的物質存在。“電磁”是一種物質存在,而“電磁記錄”是一種數字化的信息,是一種無體物。我們可以把“電磁”納入物權法范疇予以保護,但不可以把“電磁記錄”納入物權客體的范圍。羅馬法關于有體物和無體物的劃分,以及只有有體物才是物權法保護客體的思想,是現(xiàn)代物權法的基礎和理論靈魂。放棄或者突破了這一點,物權法就喪失了獨立性,和其他財產法就難以區(qū)分。從民法傳統(tǒng)來看,確定有體物的法律要素之一是人們能否通過建立一種直接支配關系來行使權利。光、電、磁等自然力被作為物權的客體,主要是因其移轉其上的財產利益亦隨之移轉,從而新的支配關系得以建立。我國大陸相關立法把信息財產為物權客體,因此采用物權模式保護信息財產。物權客體保護模式與物權方法保護模式的最大區(qū)別在于前者認為信息財產為物權客體,而后者并不認可;兩者最大的共同之處在于在保護方式上均采取物權的保護方式。我國《著作權保護條例》第16條規(guī)定,軟件合法所有人對軟件復制品享有所有權。此條“越俎代庖”物權法規(guī)定了軟件復制品之上的權利為所有權,且規(guī)定了此種權利的特殊權利內容。如果說此種“越俎代庖”是為解決現(xiàn)實存在的復雜問題而被迫采取的無奈之舉,那么規(guī)則本身的正確與否卻值得進一步商榷。計算機軟件復制品可以分為有物質載體的計算機軟件復制品(如以光盤或者磁盤形式存在的軟件復制品)和無物質載體的計算機軟件復制品(直接通過計算機進行交易的軟件復制品)。在此處,有無物質載體是決定權利模式的關鍵所在。信息與載體作為一個整體而存在時,適用物權法規(guī)則,比如盡管購買圖書是為了購買其中的“信息”,書的價值也在于“信息”,但“書”是被當作有體物對待的,是物權法的客體,購書者獲得的權利為所有權。同樣道理,光盤或者磁盤上的權利仍然為所有權。這種保護方法的實質是給作為無體物的信息披上有體物的外衣,以迎合物權法物必有體的理念,從而得以適用物權法的規(guī)定。但無物質載體的計算機軟件復制品,如同精靈用手指在空氣中寫的“書”一樣,無法納入物權的保護范圍。拋開了載體的外衣,計算機軟件復制品就不再是有體物,不能作為所有權的客體而存在。以此觀之,物權客體保護模式的弊端就暴露了出來。我國臺灣地區(qū)的立法或許正是注意到了電磁記錄不是有體物這個細節(jié),才作出在保護方式上將電磁記錄視為動產的規(guī)定。信息財產非但不適于物權法保護,而且也不能納入準物權(quasi-property)范疇予以保護。準物權主要是對一定自然資源的利用權。通說認為準物權主要是指采礦權、漁業(yè)權和水權等權利(P52)。無論從權利內容還是權利客體看,信息財產之上的權利和準物權都是截然不同的概念。在缺少信息財產保護專項立法的情況下,我國臺灣地區(qū)將電磁記錄視為“動產”予以保護,我國《計算機軟件保護條例》將軟件復制品作為物權客體而給予保護,都是在物權法框架下,為解決信息財產保護問題而不得已采取的權宜之計。(二)信息財產的交易知識產權的客體知識財產的本質是思想,法律屬性為財產。網上交易的信息財產,不是知識財產,而是一種信息產品。從范圍上講,信息財產非知識財產,知識財產之外的那部分受法律保護的信息構成信息財產。從內涵上看,信息財產和知識財產也截然不同。知識財產不同于其與載體相結合后生產的產品,與載體結合后的產品是物權的客體,而蘊涵在產品中的信息才是知識財產——知識產權的客體。譬如,電影膠片或者音樂光盤的交易,是所有權的轉移,由物權法調整,而非知識產權許可;而電影膠片中蘊涵的“電影”的交易,為知識產權的轉讓或者許可,受到知識產權法調整。信息財產交易的復雜性就在于它沒有讓信息獲得物權保護的橋梁——在信息財產交易中,物質不見了,信息財產就無法適用物權法的保護了。但并不能僅因此就將信息財產納入知識產權法領域進行保護。最終用戶發(fā)現(xiàn),交易行為后其渴望的權利卻并未出現(xiàn):一方面,公眾對其取得的交易客體不能享有知識產權,另一方面由于公眾取得的作品為信息財產,因此也不能享有物權。對最終用戶而言,他們購買的信息財產是一種產品。盡管銷售者還保有軟件的知識產權,但交易的實際情況卻是,產品業(yè)已轉讓。訂立一份供應計算機軟件的合同時,轉讓的不僅僅是知識產權(P159),還有信息本身。換句話說,作為產品的信息財產盡管其上有知識產權的限制,但是它本身已超出知識產權法的范疇。最終用戶購買的信息財產既不能獲得知識產權法的保護,又不能得到物權法的保護,那么債權法是否能有效保護信息財產呢?(三)產品責任的承擔長期以來,信息是和服務綁定在一起被納入債權法領域進行保護的。債權法保護模式是指將信息作為服務的一部分而予以保護的方式。在物權法和知識產權法均不能保護無體物的前提下,債權法保護模式為信息交易提供了基礎法則。債權法保護模式并沒有賦予信息獨立的民事法律關系客體地位,而是將信息作為服務的一部分。然而,與知識產權法和物權法相比,債權法在保護范圍上具有更大的包容性。從這個意義上說,信息財產早已登上了歷史舞臺,只不過它披著“服務”的外衣罷了。債權法保護模式有其合理性,但并不完全勝任。在信息財產產生之前,信息不具有獨立性,不能單獨進行交易,因此只能作為服務的一部分而進入交易領域,而服務是行為的一種,屬債權的客體,因此利用債權保護模式保護信息尤其具合理性。而信息財產交易和此種情形不同,在進入交易領域之前就已經確定,網上進行交易的信息財產絕大部分是一種批量生產的、標準化的產品。這說明,債權法保護模式并不適合信息財產保護,最主要的是信息財產是一種獨立的民事法律關系的客體,已經脫離了“行為”而獨立存在。另外,采取債權法模式保護信息財產,非但在沒有合同約定的情況下,無法追究侵權人的損害賠償責任;也無法追究產品責任,這是因為產品責任主要是針對產品設計的,而不包括服務。信息財產被稱為“信息產品”。信息產品是否屬于法律意義上的產品,在國內外都存在著較大的爭議,這涉及信息財產的法律屬性以及產品責任的認定和承擔等一系列問題?！爱a品(product)”的經濟學概念包括了服務。國際標準化組織(ISO)在其頒布的《質量管理和質量保證一詞匯》標準(ISO8402-91)將產品分為四類:硬件(hardware)、軟件(software)、流程性材料(processedmaterial)和服務(service)。但在法學上,產品和服務是相區(qū)別的概念。產品概念有兩個主要的法律意義:第一,產品是物品,包括動產和不動產;第二,生產者和銷售者對產品應承擔產品責任。1973年《關于產品責任適用法律的公約》(簡稱《海牙公約》)是唯一對產品概念進行界定的全球性國際公約。該公約第2條規(guī)定:“產品是一切有經濟價值的,能夠提供使用和消費的物品,包括天然產品和工業(yè)產品,無論是加工的還是未加工的,也不論是動產還是不動產。”(P3)1976年歐洲理事會制定的《關于造成人身傷害與死亡的產品責任的歐洲公約》第2條同樣將產品定義物品,但把不動產排除在外。1985年歐洲共同體頒布的《成員國有關缺陷產品責任的法律、法令及行政規(guī)定一致的理事會指令》第2條也將產品定義為物品(“電”被作為認定為產品),但將初級農產品和狩獵產品排除在產品之外。以上三個產品責任公約對產品界定各有差別,但主體部分相同,即將產品定義為“物”且不包括服務。美國和歐盟的產品概念也堅持了產品是物品的基本立場,根據美國商務部1979年公布的《統(tǒng)一產品責任示范法》第102條第C款的規(guī)定,其僅僅把人體組織、器官、血液組成成份被排除在產品之外。英國1979年《貨品銷售法》與1982年《貨物及服務供應法》第18條中,貨物的定義包括“除了爭訟對象和金錢外的所有動產”。英國1987年《消費者保護法》專門對“物品”進行了界定,該法第45條第1款規(guī)定,物品是指“物質生長的作物、附著于其他東西之上并與土地混為一體的東西和任何船舶、航空器或機動車輛”。我國《產品質量法》第2條將產品定義為:“經過加工、制作用于銷售的產品?！睆闹型庀嚓P立法來看,法律意義上的“產品”概念都不包括行為。信息財產是一種批量的、標準化的信息,其為事先可以控制危險、事后容易導致危險的一種產品,并且已經在生產和生活領域廣泛應用。信息財產的作用,往往是功能性的,和僅僅為學習和研究提供參考的一般性的著作不同,在工業(yè)、服務及日常生活領域發(fā)揮著重要的實際作用。購買信息財產(如軟件)的目的也在于應用,如果該軟件在設計、制造等方面存在問題,其影響與危害與一般產品無異,甚至更為嚴重。因此,倘若采取債權法保護模式,實質是仍將信息財產“綁定”在行為之上,信息財產被行為吸收,從而喪失獨立性,也不能受到產品質量法的調整,無法追究產品質量責任。目前形勢下,將信息財產納入債權法保護框架的主張,實屬既沒有注意到信息財產本身具備的確定性、獨立性和價值性特征,又不能很好和產品質量法協(xié)調的“過氣”觀點。立足于信息財產交易這一現(xiàn)實的新情況,突破債權法保護模式,承認信息財產之上的權利,確立一種新的、對權利人和交易雙方更加有利的財產權保護模式,是社會信息化轉型的必然要求。四、信息權利的確立和大陸法系財產制度的完善(一)無體物法上的財產信息財產交易如冰山浮出水面,欠缺法律規(guī)則,信息財產交易將處于不確定狀態(tài)并失去方向。王利明教授認為:“隨著社會市場經濟的發(fā)展,無體物也在逐步地發(fā)展并成為社會中日益重要的財產,其中許多重要的無體物如知識產權等,已受到知識產權法等法律的調整,但也有一些無體物,仍然未在法律上做出規(guī)定。”(P149-173)信息財產就是法律尚未做出明確規(guī)定的一種客體。有鑒于此,美國UCI-TA得以建立,其根本的目的在于建立一整套信息銷售的法律(1)。目前,美國已經有兩個州批準和開始實施UCITA。美國UCITA可謂肇開了信息財產交易立法的先河,具有劃時代的意義。(二)信息財產:性質上的財產權美國UCITA最重要的歷史貢獻之一就是確立了信息財產權(informationalpropertyrights)法律制度,明確規(guī)定最終用戶對信息財產享有信息財產權。根據UCITA第102條的規(guī)定,擁有信息財產權的人通過許可證將信息財產權授予被許可方。最終用戶對自己購買的信息財產擁有信息財產權。信息財產權不僅包括知識產權權利,也包括最終用戶對購買的信息財產的權利,那是保障最終用戶控制信息財產以及限制他人對自己控制的信息財產的使用的權利。這樣的規(guī)則設計,解決了最終用戶購買的信息財產的權屬問題,保障了最終用戶的合法權益。雖然我國民法缺乏保護信息財產的明確規(guī)定,但理論和實務界大多持肯定觀點,認為信息財產(有學者稱為“無體物”)非民法上之物,只能依所涉問題類推適用民法相關規(guī)定(P18)。法律是從客體的屬性和特點出發(fā)來設計權利制度的,客體的屬性和特點的不同必然直接影響權利內容。對財產權的法律保護是為了激勵有效率地使用資源,只有通過在社會成員間相互劃分對特定資源使用的排他權,才會產生適當的激勵(P40-41)。信息財產不同于有體物和知識財產,作為無體物的信息財產是一種產品,最終用戶購買的此種產品之上的權利為信息財產權。信息財產權是權利人直接支配特定的信息財產并排除他人干涉的權利。信息財產權是信息社會誕生的一種新類型的財產權形態(tài),其權利核心是支配權和排他權,權利客體為信息財產?，F(xiàn)階段,信息財產是信息財產權的主要客體。信息財產與物質產品一樣具有內在價值和使用價值,和物質產品不同的是沒有外在形體。人類數字化生存的實現(xiàn),使得信息財產可以作為一種獨立財產進行交易。信息財產是人類開發(fā)的智力成果的物化產品,其交易價格具有一定的恒定性和穩(wěn)定性。雖然信息財產需要一定的外部形式(介質和載體)得以表現(xiàn),但信息財產和載體有著不同的財產價值。信息財產的價值在于其本身,而不在載體。早在1998年,美國加州高等法院就發(fā)布禁令,禁止離職員工向Intel的電子郵件地址寄送電子郵件,因為此寄送方式非法侵入了他人的動產。在本案中,法院將電子郵件系統(tǒng)當作動產予以保護(P181),而電子郵件系統(tǒng)的實質是一種信息財產。根據哈特的“承認規(guī)則”,一個法律現(xiàn)象擁有某一或某些特征,就可以賦予其“社會壓力為后盾”的方式“承認”這個法律現(xiàn)象(P95-96),明言之,就是以法律規(guī)范的形式予以確認?！笆忻裆鐣P系乃平等主體間之關系,人們締結市民社會之財產關系和人身關系乃為獲得積極的經濟利益和人身利益……而這種利益之法律化就是權利?！毙畔⒇敭a是一個有獨立價值和財產利益的新類型民事法律關系客體,其權利為信息財產權。承認了信息為一種新類型的民事法律關系客體,確立了信息財產權制度,也就更容易解決信息產品的責任問題。關于信息的瑕疵擔保責任問題,美國UCITA作了專門的規(guī)定。UCITA第402條規(guī)定了信息內容的明示保證以及責任問題,該條(c)款規(guī)定,如果信息提供方違反了根據本法關于告知信息內容的規(guī)定而產生的明示保證或類似的合同義務,受害方有權獲得依據本法規(guī)定或者約定的救濟。除了明示保證外,該法第403條和404條還規(guī)定了默示保證,默示保證主要是要求信息提供方承擔計算機程序的可交易性的保證義務,主要內容有兩個:一是,向最終用戶保證計算機程序能使用于其所能使用的一般用途;二是,信息的內容不會因為其沒有履行合理的注意義務而不準確。根據UCI-TA第8部分關于救濟的一般規(guī)定,如果一方當事人違約,無論是否構成實質違約,受害方都可以解除合同或請求解除合同或拒絕接受合同項下的信息,并根據協(xié)議或直接依據該法請求司法救濟。針對一個信息財產交易的違約行為,判斷是否同時構成侵權時,應根據信息財產權利法(informationalpropertyrightslaw)的規(guī)定進行(1),確認是否構成侵權以及應承擔的責任。違約方承擔的損害不累積計算,一般情況下,違約方承擔的損害賠償金額可以根據協(xié)議確定,無法確定的參考下列法定因素確定:訂立合同時的可預見的損失、實際的損失、證明違約的費用、違約方直接或間接從合同中獲得的利益的數額等(2)。(三)現(xiàn)有財產權體系的漏洞財產權的體系并不是一成不變的。無論是英美法系的財產法還是大陸法系的財產法,最初都表現(xiàn)出以實物對象為中心的基本特征,然后隨著十九世紀初知識產權作為制度和學科的興起和完善,知識產權納入了財產法體系。信息財產交易大規(guī)模發(fā)生的事實和信息財產權的確立,作為制定法上的權利,信息財產權也將納入財產權體系,以物權、知識產權和信息財產權組成的財產權體系得以確立。信息財產權的產生,是保護信息財產的現(xiàn)實需要,也是完善大陸法系的財產權體系的迫切需要。關于大陸法系的財產權體系的構成主要有三種觀點。第一種觀點是將財產權作三元劃分,認為財產權包括物權、債權和知識產權;第二種觀點主張二元劃分,認為財產權包括物權和債權;第三種觀點也主張二元劃分,認為財產權包括物權和知識產權,而不包括債權。筆者贊同第三種觀點,因為財產權是權利主體對一定獨立財產的直接支配的權利。財產權為絕對權,而債權為相對權;財產權的客體為財產,債權的客體為行為,“行為”和“財產”是兩種不同的權利客體,財產權和債權是兩種不同的民事權利。遺憾的是,現(xiàn)有財產權體系(包括物權法、知識產權法)并不能保護信息財產等信息財產,大陸法系的財產權設計在保護信息財產等信息財產方面出現(xiàn)了漏洞。這個漏洞不是法律制定之時就存在的自始漏洞,而是隨著社會信息化而產生的嗣后漏洞,是法律滯后性的必然結果。信息財產權的確立填補了保護信息財產的權利規(guī)則的空白,同時,也使得財產權體系中增加了一個新成員,信息財產權和物權、知識產權并列成為信息社會財產權體系的三大組成部分。信息財產權和物權、知識產權的區(qū)別也非常明顯:第一,從客體來看:信息財產權的客體是信息財產,是信息產品,屬于信息財產的范疇;物權的客體是有體物;知識產權的客體是知識財產,是一種抽象物,具有無形性。第二,從權利內容看:信息財產權是權利人對特定信息財產的獨占使用權,注重的是對信息的保護,因為信息財產交易必須是針對最終用戶的,最終用戶只能為其自身的內部商務或個人事務目的而使用信息,而不能因任何原因轉售、銷售或向第三方再許可信息等,不能對社會公眾進行商業(yè)表演或展示該信息,也不能為商業(yè)目的以任何方式向第三方提供信息。根據我國《計算機軟件保護條例》第16條的規(guī)定,軟件復制品所有權的權利內容為軟件的合法復制品,所有人有權安裝計算機軟件進行使用,為了防止損壞而制作備份復制品;為了把該軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或者改進其功能、性能而進行必要的修改的權利,這些權利內容也是物權所不具備的;物權是權利人對物的直接支配的權利,保護的是有體物,其權利特性的設計是根據有體物只能由一個人直接占有利用的物理特性而設計的;知識產權產生的直接原因是知識財產具有易逝性。對知識財產的直接占有并不能帶來權利人對其價值的獨占,即信息在占有