無訟與健松-中國傳統(tǒng)訴訟觀念的轉(zhuǎn)型

北京理工大學(xué)珠海學(xué)院2020屆本科生畢業(yè)論文PAGE 無訟與健松中國傳統(tǒng)訴訟觀念的轉(zhuǎn)型無訟與健訟中國傳統(tǒng)訴訟觀念的轉(zhuǎn)型摘要訴訟觀是個人法律意識的具體表現(xiàn)，是各階段法律水平的映射。訴訟觀受經(jīng)濟(jì)方式、政治結(jié)構(gòu)以及文化思想的影響，并隨著人類社會文明的積累與沉淀，而形成的帶有典型民族特征的法律訴訟文化。中國傳統(tǒng)的訴訟觀念以“無訟”為顯著特征，試圖構(gòu)建和睦相處的人文社會關(guān)系。同時，中國傳統(tǒng)的訴訟觀念帶有濃厚的家庭倫理性色彩，在這樣的傳統(tǒng)文化背景下，法律訴訟趨于人情化、道德化、禮教化。鴉片戰(zhàn)爭后，中國被迫打開國門，開始睜眼看世界，一些有識之士為了扭轉(zhuǎn)中國極貧極弱困局，尋找新的出路，從而在法律訴訟觀方面開始了艱苦卓絕的轉(zhuǎn)型之路。晚清訴訟文化的轉(zhuǎn)變源于“外發(fā)的壓力”，基于多方面的動因和各種復(fù)雜的問題，將外來的壓力轉(zhuǎn)化為牽引訴訟文化轉(zhuǎn)型的動能。本文的第二章集中探討了訴訟文化轉(zhuǎn)型的內(nèi)因和外因，以及面對訴訟文化的轉(zhuǎn)型，各社會階層也對此作出了不同反應(yīng)。本文從中國傳統(tǒng)訴訟文化形成的原因和表現(xiàn)形式著手分析，研究我國傳統(tǒng)訴訟觀念的轉(zhuǎn)型，論述了近代訴訟法制的革新，以期對當(dāng)代中國訴訟法治改革提供可借鑒的歷史經(jīng)驗。同時，還論述了如何在現(xiàn)代的大背景下實現(xiàn)傳統(tǒng)訴訟文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。關(guān)鍵詞：訴訟觀念；中國傳統(tǒng)訴訟觀念的轉(zhuǎn)型；訴訟法律文化Non-litigationandhealthlitigation--thetransformationofChinesetraditionallitigationconceptAbstractLitigationviewistheconcreteexpressionofindividuallegalconsciousnessandthemappingoflegallevelineachstage.Thelitigationviewisinfluencedbytheeconomicmode,politicalstructureandculturalthought,andwiththeaccumulationandprecipitationofhumancivilization,thelitigationculturewithtypicalnationalcharacteristicshasbeenformed.TheChinesetraditionalconceptoflitigationischaracterizedby"nolitigation",whichtriestobuildharmonioushumanandsocialrelations.Atthesametime,Chinesetraditionalconceptoflitigationwithastrongfamilyethics,insuchatraditionalculturalbackground,legalproceedingstendtobehumanized,moralized,ethical.Aftertheopiumwar,Chinawasforcedtoopenthedoorandbegantoseetheworld.InordertoreverseChina'sextremelypoorandweaksituationandfindanewwayout,somepeoplewithinsightbeganahardandarduoustransformationintheviewoflegallitigation.ThechangeoflitigationcultureinlateQingdynastyoriginatedfrom"extrinsicpressure",andbasedonvariouscausesandcomplexproblems,ittransformedtheextrinsicpressureintoadrivingforceforthetransformationoflitigationculture.Thesecondchapterofthispaperfocusesontheinternalandexternalcausesoftheculturaltransformationoflitigation,aswellasinthefaceoftheculturaltransformationoflitigation.ThispaperanalyzesthecausesandformsoftheformationofChinesetraditionallitigationculture,studiesthetransformationofChinesetraditionallitigationconcept,anddiscussesthereformofmodernlitigationlegalsystem,inordertoprovidehistoricalexperienceforthereformofChineselitigationlegalsystem.Atthesametime,italsodiscusseshowtorealizethemodernizationtransformationoftraditionallitigationcultureunderthemodernbackground.Keyword：viewoflitigation;thereformofproceduraltheoryinChina;Thecultureofprocedurallaw目錄引言 1第一章中國“無訟”觀之成因 3第一節(jié)無訟觀形成的經(jīng)濟(jì)、文化因素 31、農(nóng)業(yè)社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ) 32、儒家、道家、法家思想對無訟觀的影響 4第二節(jié)無訟文化的表現(xiàn)形式 5第二章西學(xué)東漸傳統(tǒng)訴訟文化的轉(zhuǎn)型 7第一節(jié)訴訟觀念轉(zhuǎn)變的外在因素 71、西方訴訟文化的傳播 72、留洋學(xué)生之作用 9第二節(jié)訴訟觀念轉(zhuǎn)型的內(nèi)在原因 10第三章無訟與建松之分析 11第一節(jié)批判繼承傳統(tǒng)訴訟文化的必要性 12第四章實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型 15第一節(jié)中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)狀及與現(xiàn)代法治的融合 15第二節(jié)傳統(tǒng)訴訟法律文化賦予現(xiàn)代法治的借鑒意義 161、建立多元化的現(xiàn)代調(diào)解制度 162、培養(yǎng)“法治為主，德治為輔”的和諧社會法治理念 17第三節(jié)塑造公民的現(xiàn)代法律觀念，使法律成為信仰 17第四節(jié)提高司法公信力，維護(hù)司法權(quán)威 18第五節(jié)從國際角度看不同訴訟文化之間的大融合 19第五章結(jié)論 20參考文獻(xiàn) 21謝辭 23PAGE2PAGE1引言（一）選題的意義長期以來，訴訟觀念受到訴訟文化的影響，其發(fā)展和成長都離不開文化的滋養(yǎng)。千萬年來，訴訟文化一直都在不斷的更替和延續(xù)，正如著名法學(xué)家德沃金所說；“法律是一種不斷完善的實踐?！奔訌?qiáng)對訴訟觀念的轉(zhuǎn)型的研究，有利于更好地把握訴訟文化的本質(zhì)。當(dāng)下雖然訴訟觀念已然轉(zhuǎn)變，但傳統(tǒng)的“無訟”思想仍深深地影響著人們的訴訟行為。我國正處在法制建設(shè)的關(guān)鍵時刻，而法制建設(shè)所需要的不僅僅是制度的改變，培養(yǎng)民眾積極的訴訟觀念尤為重要。訴訟觀念能反應(yīng)民眾對于訴訟的所思所想，經(jīng)過對其轉(zhuǎn)型過程的研究，可以吸取教訓(xùn)并吸收經(jīng)驗，從而更有效地改變傳統(tǒng)訴訟文化對民眾的負(fù)面影響。讓人們不受“厭訴”觀念的限制，訴訟權(quán)利意識得以覺醒，從而促進(jìn)法律制度的進(jìn)步，構(gòu)建現(xiàn)代化的法治社會。因此，加強(qiáng)對中國傳統(tǒng)訴訟觀念的轉(zhuǎn)型的研究，對我國完善法律體系和建設(shè)法治國家在理論及實踐上都有著深遠(yuǎn)的指導(dǎo)意義。（二）研究現(xiàn)狀及研究內(nèi)容本文所要論述的是從中國傳統(tǒng)到現(xiàn)代的訴訟觀念的轉(zhuǎn)型之路。首先，訴訟觀念會自然而然地隨著訴訟文化的變化而發(fā)生改變，是訴訟文化的外延。而關(guān)于訴訟文化，一直是學(xué)術(shù)界研究的熱門課題，從上世紀(jì)八十年代開始，至今取得了許多成果。諸多學(xué)者如：范忠信、梁治平、張中秋、武樹臣等等都在文章中闡述了自己的觀點。如梁冶平學(xué)者的觀點為:“(古代中國)理想的社會必定是人民無爭的社會，爭訟是絕對無益之事”?？偟膩碚f，各位學(xué)者的觀點大都一致，認(rèn)為古代中國訴訟觀念的典型特征為“無訟”。而古代中國形成無訟型訴訟文化的原因有:第一，經(jīng)濟(jì)方式為小農(nóng)經(jīng)濟(jì)以及宗族和家庭意識較為明顯。第二，古時禮法發(fā)揚收到儒家的掌控，而儒家思想崇尚和諧，追求法天、法地和法自然，講究天人合一的大同境界，“無訟”思想則是這些文化在司法上的延展。但在第一次鴉片戰(zhàn)爭后，清政府與西方列強(qiáng)簽訂了許多割地賠款的條約，許多愛國青年將目光瞄準(zhǔn)了西方文化。出現(xiàn)了“師夷長技以制夷”、維新變法、洋務(wù)運動等許多運動，其中也不乏嘗試學(xué)習(xí)西方文化來振興中國的有識之士。同時，洋人來到中國進(jìn)行經(jīng)商或游歷，其帶來的不僅有新氣象，也有不可避免的矛盾，于是全新的訴訟觀念從此開始悄然影響著我國傳統(tǒng)訴訟觀念。（三）研究目標(biāo)為何中國的訴訟觀念會發(fā)生變化，從“無訟”到“健訟”是基于什么原因？如何能夠使我國更好地處理傳統(tǒng)文化與法律的長期矛盾和對立狀態(tài)是本課題研究的主要問題，傳統(tǒng)文化乃法律信仰的基石也。要建設(shè)法治國家，培養(yǎng)民眾形成良好的訴訟觀念必不可少，促使民眾將法律當(dāng)成一種信仰，更是一個挑戰(zhàn)。本文講從傳統(tǒng)訴訟觀念入手，深入研究其轉(zhuǎn)型的契機(jī)，進(jìn)而總結(jié)出一些可供參考的經(jīng)驗。第一章中國“無訟”觀之成因無訟，作為我國傳統(tǒng)的訴訟法律文化中最重要的部分，在近千年來始終根植在各個層面，影響著民眾的訴訟觀念。因此，探討中國訴訟文化轉(zhuǎn)型的第一步是研究“無訟”文化的成因以及表現(xiàn)形式。介紹“無訟”的含義以及剖析其在古代哲學(xué)思想中的表現(xiàn)，同時從政治基礎(chǔ)和司法制度中找到其形成的原因。無訟，從字面來看，顧名思義就是不爭，其核心在于“訟”字，古文中將其解釋為為爭財，在《說文解字》中解釋為爭議、糾紛，由此我們可以得知，無訟思想想表達(dá)的是“沒有爭紛”，代表著古代人們對于和諧的、穩(wěn)定的社會秩序的向往以及追求。從社會生活的層面來看，在人們的傳統(tǒng)觀念中，法即是刑，而刑罰是不祥的象征。古代多數(shù)民眾在產(chǎn)生糾紛后，一般以調(diào)解為主，而較少向地方官府提起訴訟。中國古代傳統(tǒng)訴訟制度中，地方官府通常即是地方最高行政機(jī)關(guān)，又是司法審判機(jī)構(gòu)，司法與行政并未明顯的加以區(qū)別。官吏有著絕大的權(quán)力去決定官司的輸贏，孟德斯鳩說過；“當(dāng)立法權(quán)和司法權(quán)合二為一時，法官將擁有壓迫性的權(quán)力，自由將不復(fù)存在?！币虼耍?dāng)時民眾多數(shù)尋求家族尊長解決而較少訴諸官府。第一節(jié)無訟觀形成的經(jīng)濟(jì)、文化因素任何一種訴訟文化總有其形成及發(fā)展所依賴的條件，其更替和革新都基于一個國家特定的環(huán)境和文化土壤。要想了解一種訴訟文化的形成，必然需要對其成因進(jìn)行全面分析。1、農(nóng)業(yè)社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)中國古代以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)方式為主，其特點為自給自足，以家庭為生產(chǎn)單位。自然而然導(dǎo)致各族群聚集在一起居住，人與人之間的交往范圍非常的小，所以對彼此都比較的熟悉，相當(dāng)于一個安定的熟人社會顧一鳴：《論中國傳統(tǒng)“無訟”法律思想及其對當(dāng)代中國法治建設(shè)的啟示》，江蘇大學(xué)2007年碩士論文。顧一鳴：《論中國傳統(tǒng)“無訟”法律思想及其對當(dāng)代中國法治建設(shè)的啟示》，江蘇大學(xué)2007年碩士論文。2、儒家、道家、法家思想對無訟觀的影響最能體現(xiàn)“無訟”思想的是儒家文化，其所推崇的是一種“天人合一”的和諧思想，主要強(qiáng)調(diào)人與自然要和諧，延展到訴訟觀念上就是人與人的和諧，也就是無訟。首先，其提倡的觀念為；訟是終兇，是破壞和諧的的主要因素，一個理想中的美好社會是和諧安穩(wěn)，沒有訴訟的社會。儒家文化認(rèn)為應(yīng)該用道德作為束縛民眾自身行為的手段，刑罰是輔助的。其次，儒家文化向往天人合一的大同社會，就如在《禮記》中描述的社會那樣：“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨親其親，不獨子其子。使老有所老，幼有所長，鰥，寡，孤，獨，廢疾者皆有所養(yǎng)…是故謀閉而不興。盜賊而不作，故外戶而不閉，是謂大同?！薄抖Y記·禮運》。孔子對無訟的態(tài)度在《論語·顏淵》中在有相關(guān)記載：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎?！币馑际钦f，審理案件，我同別人差不多，但是我的理想目標(biāo)是實現(xiàn)無訟。以及“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾?！边@表達(dá)了他對大同社會的憧憬，而鄰里之間應(yīng)該和睦相處，人與人之間也應(yīng)該平和，不起沖突，因為天道本和諧，人道也應(yīng)該和諧，否則就是與天道背道而馳。孔子對于“無訟”思想的終極追求為能夠達(dá)到無人訴諸公堂的境界。盡管以孔子為代表的儒家文化所倡導(dǎo)的是以德服人，如孔、孟提倡仁政，認(rèn)為治世需要修禮，學(xué)習(xí)禮法，才能讓天下自民生活在仁世中。但并不代表其反對法治，《禮記》云：“是故先王之制禮樂也，非以極口腹耳目之欲也。將以教民平好惡，而反人道之正也。人生而靜，天之性也。感于物而動，性之欲也?！嘶镆舱?，滅天理而窮人欲者也。于是有悖逆詐偽之心，有淫佚作亂之事?！舜髞y之道也。”《禮記《禮記·樂記》。道家對于訴訟的態(tài)度人與自然應(yīng)該達(dá)到渾然一體的程度，即“天人合一”，“人法天，地法天，天法道，道法自然”，總而言之就是追求和諧，這體現(xiàn)在訴訟觀念上就是法和諧，即順應(yīng)和諧，不倡導(dǎo)訴訟。老子認(rèn)為：“以正治國，以奇用兵，以無事取天下?！覠o為，而民自化；我好靜，而民自正；我無事，而民自富；我無欲，而民自樸?！奔礇]有欲望就不會有糾紛，沒有糾紛自然就不存在訴訟，而達(dá)到無欲無爭則需要“無為而治”。莊子繼承老子無為而治的思想，并將其發(fā)展到了道德頂峰，想要建設(shè)僅憑道德就能實現(xiàn)正義的世界，雖然實現(xiàn)的機(jī)會微乎其微，但其思想也正表達(dá)了對無訟的向往。法家的主張是依法行事，法是到達(dá)和諧社會的重要工具，其提倡運用賞罰分明的手段來穩(wěn)定社會秩序，并“定分止?fàn)帯薄！俄n非子》中強(qiáng)調(diào)：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府而布之于百姓者也?！奔粗灰剂朔?，公民必須學(xué)習(xí)，不能以不知情而免責(zé)。這清晰闡述了法家對法律的看重以及其目的在于以殺止殺，對民眾犯法起到預(yù)防的作用。法家的重刑思想使得民眾對法敬而遠(yuǎn)之，認(rèn)為違法、論法、訴訟都是不可取的，從而形成無訟、少訟的和諧社會。謝文伍《韓非子法治思想及其當(dāng)代價值》，西南政法大學(xué)2012年碩士論文。謝文伍《韓非子法治思想及其當(dāng)代價值》，西南政法大學(xué)2012年碩士論文。第二節(jié)無訟文化的表現(xiàn)形式每一種訴訟文化都是經(jīng)過多年沉淀，經(jīng)過一代又一代的革新而形成，并能夠適應(yīng)當(dāng)代的社會特點的。所以相應(yīng)地，訴訟文化又會表現(xiàn)在社會生活的各個方面，例如在哲學(xué)文化，統(tǒng)治者的政策以及司法活動中等等。要實現(xiàn)中國傳統(tǒng)訴訟中“無訟”的理想社會，統(tǒng)治者使用了最簡便的做法息訟。對于民眾來說，統(tǒng)治者賦予了宗族內(nèi)的族長或者有威望的家長自行解決糾紛的權(quán)力。古代社會中，家國同構(gòu)的國家體系使得統(tǒng)治者與人民之間的關(guān)系更加緊密，更趨向于一個家族的內(nèi)部關(guān)系，德高望重者享有很大的話語權(quán)，甚至是生殺大權(quán)，所以許多爭端在家族內(nèi)部就能得到解決，而免去了一些不必要的訴訟。除了統(tǒng)治者的政策以外，還有官吏們的“宣傳”。例如，古代有名的司法官胡石壁在“妄訴田業(yè)”案指出訴訟會給人們帶來面的的傷害:“詞訟之興，初非美事，荒廢本業(yè)，破壞家財，胥吏誅求，率徒斥辱，道途奔走，犴獄拘囚。與宗族訴，則傷宗族之恩；與鄉(xiāng)黨訴，則傷鄉(xiāng)黨之誼?！薄睹珪星迕骷肪硭摹Ｔ凇跋噜徶疇巹褚院湍馈卑傅呐性~中，語重心長地勸導(dǎo)人們不要引起訟事《名公書判清明集》卷四。“大凡鄉(xiāng)曲鄰里，務(wù)要和睦。才自和睦，則有無可以相通，緩急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利。才自不和睦，則有無不復(fù)相通，緩急不復(fù)相助，疾病不復(fù)相扶持，彼此皆受其害?！薄睹珪星迕骷肪硎?。《名公書判清明集》卷十。在古代民眾眼中，“訟”代表了不和諧。當(dāng)人們提到訴訟行為及其參與者時，都會加上明顯帶著貶義的前綴或后綴詞，以表不屑。像是“滋訟”、“興訟”、“爭訟”、“訟棍”等等。其中“滋訟”（就是“故意挑起事端”、“惹是生非”之意），出現(xiàn)的頻率最高，并且加了前綴后，厭惡、鄙夷之情呼之欲出。另外，統(tǒng)治者所制定的對于官員的考核制度以及對與民眾的訴訟制度較于殘暴及苛刻。例如：統(tǒng)治者提倡“政簡刑清”的官員考核制度，以此來約束官員，并促進(jìn)“息訟”的執(zhí)行。官員們?yōu)榱松氁约胺€(wěn)固地位，只能附和政策，千方百計地減少訴訟。他們或通過拖延或通過拒絕，甚至?xí)O(shè)置嚴(yán)苛的條件去刁難當(dāng)事人，從而導(dǎo)致民眾無法對訴訟產(chǎn)生好感，這就是無訟文化在制度上的體現(xiàn)。第二章西學(xué)東漸傳統(tǒng)訴訟文化的轉(zhuǎn)型晚清法制改革正處于訴訟文化從傳統(tǒng)向現(xiàn)代過渡的時期，這場改革包含內(nèi)在自發(fā)的革新以及外來力量的推動，是中國傳統(tǒng)訴訟觀念轉(zhuǎn)型的重要折點。第一節(jié)訴訟觀念轉(zhuǎn)變的外在因素訴訟文化的轉(zhuǎn)變主要依靠外來的力量，西方法律思想使得人們開始對傳統(tǒng)訴訟制度以及觀念進(jìn)行批判。同時，西方列強(qiáng)獲得中國的領(lǐng)事裁判權(quán)后，促使我國為了收回權(quán)力而借鑒西方的訴訟法律進(jìn)行改革。1、西方訴訟文化的傳播隨著中國國門的打開，西方法律理論也隨之進(jìn)入我國，西方法律思想也日益被傳播開來并逐漸改變了民眾的觀念。西方訴訟文化的到來對我國本土的訴訟文化造成了很大的沖擊，可以說這次改變是由外力引起的，從上到下全方位革新傳統(tǒng)訴訟觀念的大轉(zhuǎn)型。西方的訴訟文化從幾個方面影響了我國，最大變化的是司法制度。第一次鴉片戰(zhàn)爭結(jié)束后，清政府被迫與西方列強(qiáng)簽訂了一系列割地賠款的不平等條約。條約簽訂后，洋人們開始涌入中國，而正是這些人的出現(xiàn)，使得當(dāng)時中國人對外國的制度進(jìn)行了初步的了解。由于西方人民的到來，列強(qiáng)們在中國設(shè)立了一種特殊的司法機(jī)構(gòu)來主持租界公道，名字為會審公廨。最開始這個機(jī)構(gòu)的名字還不是會審公廨，而是洋徑洪北首理事衙門。其身為會審公廨的前身，是歷史上第一個實行中外會審的混合法庭。1864年,英國領(lǐng)事巴夏禮提議并征得各國的同意,創(chuàng)建北首理事衙門,其中上海道委派一名中國官員出任理事,英美等國的副領(lǐng)事任陪審官。衙門審案的規(guī)則為，華人違警案件,由中國理事單獨審理；洋人為原告、華人及無領(lǐng)事裁判權(quán)國家的在華僑民為被告的刑事民事案件,由中國理事主審,另由一名外國陪審官陪審。章育良：《清末訴訟文化轉(zhuǎn)型研究》，湘潭大學(xué)2007年博士論文。幾年后，列強(qiáng)漸漸不滿自己的司法權(quán)力，想要擴(kuò)張會審的范圍，于是英國提出在上海公共租界成立會審公廨，取代理事衙門，外國領(lǐng)事審判的范圍擴(kuò)張到案件所涉及的為外國人服務(wù)或被雇用的中國人,或無領(lǐng)事國的外國人。這大幅度的章育良：《清末訴訟文化轉(zhuǎn)型研究》，湘潭大學(xué)2007年博士論文。會審公廨設(shè)立于1853年左右，是英法美等領(lǐng)事乘上海地方政府陷入縣鎮(zhèn)起義的混亂時，在其租界內(nèi)設(shè)立的。其作用是組織法庭審理華人及無國籍人違警案件，但這個司法制度是非法的，因為英美法等國家的領(lǐng)事并未與我國政府協(xié)商，就奪去了租界內(nèi)華人的司法管轄權(quán)。后會審公廨在1858年的《天津條約》中被確定為合法的：“兩國交涉案件,彼此均須會同公平審斷,以昭允當(dāng)”,中英人民互訴案件“間有不能勸息者,即由中國地方官與領(lǐng)事官會同審斷,公平訊斷”王鐵崖編王鐵崖編：《中外舊約章匯編》,第一冊,北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店1957年版。會審公廨摒棄了傳統(tǒng)中國的審判制度，例如以口供為定案證據(jù)、不得憑傳言或直覺定案等為官員徇私枉法提供便捷的措施，從此證據(jù)不再局限于當(dāng)事人的口供，而是物證也能被審判規(guī)則接受，裁決一個案子也不僅憑審判者的臆斷來斷案，而是講求自由辯論、舉證。除此之外，《大清律例》中規(guī)定的的笞、杖、軍、流、徙等刑罰，遭到了西方法律文化的抗拒，同時外國的陪審官們對此非常抗拒，只有在犯人犯下的是嚴(yán)重的罪行時，他們才會同意使用上面所提到的肉刑。外國陪審官們還改變了枷號這種殘酷的附加刑，將示眾的地點選在可以遮擋的地方，不必受那風(fēng)吹雨淋，且到飯點和休息時間可以回家吃飯、睡覺?！渡陥蟆访刻於紩涊d這些來自西方訴訟觀念的舉措，并說明縣衙審理案件的流程，由此，民眾也逐漸了解和接觸西方的訴訟文化，并且也更認(rèn)可這些更具人性關(guān)懷的措施，對司法的信心也每日劇增。更重要的是，會審公廨讓律師辯護(hù)制度走進(jìn)了大眾的視野。其實這并不是律師辯護(hù)制度第一次登上中國歷史的舞臺，從古代開始就出現(xiàn)了訟師制度，但辯護(hù)在傳統(tǒng)中國并不具備法律程序上的正當(dāng)性，所以古代中國的官吏或法律一般都將其視為“不佳”的，往往被當(dāng)作添亂者與社會麻煩制造者。正如梁治平先生所言：“在傳統(tǒng)的社會里面，訟師素來受人輕賤，他們的形象……是貪婪、冷酷、狡黠、奸詐的，最善于撥弄是非，顛倒黑白，捏詞辨飾，漁人之利?！绷褐纹剑骸斗ㄒ馀c人情》，載《行政法制》,2001年。最早的雙方各自均聘請辯護(hù)律師出庭是在“英商旗昌洋行控告其買辦劉滋樹案”中，學(xué)者馬長林在《申報》中點評這在近代中國開創(chuàng)了律師制度的先例。馬長林：《晚清涉外法權(quán)的一個怪物—上海公共租界會審公廊剖析》，載《檔案與歷史》,1988年第4期。從此以后，律師這個職業(yè)逐漸深入人心，聘請律師出庭也慢慢成為了國人的習(xí)慣。學(xué)者孫慧敏曾表達(dá)過，上海律師業(yè)的萌芽,雖然是外人侵奪中國司法權(quán)的結(jié)果,但上海的外籍律師卻不全然是帝國主義的幫兇。學(xué)者尤陳俊也指出：“律師職業(yè)在近代中國的存在形態(tài),一個值得注意的特別之處是在相對長的一段時間內(nèi),中國未有律師制度,卻有外籍律師在中國境內(nèi)執(zhí)業(yè)?！痹?9世紀(jì)末20世紀(jì)初,華人聘請外籍律師的情形已經(jīng)司空見慣梁治平：《法意與人情》，載《行政法制》,2001年。馬長林：《晚清涉外法權(quán)的一個怪物—上海公共租界會審公廊剖析》，載《檔案與歷史》,1988年第4期。「清」馬菊生：《論辦洋務(wù)宜仃中西律例》,載「清」宜今室主人編：《皇朝經(jīng)濟(jì)文新編》,“西律·卷一”,文海出版社1987年影印版。2、留洋學(xué)生之作用清末的中國掀起了一陣出國留學(xué)的熱潮，清政府最早開始送學(xué)生前往歐美等國家學(xué)始于洋務(wù)運動后，1872年第一批幼童赴美留學(xué)成為了近代留學(xué)之路的開端。而甲午戰(zhàn)爭爆發(fā)后，政府又將目光放回了亞洲，其中大部分法政學(xué)生都前往日本深造，因為他們在日本身上看見了擺脫殖民，走向民主的曙光。20世紀(jì)初，留學(xué)生代表范源嫌和曹汝霖拜訪當(dāng)時法政大學(xué)總理梅謙次郎，并提出希望由梅謙次郎博主理為清朝留學(xué)生成立的法政速成科。法政速成科的學(xué)習(xí)時間由正常的三年壓縮到了一年，并得到了當(dāng)時日本外相小村壽太郎與清駐日公使楊樞紐的支持，同時被列入清政府的法政人才儲備計劃中，使得法政速成科留學(xué)生回國后備受重用。留洋日本的學(xué)生們將在日本學(xué)習(xí)到的制度與經(jīng)驗用在了我國的改革上，同時推動了清末的法治改革。在改革之初時，沈家本就奏請“聘用日本法學(xué)博士志川鉀太郎、岡川朝太郎、小河滋次郎、松岡義正分纂刑法、民法、刑民訴訟法草案”?；实垲C旨“允之”。同時，他們被任命為京師法律學(xué)堂的教員，日本法學(xué)家來華帶來了許多先進(jìn)的改革經(jīng)驗和法律思想，對推動中國法律制改革起了很大的作用。除了派遣留學(xué)生前往外國學(xué)習(xí)之外，一些開明紳士開始建議政府公費派官員組成考察團(tuán)前往各國學(xué)習(xí)法律制度，且為鼓勵官員向外國學(xué)習(xí)法律制度，對一些職位設(shè)置了需要出國留學(xué)的條件。文章中有記載，張之洞、劉坤一上奏清帝,“擬請明諭各省人士,如有自備斧資出洋游學(xué)得有優(yōu)等憑照者,回華后復(fù)試相符,亦按其等第作為進(jìn)士、舉貢”張之洞：張之洞：《變通政治人才為先遵旨籌議折》。苑書義等主編：《張之洞全集》卷52,石家莊河北人民出版社1998年版。留學(xué)生以及官吏們從日本回來后致力于我國的司法制度改革，例如學(xué)習(xí)日本司法制度中的司法與行政相獨立以及先進(jìn)的六類監(jiān)獄管理法規(guī)制度等等，積極創(chuàng)設(shè)法政學(xué)堂，企圖從法律思維入手，改變國人落后的訴訟觀念。第二節(jié)訴訟觀念轉(zhuǎn)型的內(nèi)在原因鴉片戰(zhàn)爭后，中國法制不僅實現(xiàn)了從“人治”向“法治”發(fā)展，更是實現(xiàn)了訴訟文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。要想從內(nèi)部角度探究訴訟法制實現(xiàn)轉(zhuǎn)型的原因，可以從立法和司法的角度尋找思路，與原有的訴訟法律體系對比，看其如何被現(xiàn)代化的訴訟法律結(jié)構(gòu)替代。在立法方面，首先，開始實行訴訟法與實體法兩者并行。沈家本提出，“以刑法為體，以訴訟法為用。立法之宗旨，用不備無以收行法之實功，二者相因不容偏廢”，朱壽朋編：《光緒朝東華錄》（第五冊），總第5朱壽朋編：《光緒朝東華錄》（第五冊），總第5504-5506頁。通過引入西學(xué)思想，我國的法治改革有了新的目標(biāo)與方向，與封建帝國主義時期相比，從統(tǒng)治者想要改變腐朽的制度而有心無力，轉(zhuǎn)變成了從上到下，自內(nèi)而外的自我改革。第三章無訟與建松之分析近代以來，中國在借鑒西方國家法治經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立了一套適合我國國情的訴訟制度。但傳統(tǒng)的“無訟”思想仍然影響著國人，導(dǎo)致制度的構(gòu)建脫離訴訟觀念的依托。這提醒我們需要客觀看待傳統(tǒng)的訴訟文化，并從里面吸取有用的經(jīng)驗。未來的訴訟文化不僅與國際接軌，還應(yīng)是本土的。新中國成立后，社會發(fā)展日新月異，包括法律制度也取得了長足進(jìn)展。特別是改革開放后的二十多年里，我國在訴訟領(lǐng)域內(nèi)大刀闊斧地改革，最終建立了以憲法為指導(dǎo)核心，以三大訴訟法為主干，并以其他相關(guān)法律、行政法規(guī)為輔助的訴訟法律體系,并經(jīng)過長期的不斷更新?lián)Q代，日益趨于完備。從整體看上我國的法律體系具有一定的科學(xué)性，并且已經(jīng)將西方發(fā)達(dá)國家的一些主要的訴訟制度以及原理，如獨立審判、疑罪從無、直接言詞原則和上訴制度等等，融入我國的訴訟法律體系中。除此之外，我國還建立了適合我國國情的中國特色的訴訟制度和原則，例如調(diào)解、速裁程序、死刑復(fù)核制度等，但僅憑這些就斷定我國的法律制度已趨于完善、實現(xiàn)現(xiàn)代化就會陷入錯誤認(rèn)識。因為我國的訴訟立法及訴訟觀念中仍存在傳統(tǒng)訴訟觀念的影子，并且法的實施以及法的約束取決于人們對其的信仰和相關(guān)的社會秩序觀念，所以法律法規(guī)、條文以及整體法律制度的實施尚有許多阻礙。蔣迅就在《中國法律文化的現(xiàn)代化》中指出“法律制度、法律規(guī)范及其法律操作,能夠在短時間內(nèi)徹底更新,而凝聚著長期歷史積淀的法律心態(tài)、法律認(rèn)同、法律行為卻不會輕易改變?！笔Y迅蔣迅：《中國法律文化的現(xiàn)代化》,載《法學(xué)》，1987年第7期。中國雖然在改革開放以來制定了不少的法律，但是民眾的實際訴訟觀念仍然與現(xiàn)代所實施的法律制度相脫軌，即制度已然趨于完備，但人們的意識沒有跟上現(xiàn)代化的制度，恰恰相反的更接近傳統(tǒng)訴訟觀念。國內(nèi)有飽學(xué)之士對這個狀況做出了論述：“在引進(jìn)西方法律制度的過程中,一些立法上的制度由于照搬或者確認(rèn)了西方法律制度,但由于這種規(guī)定在中國找不到適宜其生長的土壤,所以在司法操作中出現(xiàn)了與立法精神相悖的情況,造成立法在司法操作中執(zhí)行走樣或者根本不執(zhí)行,最終使立法規(guī)定淪為擺設(shè),徒具虛名。在司法實踐活動中,與立法精神違背的各種手段可謂五花八門,從而使一些立法內(nèi)容在實施過程中被扭曲?！眲⒆飨鑴⒆飨瑁骸斗晌幕碚摗?，北京商務(wù)印書館1999年版?，F(xiàn)代的訴訟制度,缺少了與它相協(xié)調(diào)的訴訟文化的搭配,會讓訴訟法律制度不能正常運行,給人的感覺像是一個有著現(xiàn)代化外觀的訴訟制度中強(qiáng)行塞入了一個具有傳統(tǒng)意味的訴訟文化。例如法律條文中規(guī)定了有關(guān)公民的人身權(quán)利,但由于中國傳統(tǒng)訴訟文化中的無訟觀念、厭訟觀念,導(dǎo)致了這些規(guī)定好的法律不能有效地實施。如果在訴訟法律制度的現(xiàn)代化建設(shè)中缺少了能與其契合的訴訟法律觀念，從而不能發(fā)揮其先進(jìn)性作用和實現(xiàn)其效用的最大化，那么就應(yīng)該研究出傳統(tǒng)的訴訟法律文化對現(xiàn)代法治建設(shè)的沖擊到底有哪些。筆者認(rèn)為，第一，在于律師制度。因為古時候的訟師被認(rèn)為是搬弄是非之人，甚至是靠教唆他人去衙門起訴來賺取銀錢，民眾們對這些破壞安定生活的人十分不恥。到了現(xiàn)代，雖然律師行業(yè)的發(fā)展已經(jīng)欣欣向榮，但大部分的民眾仍然對其敬而遠(yuǎn)之，不愿意與其打交道，因為打官司對于他們是一種丟臉、對名譽影響很大的事，并且十分勞命傷財。第二，是司法制度。盡管傳統(tǒng)的“無訴”觀念在商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中已經(jīng)得到很大幅度的改善，但傳統(tǒng)的訴訟思維和文化傳承依舊根植在普通民眾的心中，也就是這種“無訟”的情結(jié)從本質(zhì)上沒有剔除。除此之外，通過訴訟維權(quán)的道路可能會受到很多阻礙，比如受到等級觀念、身份觀念等外在因素的影響使得案件失去公平，這主要也是由于當(dāng)事人自身沒有對訴訟的形式進(jìn)行過了解，和制度有許多漏洞造成的。第三，實際上，很多訴訟案件中，當(dāng)事人敗訴并不是因為法律無法保護(hù)他們的權(quán)利，而是他們沒有懂得把自己的訴求與法律程序、訴訟方式結(jié)合起來。說到底，也是普法教育落實得不夠徹底的原因。第一節(jié)批判繼承傳統(tǒng)訴訟文化的必要性如果一個國家的民眾沒有能夠駕馭現(xiàn)代化訴訟制度的一套先進(jìn)而科學(xué)的訴訟觀念，甚至這套訴訟法律體系的創(chuàng)設(shè)者都沒有在思想意識及行動上做出相應(yīng)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變，那么再完美的現(xiàn)代制度也會變成一紙空談。首先，現(xiàn)代化的制度想要獲取成功，取得預(yù)期的效果，取決于使用它的人的理念是否與這個制度契合。當(dāng)人民的思想和行為都與訴訟法律體制相吻合時，現(xiàn)代化的法治國家才有可能被建立。所以，我國要實現(xiàn)訴訟觀念的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，重心不在于建立各種制度，而是重點培養(yǎng)民眾形成先進(jìn)的訴訟觀念并完善法律制度來輔助，只有這樣才能讓現(xiàn)代化的訴訟法律制度發(fā)揮其應(yīng)有的效用。其次，法國思想家孟德斯雞認(rèn)為,“法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。法律與法律之間也有關(guān)系,法律和它們的淵源,和立法者的目的,以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序都存在關(guān)系?！睆垊P：《論我國訴訟法律文化的演變及當(dāng)代訴訟法律文化的改造》，安徽大學(xué)2007年碩士論文。即一個國家的法律和這個國家的文化、經(jīng)濟(jì)條件和風(fēng)俗相關(guān)聯(lián)。因此,根植在一個國家的訴訟觀念，與這個國家的特點相融合難以完全復(fù)制到另外一個具有不同特色的國家：張凱：《論我國訴訟法律文化的演變及當(dāng)代訴訟法律文化的改造》，安徽大學(xué)2007年碩士論文。孟德斯鳩：《論法的精神》，2001年版。最后，關(guān)于傳統(tǒng)訴訟文化值得學(xué)習(xí)的優(yōu)點大概有以下幾點：第一，“無訟”思想能幫助設(shè)立具有中國特色的調(diào)解制度。儒家文化中表達(dá)了非常多的關(guān)于“非訟”、“息訟”的觀點,認(rèn)為“訟”并不能解決問題，充其量是以惡治惡的方法,對民眾的訴訟觀產(chǎn)生了消極影響。但大家對待訴訟的排斥態(tài)度非但不能解決糾紛,還會使得矛盾積累得越來越多。也正因如此，調(diào)解制度的出現(xiàn)水到渠成,成為上到統(tǒng)治階級下至民眾都喜聞樂見的解決糾紛的途徑。這一制度的形成對我國封建社會的民間調(diào)解產(chǎn)生形成了直接作用。我國現(xiàn)行的民事訴訟法有關(guān)人民調(diào)解制度的規(guī)定也是源于傳統(tǒng)中國的民間調(diào)解,并可以看作是一種對古代民間調(diào)解制度吸收后創(chuàng)新的做法。這種傳統(tǒng)調(diào)解制度是由無訟思想發(fā)展起來的,把政治力量和社會力量起來,適應(yīng)古代的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)模式。這種和緩的解糾制度不但緩解了社會矛盾、維護(hù)了社會穩(wěn)定和鞏固了統(tǒng)治基礎(chǔ),也促使了當(dāng)代人民調(diào)解制度的產(chǎn)生，被西方學(xué)者大肆夸贊并稱之為“東方經(jīng)驗”。第二，建設(shè)以法治為主，以德治為輔的價值體系。在傳統(tǒng)的法律文化中，更注重倫理道德，道德是人們生活中用來衡量別人是否犯錯的標(biāo)準(zhǔn)。以道德為準(zhǔn)繩不僅能夠鞭笞統(tǒng)治者實施仁政，還能幫助民眾約束自己的行為，以犯罪為恥。正因如此,“禮”的思想在社會上被廣泛傳播和歌頌。古人將“禮”置于法之上固然是錯誤的思想,但正因為對道德的敬仰和尊重,使得人們對待彼此有禮有節(jié),每個人都能扛起自己對他人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù),眾人在心中都對這個社會有著信任和依賴,人際關(guān)系更能體現(xiàn)溫暖。在建設(shè)現(xiàn)代社會主義法制的如今,我們更應(yīng)繼承并發(fā)揚這一優(yōu)秀思想,避免我國處在“人與人之間劃得很清。開口就是權(quán)利義務(wù)、法律關(guān)系，甚至于父子夫婦之間也都是如此”這樣沒有人情冷暖的社會氛圍之中。傳統(tǒng)訴訟文化中所倡導(dǎo)的德治體系并非一無是處,其中仍然有可以借鑒的有效經(jīng)驗。在傳統(tǒng)觀念中,仁者無敵的道德是一種變相的、自律的自我約束,這需要大眾以善為本,為善是從,也是做仁義的君主約束自己的私欲的手段。以德為輔表現(xiàn)在司法制度中就是不能向權(quán)貴低頭,因為其干預(yù)就不適用法律，更不能以自己的喜怒來裁判。因此,在現(xiàn)代化的進(jìn)程中,一定要發(fā)揮傳統(tǒng)文化道德自律意識的積極作用,繼承禮法結(jié)合、德法互補的核心思想。第三，有助于建立社會誠信體系，幫助民眾形成法律信仰。儒家文化推崇道義，認(rèn)為“君子喻于義，小人喻于利”，表現(xiàn)在司法上就是，當(dāng)發(fā)生糾紛時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)放棄自己的個人利益，達(dá)成和解，平息糾紛，做一個君子而不是小人；司法工作人員應(yīng)該具備基本的法律信仰，不應(yīng)貪贓枉法，肆意裁判。社會生活中，民眾不應(yīng)為了利益而犧牲仁義道德，每個人都在享有個人權(quán)利的同時也承擔(dān)著對他人的合法權(quán)利的尊重。犧牲他人利益來換取自己的利益，在古代的道德體系中和現(xiàn)代的誠信體系中都是不被提倡的。政府應(yīng)宣傳公正司法和公平法律制度，使其根植于人們心中，并且維護(hù)法律的權(quán)威和神圣。整個社會誠信體系的建造,離不開政府的適當(dāng)指導(dǎo)和立法、執(zhí)法、司法、守法各個環(huán)節(jié)的共同作用。在政府的引領(lǐng)下，嚴(yán)謹(jǐn)立法、公正司法、執(zhí)法必嚴(yán)、全民守法，將每個環(huán)節(jié)都緊密聯(lián)系起來，讓民眾看到司法的公正，從而產(chǎn)生對其的信仰。傳統(tǒng)無訟思想像是永不凋謝的花朵，一直開在我國訴訟文化轉(zhuǎn)型的道路上，經(jīng)久不衰，對我國訴訟文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型產(chǎn)生了積極的影響。所以，我們應(yīng)該借鑒其有用的部分，并對其進(jìn)行一些雕琢，成為建設(shè)現(xiàn)代化法律制度的有力臂膀。第四章實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型當(dāng)代中國正處于法治改革階段，只有實現(xiàn)訴訟法律文化的現(xiàn)代化改革，才能讓訴訟觀念與訴訟制度更契合。第一節(jié)中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)狀及與現(xiàn)代法治的融合在我國幾千年的歷史文化更替中，中國傳統(tǒng)法律文化始終是一個被討論的熱點問題，可以說，現(xiàn)代化法治的首要任務(wù)就是解決傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法律制度之間的碰撞，即人民訴訟觀念的現(xiàn)代化。經(jīng)歷過鴉片戰(zhàn)爭后的清末修律、改革開放后的法治改革等重要改革，一部分現(xiàn)代民眾的法律觀念對比以前有了質(zhì)的飛躍，但仍有一部分人仍然未結(jié)束權(quán)力分立、人權(quán)思想等現(xiàn)代法治觀念，傳統(tǒng)的法即是刑、人與人之間的等級觀念等舊思想仍然在不同程度的影響著他們。建立現(xiàn)代化的訴訟法律文化是一場持久戰(zhàn)，因此，我們必須正視傳統(tǒng)訴訟文化的現(xiàn)代化影響，對其進(jìn)行批判性地繼承，繼承其精華，并有意識地培養(yǎng)民眾的法律意識，讓其跟上現(xiàn)代化法律制度內(nèi)在的法律思維，營造出良好的法律文化氛圍。中國傳統(tǒng)法律文化想要實現(xiàn)現(xiàn)代化，則必須向科學(xué)、民主地文化精神過度，否則傳統(tǒng)的訴訟文化精神無法支撐現(xiàn)代工業(yè)文明的法律制度。而傳統(tǒng)發(fā)文化如何從法治現(xiàn)代化的阻礙變成推動力，則需要進(jìn)行徹底的轉(zhuǎn)型或者重建。轉(zhuǎn)變的途徑大致有兩條:一是在原有的法律文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新性的改造；第二是全盤接受新文化的洗禮，剔除舊的法律文化的影響。王威：《王威：《論中國傳統(tǒng)訴訟法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》，湖南師范大學(xué)2012年碩士論文。現(xiàn)代法治的基本原則為：第一，法律面前人人平等；第二，人身自由和基本人權(quán)；第三，尊重法律，遵守規(guī)則。從表面上看，基本原則與傳統(tǒng)訴訟文化根本不具有融合的可能，甚至在某些價值觀和思想中是恰恰相反的。但是，要實現(xiàn)傳統(tǒng)與現(xiàn)代思想的融合，不僅僅是看價值取向是否相識，而是要看傳統(tǒng)法治中有什么法律思想值得被現(xiàn)代法治所借鑒。因為，法律文化是人類社會不斷積累和傳承下來的，任何一個社會的法律文化建設(shè)都不能撇開歷史不論而自立門戶。第二節(jié)傳統(tǒng)訴訟法律文化賦予現(xiàn)代法治的借鑒意義由于前文提到，我國的傳統(tǒng)訴訟文化無法通過全盤移植西方訴訟思想的途徑來轉(zhuǎn)型。要想使我國訴訟制度與公民意識相融合，就需吸收傳統(tǒng)訴訟文化中合理的部分并揚棄糟粕思想。1、建立多元化的現(xiàn)代調(diào)解制度傳統(tǒng)“無訟”思想追求以調(diào)解制度為核心，在解決較輕微的案件時不提倡訴訟制度，想要用調(diào)解這個手段來代替訴訟，從而來達(dá)到息訟的效果。古代調(diào)節(jié)制度對現(xiàn)代多元化調(diào)節(jié)機(jī)制有著重要的意義：首先，現(xiàn)時代民事訴訟法中調(diào)解一般都會進(jìn)行兩次，一次是在訴前，一次是在訴中?，F(xiàn)代的調(diào)解制度時間和方式都較為靈活，時間上只要在執(zhí)行階段以前，都可以向人民法院提出申請進(jìn)行調(diào)解，方式上有人民法院調(diào)解、人民調(diào)解委員會進(jìn)行調(diào)解等等。調(diào)解占用的司法資源并不多，但解決的效率卻很高，并且不需要按照司法程序進(jìn)行，時間成本也比訴訟要少，是一個減輕訴累的好方法。如今我國在學(xué)習(xí)西方的非訴訟糾紛解決機(jī)制（簡稱“ADR”），慢慢將其與我國傳統(tǒng)文化中的訴訟制度相結(jié)合，相信這有助于提高效率。其次，由于我國的幅員遼闊，各個地區(qū)的發(fā)展水平也不盡相同，文化上也存在著差異，所以相應(yīng)的法律意識也可能不大一樣，并且訴訟的成本相對于調(diào)解來說比較重，許多家庭可能負(fù)擔(dān)不起，因此，調(diào)解制度會比訴訟制度更深入人心。最后，現(xiàn)代中國終究還是一個講究人情的社會，訴訟對于一部分人來說可能會造成比較大的影響，在顧及彼此臉面的情況下，可能不會提起訴訟，而是選擇調(diào)解。對于如何借鑒“無訟”思想來建立多元化的調(diào)解糾紛解決機(jī)制，筆者認(rèn)為：第一是在調(diào)解中要針對不同的人民使用不同的方式，注意調(diào)解的方法，盡量滿足當(dāng)事人的訴求，防止民眾的訴求得不到滿足而心生怨念。第二，學(xué)習(xí)西方的非訴訟糾紛解決機(jī)制，人民法院加強(qiáng)與人民調(diào)解委員會及各單位的配合，從根本上解決矛盾糾紛，并且將調(diào)解中的司法建議落到實處，并減少同種類案件的反復(fù)出現(xiàn)。如在審理勞動糾紛的案件中，用人單位拖欠工資，法院可以向當(dāng)?shù)氐膭趧泳诌M(jìn)行反饋，讓其對類似現(xiàn)象進(jìn)行行政處罰來預(yù)防類似案件再出現(xiàn)在法院中，減少司法資源的浪費。蔣乾巽：《論儒家“無訟”思想及其對傳統(tǒng)法制建設(shè)的影響》，西南政法大學(xué)2013年碩士論文。2、培養(yǎng)“法治為主，德治為輔”的和諧社會法治理念2016年12月9日，習(xí)近平在十八屆中央政治局第三十七次集體學(xué)習(xí)時強(qiáng)調(diào)：“法律是準(zhǔn)繩，任何時候都必須遵循；道德是基石，任何時候都不可忽視。在新的歷史條件下，我們要把依法治國基本方略、依法執(zhí)政基本方式落實好，把法治中國建設(shè)好，必須堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，使法治和德治在國家治理中相互補充、相互促進(jìn)、相得益彰，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。這與儒家“無訟”思想所倡導(dǎo)的以德去刑，德主刑輔的核心思想相吻合，這對全面推進(jìn)依法治國，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，堅持依法治國和以德治國相結(jié)合的法律文化建設(shè)有重要的借鑒意義。其次，“無訟”思想可以輔助調(diào)節(jié)我國的法律中的一些矛盾。在我國《中華人民共和國刑法》第三百四十一條第二款規(guī)定了非法獵捕重點保護(hù)動物，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上，十年以下有期徒刑，但在《中華人民共和國野生動物保護(hù)法中》青蛙屬于國家三級保護(hù)動物，非法獵取20只以上就是犯罪，一些特殊的種類如虎紋蛙更是屬于國家二級保護(hù)動物，是國家禁止捕殺的保護(hù)動物。在社會中，許多人甚至是法律人都不知道有這樣的規(guī)定。例如，江門市有一位居民李某珍因在其承包的魚塘里抓捕青蛙等野生動物，并到市場上販賣，而被公安機(jī)關(guān)刑事拘留。雖然麻雀、青蛙、壁虎等等這些野生動物比較常見，但它們都屬于國家的三有動物，即有益的、有經(jīng)濟(jì)價值以及有社會研究價值的動物，是不能隨便獵捕。又如2014年河北新鄉(xiāng)市中院審理的閆嘯天掏鳥案，被告人被判處了十年有期徒刑。在這種法律人是錯誤的情況下，被告人是不能免責(zé)的，所以這時候就需要道德的輔助，在量刑幅度范圍內(nèi)進(jìn)行適當(dāng)?shù)販p刑。所以，傳統(tǒng)訴訟法律文化所追求的是司法者憑自己的良心來判案的同時，又將道德與人情的因素引入法律中，有利于培養(yǎng)民眾和諧社會的法律理念。第三節(jié)塑造公民的現(xiàn)代法律觀念，使法律成為信仰所謂構(gòu)建現(xiàn)代化的法律價值體系，即形成一種可預(yù)測的社會秩序使得公民獲得人權(quán)以及自然人的身份。要構(gòu)建權(quán)威、可預(yù)測的法治秩序,有多種多樣的方法，當(dāng)然它可以通過政府實施強(qiáng)迫性手段來完成，可這并不是效用最高、成本最低的途徑。最有效的方法是培養(yǎng)公民形成現(xiàn)代法律觀念，這才是建立權(quán)威的法律制度的必要條件。因為法律真正彰顯權(quán)威的時候，是公民將法律法規(guī)及制度轉(zhuǎn)化成一種發(fā)自內(nèi)心的尊重的時候，此時，其就獲得了大眾的認(rèn)同及推崇。當(dāng)人們具有現(xiàn)代化的法律觀念時，自然而然地就會衍生出權(quán)利意識，長此以往其自主意識也會被喚醒，主動參與到法治建設(shè)中，積極監(jiān)督司法及執(zhí)法行為。而要使得民眾們都能接觸到法律制度，培養(yǎng)他們在生活中的人權(quán)意識和尊嚴(yán)意識，最重要的就是要保障其獨立的人格、權(quán)利以及自由，更要使得權(quán)利本位的概念在他們內(nèi)在法律觀念中占據(jù)主導(dǎo)地位，以促進(jìn)他們對法律的信仰及尊重，從而使他們形成對法律的忠誠。怎么樣才能讓普遍民眾都能接收到普法教育也是我國法治宣傳制度的一個重點問題。首先，筆者認(rèn)為普法宣傳的方法不能過于單一，因為在新媒體發(fā)展良好的環(huán)境下，宣傳工作的模式和方法都得與時俱進(jìn)。由于近幾年的法律法規(guī)都在進(jìn)行修改完善，所以特別要注意法律制度的更新?lián)Q代，不斷提高宣傳的效果及效率。其次，由于普法教育針對的是各類人群，所以將他們進(jìn)行科學(xué)分類后，針對不同情況的普法對象制定不同的宣傳策略和給予相應(yīng)的資料。最后，是注重理論和實踐相結(jié)合，因為大部分普法教育都只是停留在知識層面，無法給予真正需要訴訟需求的人一些專業(yè)的幫助，所以公民對如何通過訴訟來解決問題還有一定的疑惑。如果將浦普法的單項知識傳輸轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向的意識交流，并且?guī)椭麄冊趯嵺`中真正地解決訴訟難題，如采取幫助他們立案或請法律援助等切實的措施，使得民眾不再那么排斥訴訟，愿意接受現(xiàn)代化法律思想，從而形成崇尚法治的良好風(fēng)氣，為形成法律信仰及建設(shè)法治社會夯實基礎(chǔ)。第四節(jié)提高司法公信力，維護(hù)司法權(quán)威司法權(quán)威是建設(shè)可預(yù)測的法律秩序的一個重要保障，也是提高司法公信力的必要條件。另外，維護(hù)司法權(quán)威可以為培養(yǎng)民眾形成法律信仰提供良好的外界氛圍。在中國古代的訴訟文化中，有著重實體而輕程序的傳統(tǒng)，這作用在訴訟程序中，就是程序的閑置以及空白。由于缺乏了對程序的價值認(rèn)識，直接導(dǎo)致了官吏們裁判經(jīng)常顛倒黑白，甚至收受賄賂而栽贓陷害無辜之人，也就直接影響了民眾對司法公正的判斷，從而國家司法公信力無法提高。所以，對訴訟程序的正確價值判斷是維護(hù)司法權(quán)威，提高司法公信力的關(guān)鍵點，要建立現(xiàn)代化的法律制度則必須處理好實體與程序的關(guān)系?，F(xiàn)代化的訴訟程序意識包括，第一，尊重各當(dāng)事人的訴訟主體地位，保護(hù)他們的作為獨立主體的訴訟權(quán)利，法官不能依職權(quán)直接定性或判決案件。第二，法官需要保持其公正的態(tài)度，在法庭上充分聽取各方當(dāng)事人的意見，且在有疑點時依法審理查明事實后做出判決。第五節(jié)從國際角度看不同訴訟文化之間的大融合在訴訟文化由古代傳統(tǒng)的“無訟”思想向現(xiàn)代化法律訴訟文化轉(zhuǎn)型的過程中，我國的法律文化逐漸在向西方先進(jìn)的思想靠攏，并努力建設(shè)了一系列具有中國特色的現(xiàn)代化法律制度。同時，隨著全球一體化經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略的實施，世界各個國家在訴訟法律文化方面又產(chǎn)生了許多的碰撞及融合，帶來了全球性的法律改革，訴訟趨同化的趨勢愈加明顯。由此可見，在完善我國訴訟法律文化的同時，還是需要參考西方的現(xiàn)代訴訟理念和制度，將其引入我國，結(jié)合本土的法律文化進(jìn)行創(chuàng)新，而不是一昧的借要構(gòu)建中國特色的訴訟法律制度來排除借鑒外國思想。只有在參與全球化法律改革的過程中，同時融入中國傳統(tǒng)的訴訟文化中的精華，才能更好地去適應(yīng)法律改革全球化的趨勢并響應(yīng)習(xí)近平總書記：全面推進(jìn)依法治國，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅持法治國家、法治政府、治社會一體建設(shè)的號召。第五章結(jié)論“無訟”是我國傳統(tǒng)的訴訟法律文化中最重要的部分。第一章中解釋了無訟的含義以及其成因，也闡述了“無訟”思想在我國政治、文化上的表現(xiàn)。證明無訟文化始終在社會文明的沉淀和革新中存在于某個層面。第二章中分析了訴訟觀念轉(zhuǎn)型的內(nèi)因和外因，中國的訴訟法律文化由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型屬于外發(fā)型的，始于清末的修律變法。