國際私法復(fù)習(xí)重點

國際私法期末復(fù)習(xí)重點第一章國際私法根底理論第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象1.國際私法的調(diào)整對象：具有涉外因素的民事關(guān)系。2.涉外民事關(guān)系的判斷：〔1〕法律關(guān)系主體涉外：一方或雙方是外國自然人、法人或無國籍人。〔2〕法律關(guān)系客體或標(biāo)的涉外：物、財產(chǎn)位于國外或法律行為發(fā)生在國外；〔3〕法律事實發(fā)生在國外。3.國際私法對涉外民事關(guān)系調(diào)整的法律特征：〔1〕涉外性，國際私法調(diào)整的民事關(guān)系具有涉外因素?！?〕廣泛性：國際私法調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系及人身關(guān)系，不僅包括婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系、繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等民事關(guān)系，還包括合同關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、國際貿(mào)易關(guān)系、國際經(jīng)濟技術(shù)合作關(guān)系等商事關(guān)系?！?〕國際性：產(chǎn)生于國際民商事交往中。4.國際私法上講的涉外因素中的“外國〞，多以領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)，把本國領(lǐng)域以外的國家稱為外國。但有時也不以一國領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)，而是以法域為標(biāo)準(zhǔn)，把不屬于本法域范圍的法域稱為外國。5.國際私法和國際公法都使用國際一詞，其含義不相同。6.法律沖突亦稱“法律抵觸〞，是指在國際民事關(guān)系中，由于其涉外因素導(dǎo)致有關(guān)國家在法律效力上的抵觸。7.法律沖突的兩種表現(xiàn)形式：〔1〕靜態(tài)法律沖突:法律規(guī)定之間的沖突；〔2〕動態(tài)法律沖突：現(xiàn)實的法律關(guān)系適用沖突。8.法律沖突產(chǎn)生的原因：〔1〕大量的涉外民事關(guān)系的產(chǎn)生是法律沖突產(chǎn)生的重要條件；〔2〕不同國家法律對同一涉外民事關(guān)系的規(guī)定不同；〔3〕一國法律的域內(nèi)效力與另一國法律域外效力產(chǎn)生沖突；〔4〕一國成認外國人在內(nèi)國的民事法律地位。9.法律沖突的解決方法：〔1〕沖突法調(diào)整，指在國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定在何種條件下適用何國法律，然后按被指定國的法律確定權(quán)利義務(wù)，解決涉外民事糾紛。間接調(diào)整：它只指出有關(guān)的民事關(guān)系適用哪一國家的法律，而沒有明確地直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。只是在沒有統(tǒng)一實體法時才適用?！?〕實體法調(diào)整，指制定統(tǒng)一實體標(biāo)準(zhǔn)，如在國際條約或國際慣例中直接規(guī)定權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此解決涉外民事糾紛直接調(diào)整-----它直接、明確地規(guī)定了當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系一般情況下，有統(tǒng)一實體法標(biāo)準(zhǔn)時，就要適用實體法。第二節(jié)國際私法的范圍和定義1.國際私法的范圍：國際私法的范圍，一是指是國際私法應(yīng)包括那些法律標(biāo)準(zhǔn)，一是指哪些涉外民事關(guān)系由國際私法調(diào)整?！?〕外國人民事法律地位標(biāo)準(zhǔn)；〔2〕沖突標(biāo)準(zhǔn)；〔3〕統(tǒng)一實體標(biāo)準(zhǔn)；〔4〕國際民事訴訟程序和商事仲裁程序標(biāo)準(zhǔn)。2.國際私法的定義：國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以法律適用為核心內(nèi)容，由確定外國人民事法律地位標(biāo)準(zhǔn)、解決法律沖突的沖突標(biāo)準(zhǔn)、確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一實體標(biāo)準(zhǔn)和解決涉外民事爭議的民事訴訟和商事仲裁程序標(biāo)準(zhǔn)組成的一個獨立的法律部門。第三節(jié)國際私法的淵源1.國際私法淵源有兩個特點：〔1〕兩重性，國際私法淵源既有國際性，又有國內(nèi)性；〔2〕學(xué)說在審判實踐中，特別是英美法系國家的審判實踐中，占有重要地位。2.國際私法的淵源：〔1〕國內(nèi)立法，是國際私法的最主要淵源。國內(nèi)立法規(guī)定沖突標(biāo)準(zhǔn)的方式包括散見式、專章專編式、法典式等?！?〕國內(nèi)判例，在判例法國家是主要的淵源。我國一般不成認判例可以作為法的淵源?！?〕國際條約，是重要淵源。我國參加了很多的國際私法方面的國際條約?！?〕國際慣例，即國際交往中經(jīng)過反復(fù)實踐逐步形成的具有確定的內(nèi)容，為世人所共知的行為準(zhǔn)那么。國際私法上的國際慣例由國際習(xí)慣和國際貿(mào)易慣例組成。構(gòu)成國際慣例必須具備兩個條件：一是經(jīng)過長期反復(fù)實踐形成通例，并有確定的內(nèi)容；二是國家允許在經(jīng)濟交往中適用國際慣例，當(dāng)事人在經(jīng)濟交往中選擇適用國際慣例?！?〕學(xué)說是否成為國際私法的淵源：學(xué)說對國家立法或?qū)徟锌赡軙幸欢ǖ挠绊懀珜W(xué)說為個人觀點，不是法律，不宜作為國際私法的淵源。第四節(jié)國際私法的根本原那么1．國家主權(quán)原那么：國家主權(quán)獨立，彼此應(yīng)相互尊重，這是國際法的根本原那么，也是國際私法的根本原那么，是國家之間開展平等互利的國際經(jīng)濟、文化、民事關(guān)系的前提。具體表現(xiàn)：〔1〕國家之間應(yīng)相互尊重對方國家的立法權(quán)；〔2〕國家之間應(yīng)相互尊重對方國家的司法管轄權(quán)；〔3〕平等地運用本國法或外國法。2.平等互利原那么：平等互利原那么是國際交往的根本原那么，反映在主權(quán)國家之間，國家不分大小、強弱在法律上一律平等，在經(jīng)濟關(guān)系中相互有利?！?〕主權(quán)國家之間的法律地位平等；〔2〕當(dāng)事人之間的法律地位平等。3.遵守國際條約、參照國際慣例原那么：條約必須信守，這是國際法的根本原那么，但凡當(dāng)是人的所屬國之間有共同參加或締結(jié)的國際條約，當(dāng)事人的所屬國都必須遵守，當(dāng)事人也必須服從。條約優(yōu)于國內(nèi)法，但凡國際條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用國際條約。4.保護當(dāng)事人合法利益原那么。第五節(jié)國際私法與國際私法學(xué)1.國際私法與國際私法學(xué)：國際私法學(xué)是法學(xué)的一個學(xué)科。它是以國際私法本身為研究對象的學(xué)科。它的任務(wù)在于研究國際私法的理論與實踐，以完善國際私法的立法和指導(dǎo)國際私法在實踐中的運用。國際私法學(xué)由學(xué)者們的學(xué)說、理論、主張構(gòu)成。它不具有法律的約束力，只是人們在制定和運用國際私法標(biāo)準(zhǔn)時起參考作用。2.國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象的一個獨立的法律部門，由外國人法律地位標(biāo)準(zhǔn)、突標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一實體法、國際民商事訴訟和仲裁程序標(biāo)準(zhǔn)組成。這些標(biāo)準(zhǔn)具有法律強制力，是人們從事涉外經(jīng)濟、民事活動的行為準(zhǔn)那么。3.國際私法的名稱：國際私法的名稱，在不同的歷史時期有所不同。學(xué)者們由于對它的性質(zhì)、范圍、對象理解不同，至今仍不統(tǒng)一。從國際私法學(xué)的開展史來看，主要有以下幾個名稱：〔1〕法那么區(qū)別說：由意大利法學(xué)家巴托魯斯提出，從法那么的性質(zhì)入手來決定法那么是否可以適用于涉外民事關(guān)系以及如何適用涉外民事關(guān)系?！?〕法律沖突論：荷蘭法學(xué)家羅登堡提出?！?〕法律的場所效力論：德國薩維尼提出，國際私法這一法律部門是規(guī)定法律的場所效力的。〔4〕私國際法：弗利克斯首先使用?！?〕國際私法：美國法學(xué)家斯托雷最早使用。4.國際私法的性質(zhì)：爭論的中心是：國際私法是屬于國際法性質(zhì)，還是國內(nèi)法性質(zhì)?！?〕國際法學(xué)派〔代表人物：薩維尼、巴爾、弗蘭根斯坦、魏根、畢葉和孟西尼等〕：整個世界是一個共同體，存在著約束各個國家的統(tǒng)一的法律：a.國際私法是在國際交往中產(chǎn)生的，國際私法的根底在于各國之間的相互依賴；b.國際私法的目的在于建立一套世界通用的民事行為規(guī)那么；c.涉外民事訴訟固然要依法院地法進行，但一國法院審理涉外民事案件時，首先要適用的是本國規(guī)定的涉外民事訴訟的特殊程序標(biāo)準(zhǔn)、國際民事訴訟程序標(biāo)準(zhǔn)等；d.涉外民事關(guān)系可以適用本國法，但經(jīng)沖突標(biāo)準(zhǔn)的援引可以適用外國法、國際條約及慣例。〔2〕國內(nèi)法學(xué)派：每一個國家都可以制定本國的國際私法，國際私法在本質(zhì)上是一國的國內(nèi)法：a.國際私法調(diào)整的對象是涉外民事關(guān)系，這與一國國內(nèi)民法調(diào)整的民事關(guān)系在性質(zhì)上是相同的；b.國際私法的淵源有國際公約和國際慣例，但其主要淵源是國內(nèi)法。c.涉外民事糾紛多由一國法院或者仲裁機構(gòu)解決，所適用的程序法律，是法院地法或仲裁地法，所適用的實體法，多是一國的國內(nèi)法律。d.國際私法標(biāo)準(zhǔn)的制定取決于一國的國家意志?！?〕二元論學(xué)派：國際私法調(diào)整的社會關(guān)系既涉及國內(nèi)又涉及國際，國際私法既涉及一國國內(nèi)利益，又涉及外國利益；國際私法的淵源既有國內(nèi)法，又有國際法。國際私法是一個兼具國際法和國內(nèi)法特點的獨立的法律部門。第二章國際私法開展史第一節(jié)國際私法學(xué)說史1.意大利的法那么區(qū)別說。代表人物巴魯斯，所有法律無非有兩大類，即人法和物法。物法，必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用；人法，那么是可以隨人之所至而適用于域外。巴魯斯的方法雖悖謬可笑，也未完全擺脫注釋學(xué)派的影響，但他已經(jīng)把新興資產(chǎn)階級的文藝復(fù)興運動所鼓吹的人文主義帶入了國際私法領(lǐng)域。提出了一條法律適用上的屬人主義，揭示了外國人法與本國物法之間的聯(lián)系，闡示了法的域內(nèi)效力與域外效力的問題，提出了解決法律沖突的方法，創(chuàng)立了國際私法。2.法國的法那么區(qū)別說。代表人物杜摩蘭。主要奉獻：在法那么區(qū)別說的根底上，提出了“意思自治〞原那么—契約應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣法，即使當(dāng)事人未作明示的選擇，法院應(yīng)推定其默示的意思，確定應(yīng)適用的法律。3.荷蘭的國際禮讓說：代表人物沖突法學(xué)家保羅.伏特和尤利克胡伯。提出了三項原那么：〔1〕任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民，在境外無效；〔2〕凡居住在其境內(nèi)的包括常住的與臨時的人，均可視為該主權(quán)者的臣民；〔3〕出于禮讓，主權(quán)者可以讓外國法在其領(lǐng)域內(nèi)有效，只要這樣做不損害其臣民的權(quán)力或利益。第一次將法律適用與國家主權(quán)聯(lián)系在一起。是否成認外國法的域外效力，是否適用外國法，取決于各國的主權(quán)考慮。4.德國薩維尼的法律關(guān)系本座說。內(nèi)容：每個法律關(guān)系的產(chǎn)生開展都要占有一個“空間〞，這個“空間〞就是法律關(guān)系的“本座〞，“本座〞所屬的法律就是應(yīng)該適用的法律；包括住所地、居所地、物之所在地、締約地、行為完成地等等。法律關(guān)系本座說意義：〔1〕在國際私法開展史上具有里程碑意義，奠定了近代國際私法的根底〔最密切聯(lián)系說、法律關(guān)系重心說〕?！?〕在國際私法方法論上實現(xiàn)了根本的變革。強調(diào)分析法律關(guān)系的性質(zhì)，促進了歐洲國際私法成文立法的開展。5.英國的既得權(quán)說，代表人物：戴雪。3.核心內(nèi)容：法官只負有適用內(nèi)國法的任務(wù)，既不能成認或執(zhí)行外國法，也不能執(zhí)行外國法院的判決。法官所成認或執(zhí)行的是根據(jù)外國法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。意義：既得權(quán)的觀點構(gòu)成英美國際私法的理論根底并指導(dǎo)司法實踐。6.庫克本地法說。內(nèi)容:〔1〕法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法?！?〕在某些情況下，法院可以考慮外國法,但只能是將外國法標(biāo)準(zhǔn)并入自己的法律標(biāo)準(zhǔn)予以適用。法院執(zhí)行的是本地法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。7.凱弗斯的結(jié)果選擇說。1933年卡弗斯教授在《哈佛法律評論》雜志上發(fā)表《法律選擇問題評論》一文，首次對傳統(tǒng)理論提出批評。提出：法院面臨選擇本國法還是外國法時，應(yīng)該考慮以下幾個方面：〔1〕認真研究導(dǎo)致有關(guān)問題產(chǎn)生的事實或交易行為；〔2〕將可能適用的法律規(guī)那么及其適用的結(jié)果與法院地規(guī)那么以及適用它們的結(jié)果進行仔細的比擬。〔3〕基于當(dāng)事人之間的公平正義，以及對沖突法律所引起的社會政策的充分考慮，評價各種法律的適用可能會產(chǎn)生的結(jié)果。8.柯里的政府利益分析說。主要內(nèi)容：柯里的學(xué)說較之卡弗斯的理論更為激進。他認為，在每個州的法律背后隱含著這個州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實現(xiàn)的。因此，沖突法的核心問題實際上就在于如何調(diào)和或解決不同州之間的利益沖突。9.最密切聯(lián)系說：最密切聯(lián)系說是美國哥倫比亞大學(xué)國際私法教授威利斯?里斯〔WillisReese〕所倡導(dǎo)的關(guān)于法律選擇問題的一種理論。按照這一理論，沖突案件應(yīng)當(dāng)適用與案件和當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個州的法律。最密切聯(lián)系說作為一種國際私法理論可以追溯到薩維尼的法律關(guān)系本座說。在上述學(xué)說、觀點的影響下，美國的司法判決中開始逐步出現(xiàn)重力中心或最強聯(lián)系的概念。第二節(jié)國際私法立法史1.國際私法的國內(nèi)立法史：以國內(nèi)立法的方式對國際私法作出規(guī)定的，首推中國唐朝的《永徽律》，比西方國際私法的成文法立法歷史早1000年。通過國內(nèi)立法來系統(tǒng)制定成文的沖突規(guī)那么，在歐洲為1756年的《巴伐利亞法典》和1794年的《普魯士法典》。但對以后產(chǎn)生重大影響的還是1804年的《法國民法典》。2.《法國民法典》與國際私法：第3條共三款規(guī)定，有關(guān)警察與公共治安的法律，對住在法國領(lǐng)土上的所有人均有強制力；不動產(chǎn)，即使屬外國人所有，仍適用法國法；有關(guān)人身份與能力的法律，適用合體法國人，即使其居住在國外，亦同。特點：〔1〕在屬人法方面，把自“法那么區(qū)別說〞以來一直在歐洲實行的住所地法改為國籍法；〔2〕采用單邊沖突標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定什么問題適用法國法?！?〕確認法律具有屬地效力的同時，確認法律具有屬人效力；〔4〕采用在規(guī)定實體民法標(biāo)準(zhǔn)的同時，附帶規(guī)定相關(guān)的沖突標(biāo)準(zhǔn)。3.國際私法的國內(nèi)立法新開展：〔1〕國際私法的調(diào)整范圍擴大，規(guī)定愈趨詳明?！?〕增加了法律選擇的靈活性?！?〕在結(jié)構(gòu)上，一些國家制定的國際私法典擴大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容，提高了沖突法適用上的針對性、明確性和預(yù)見性。4.國際私法的國際立法史：國際私法統(tǒng)一化和統(tǒng)一國際私法的國際組織：海牙國際私法會議：1893年。特點：〔1〕在內(nèi)容上，已經(jīng)越來越明顯地表現(xiàn)出立法的重點已經(jīng)從親屬法、繼承法等領(lǐng)域逐漸擴大到國際經(jīng)濟、貿(mào)易關(guān)系與侵權(quán)行為責(zé)任這些新領(lǐng)域，且有向更廣泛的領(lǐng)域鋪開的趨勢?！?〕通過國際社會的努力，國際私法統(tǒng)一化運動正從區(qū)域性向全球性方向開展?！?〕在新的統(tǒng)一國際私法條約中，統(tǒng)一化的方式也日趨靈活多樣。〔4〕在統(tǒng)一國際私法和各種條約中，已越來越多規(guī)定公共秩序保存條款。第三章沖突標(biāo)準(zhǔn)第一節(jié)沖突標(biāo)準(zhǔn)的特征、結(jié)構(gòu)和類型1.沖突標(biāo)準(zhǔn)的概念:沖突標(biāo)準(zhǔn)是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的標(biāo)準(zhǔn)。因此，它又叫法律適用標(biāo)準(zhǔn)或法律選擇標(biāo)準(zhǔn)。2.沖突標(biāo)準(zhǔn)的特征：沖突標(biāo)準(zhǔn)是一種特殊的法律標(biāo)準(zhǔn)，同一般的法律標(biāo)準(zhǔn)相比，它具有以下幾個特征：〔1〕沖突標(biāo)準(zhǔn)不同于一般的實體法標(biāo)準(zhǔn)，它是法律適用標(biāo)準(zhǔn)。沖突標(biāo)準(zhǔn)僅指明某種涉外民商事關(guān)系應(yīng)適用何國法?！?〕沖突標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)據(jù)法相結(jié)合，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。3.沖突標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)：〔1〕沖突標(biāo)準(zhǔn)是一種行為標(biāo)準(zhǔn)?！?〕既不是實體標(biāo)準(zhǔn)，也不是程序標(biāo)準(zhǔn)，而是一種法律適用標(biāo)準(zhǔn)，是一種間接標(biāo)準(zhǔn)。4.沖突標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)：沖突標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)由范圍和系屬兩局部組成?！?〕范圍，是指沖突標(biāo)準(zhǔn)所要調(diào)整的民事法律關(guān)系或所要解決的法律問題?！?〕系屬，是指法院在處理某一具體涉外民事法律問題時應(yīng)適用的法律。5.沖突標(biāo)準(zhǔn)的連結(jié)點：又被稱為連結(jié)點或連結(jié)因素，是指把特定的民事關(guān)系與某國法律連接起來的一種事實因素。連結(jié)點的意義表現(xiàn)在兩個方面：從形式上看，連結(jié)點是一個把沖突標(biāo)準(zhǔn)中"范圍"所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介。從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實質(zhì)的聯(lián)系或隸屬關(guān)系。6.連結(jié)點主要有住所、國籍、慣常居所、物之所在地、行為地、履行地、法院地、婚姻舉行地、合同締結(jié)地、法人登記地、侵權(quán)發(fā)生地等。7.對沖突標(biāo)準(zhǔn)進行"軟化處理"的手段：〔1〕“意思自治〞原那么〔當(dāng)事人合意選擇原那么〕和“最密切聯(lián)系〞原那么?！?〕增加連結(jié)點的數(shù)量。如：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。〞8.沖突標(biāo)準(zhǔn)的類型：〔1〕單邊沖突標(biāo)準(zhǔn)，是用來直接規(guī)定適用某國法律的標(biāo)準(zhǔn)。它既可以明確指出適用內(nèi)國法如:《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條規(guī)定：“合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應(yīng)適用中國的法律〞；也可以明確規(guī)定適用外國法；還可以明確規(guī)定適用某一特定國家的法律。如:《民法通那么》第一百四十三條規(guī)定：“中國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國的法律。〞單邊沖突標(biāo)準(zhǔn)只規(guī)定了一個明確的連結(jié)點，即它指向適用內(nèi)國法時就不能適用外國法，或者在指向適用外國法時就不能再指向適用內(nèi)國法。〔2〕雙邊沖突標(biāo)準(zhǔn)：所謂雙邊沖突標(biāo)準(zhǔn)，是指其系屬并不直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法，而只規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)此系屬，結(jié)合實際情況去尋找應(yīng)適用某一個國家的法律的沖突標(biāo)準(zhǔn)。例如，“合同方式依合同締結(jié)地法〞就是一條雙邊沖突標(biāo)準(zhǔn)，其中的“依合同締結(jié)地法〞就是一個需要推定的系屬。如果合同在內(nèi)國締結(jié)，就適用內(nèi)國法；反之，如果該合同在外國締結(jié)，就適用外國法。雙邊沖突標(biāo)準(zhǔn)所指定的準(zhǔn)據(jù)法既可能是內(nèi)國法，也可能是外國法。〔3〕選擇適用的沖突標(biāo)準(zhǔn)：所謂選擇適用的沖突標(biāo)準(zhǔn)，就是其系屬中有兩個或兩個以上的連結(jié)點，但只選擇其中之一來調(diào)整有關(guān)的涉外民事法律關(guān)系的沖突標(biāo)準(zhǔn)。如：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。〞選擇性的沖突標(biāo)準(zhǔn)又可以分為兩種，a．無條件的選擇性沖突標(biāo)準(zhǔn):指沖突標(biāo)準(zhǔn)系屬中所規(guī)定的假設(shè)干法律具有同等地位，人們可以任意或無條件地選擇，沒有什么條件限制。如日本《關(guān)于遺囑方式準(zhǔn)據(jù)法》第二條規(guī)定：遺囑方式，符合以下法律之一的，其方式有效：〔1〕行為地法。〔2〕遺囑人立遺囑或死亡時國籍所屬國家的法律。〔3〕遺囑人立遺囑或死亡時之住所地法。〔4〕遺囑人立遺囑或死亡時習(xí)慣居所地法。b.有條件選擇性的沖突標(biāo)準(zhǔn):它是指系屬中有兩個或兩個以上的連結(jié)點，但只允許依順序或有條件地選擇其中之一來調(diào)整某一涉外民事法律關(guān)系的沖突標(biāo)準(zhǔn)。如：我國《民法通那么》第一百四十五條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律；涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。即首先應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的法律，只有無選擇時，才適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。又如1898年《日本法例》第二十條規(guī)定：父母子女之間的法律關(guān)系，依父之本國法；如無父時，依母之本國法?！?〕重疊性沖突標(biāo)準(zhǔn)：重疊適用的沖突標(biāo)準(zhǔn)，是一種規(guī)定解決某一法律關(guān)系或法律問題必須同時而且重疊地適用兩個國家的法律的沖突標(biāo)準(zhǔn)。如1902年在海牙訂立的《離婚與別居的法律沖突和管轄權(quán)沖突公約》中規(guī)定：夫婦非依其本國法及法院地法均有離婚之理由的，不得提出離婚之請求。這說明，離婚問題必須同時適用夫婦之本國法和法院地法，只有兩者均認為有離婚原因時，才準(zhǔn)許當(dāng)事人離婚。一般而言，兩個“系屬〞中總有一個是法院地法，目的在于維護和穩(wěn)定法院地的法律和公共秩序。9.系屬公式：是指把常用的雙邊沖突標(biāo)準(zhǔn)的系屬固定化，使它成為國際上公認的或為大多數(shù)國家所采用的涉外民事關(guān)系法律適用原那么?！?〕屬人法：屬人法，是以法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或慣常居所作為連結(jié)點的系屬公式。屬人法一般用來解決人的身份、能力、婚姻家庭、及親屬、財產(chǎn)繼承關(guān)系等方面的民事法律沖突。國際上對屬人法有兩種不同的理解：大陸法系國家的觀點是指本國法，即國籍國法；英美普通法系國家的觀點是指住所地法。我國以當(dāng)事人的本國法為屬人法。此外，還有一種所謂"法人屬人法"的概念，它一般是指法人的國籍國法，常用來解決法人的成立、解散及權(quán)利能力和行為能力等方面的問題。〔2〕物之所在地法：物之所在地法，是民事法律關(guān)系的客體----物所在國家的法律，它常用來解決有關(guān)物權(quán)，特別是不動產(chǎn)物權(quán)的法律沖突問題?！?〕行為地法：行為地法，是指法律行為發(fā)生地所屬法域的法律。由于法律行為的多樣性，行為地法又派生出以下一些系屬公式：①合同締結(jié)地法，一般用來解決合同的成立、合同內(nèi)容的合法性、合同的方式等方面的法律沖突問題；②合同履行地法一般用來解決合同內(nèi)容，特別是合同履行方面的法律沖突問題；③婚姻舉行地法，一般用以解決涉外婚姻關(guān)系尤其是婚姻方式方面的法律沖突問題；④侵權(quán)行為地法，一般用來解決涉外侵權(quán)行為之債的法律沖突問題。〔4〕法院地法：法院地法，是審理涉外民事案件的法院所在地國家的法律。它常用來解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突?！?〕旗國法：旗國法，就是旗幟所屬國家的法律，它常用來解決船舶、航空器在運輸過程中發(fā)生糾紛時的法律沖突問題。〔6〕當(dāng)事人合意選擇的法律：當(dāng)事人合意選擇的法律，是指雙方當(dāng)事人自行選擇的那個法域的法律。采用這一系屬公式時，說明法律成認當(dāng)事人有選擇法律的自主權(quán)，故又叫做"意思自治"原那么。它主要用來解決涉外合同的法律適用問題。〔7〕最密切聯(lián)系地法：最密切聯(lián)系地法，是與涉外民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律。它的起源可以追溯到薩維尼的“法律關(guān)系本座說〞，但其真正確立和開展那么是近幾十年內(nèi)的事情。目前，它既是一個法律選擇的指導(dǎo)原那么，又作為一個系屬公式大量出現(xiàn)于沖突標(biāo)準(zhǔn)之中，適用于許多不同性質(zhì)的涉外民事法律關(guān)系，尤其適用于涉外合同關(guān)系。一些國家在涉外侵權(quán)、婚姻家庭、繼承、父母子女關(guān)系等領(lǐng)域也適用這一原那么。第二節(jié)準(zhǔn)據(jù)法與準(zhǔn)據(jù)法確實定1.準(zhǔn)據(jù)法的概念準(zhǔn)據(jù)法是指經(jīng)沖突標(biāo)準(zhǔn)指引用來確定國際民事關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實體法規(guī)那么。2.準(zhǔn)據(jù)法的特點：〔1〕準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)沖突標(biāo)準(zhǔn)所指引的實體法。準(zhǔn)據(jù)法的本質(zhì)特征是它必須經(jīng)沖突標(biāo)準(zhǔn)指引，那些直接適用于涉外民事關(guān)系的法律，不管是統(tǒng)一實體法，還是國內(nèi)法中的專用實體標(biāo)準(zhǔn)，都不能稱為準(zhǔn)據(jù)法?！?〕準(zhǔn)據(jù)法必須是能夠確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體法。一國法律一般分為程序法、沖突法和實體法，但只有實體法才有可能成為準(zhǔn)據(jù)法，因為沖突標(biāo)準(zhǔn)之所以要援引準(zhǔn)據(jù)法，是因為它能夠具體確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。3.區(qū)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法確實定一個國家依照不同的地區(qū)分成不同的法域，不同法域的法律制度之間發(fā)生的法律沖突，稱之為區(qū)際法律沖突。準(zhǔn)據(jù)法所屬國是多法域的國家，該國內(nèi)法律不統(tǒng)一，根據(jù)地域不同分成不同的法域，由于各法域之間的立法規(guī)定不同而產(chǎn)生區(qū)際法律沖突。當(dāng)一國沖突標(biāo)準(zhǔn)指定適用外國法時，被指定的國家可能是單一法律制度國家，也可能是多法域國家。4.區(qū)際法律沖突的解決方法：當(dāng)一國沖突標(biāo)準(zhǔn)指定適用某一多法域國家的法律時，究竟應(yīng)以該國何地區(qū)的法律為準(zhǔn)據(jù)法，國際的解決方法：〔1〕由法院直接依據(jù)所適用的沖突標(biāo)準(zhǔn)中的連結(jié)點，如住所、居所、行為地或物之所在地等，徑自適用該具體地點的法律為準(zhǔn)據(jù)法?！?〕按多法域國家的“區(qū)際私法〞，即該國用以調(diào)整其國內(nèi)各法域之間法律沖突的法律中的有關(guān)規(guī)定加以確定。〔3〕法院地國家沖突標(biāo)準(zhǔn)對多法域國家的法律適用作了規(guī)定，那么依該規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法。〔4〕采用國際私法規(guī)那么解決區(qū)際法律沖突。5.時際法律沖突是指準(zhǔn)據(jù)法所屬國存在新舊法交替，在新法與舊法之間存在的沖突。產(chǎn)生時際法律沖突的原因主要有：〔1〕一國的沖突標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化；〔2〕一國的實體標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化；〔3〕一國政權(quán)更替，領(lǐng)土發(fā)生變更，或當(dāng)事人國籍、住所發(fā)生變更導(dǎo)致法律發(fā)生變化。6.時際法律沖突的解決方法：〔1〕舊法延續(xù)原那么，新法公布前產(chǎn)生的涉外民事關(guān)系，在新法公布后仍適用舊法調(diào)整；〔2〕溯及既往原那么，新法具有溯及力，對新法公布前產(chǎn)生的涉外民事關(guān)系由新法調(diào)整；〔3〕不溯及既往原那么，新法不具有溯及力，不調(diào)整新法公布前產(chǎn)生的涉外民事關(guān)系?！?〕在新法是否具有溯及力問題未作明確規(guī)定的情況下，通常按照“法律不溯及既往〞的慣例確定應(yīng)適用的法律?！?〕對國籍、住所發(fā)生變更引起的時際法律沖突，一些國家也作了具體規(guī)定。7.人際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法確實定：人際法律沖突是指在同一個國家中適用于不同民族、種族、宗教、部落的民事法律之間在效力上的沖突。這些沖突主要存在于有關(guān)人的身份、婚姻家庭和財產(chǎn)繼承等方面，其解決的途徑與區(qū)際沖突相類似。第三節(jié)先決問題1.先決問題：又稱附帶問題，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可把該爭訟問題稱為"本問題"或主要問題，而把需要首先解決的另一問題稱為"先決問題"或附帶問題。2.先決問題的構(gòu)成要件：〔1〕主要問題依法院地國的沖突標(biāo)準(zhǔn)必須以外國法作為準(zhǔn)據(jù)法?！?〕需要先行解決的問題具有獨立性，可以作為一個單獨的爭議向法院提起訴訟，并且有自己的沖突標(biāo)準(zhǔn)可供援用?！?〕在確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法時，法院地國的沖突標(biāo)準(zhǔn)和實體標(biāo)準(zhǔn)與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突標(biāo)準(zhǔn)和實體標(biāo)準(zhǔn)均不相同，從而會導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。3.先決問題的法律地位：先決問題與主要問題之間不是一種附屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系。〔1〕先決問題是一個獨立的涉外民事關(guān)系，具有獨立的訴因，當(dāng)事人可就先決問題獨立地向法院起訴?！?〕先決問題具有獨立適用的沖突標(biāo)準(zhǔn)，有獨立適用的準(zhǔn)據(jù)法?！?〕從時間上看，先決問題是先主主要問題產(chǎn)生的；從法律后果看，先決問題制約著主要問題的解決?！?〕主張先決問題附屬于主要問題的學(xué)者的主要論據(jù)是先決問題是因主要問題的提起而出現(xiàn)的。第四節(jié)識別1.識別的概念：識別，也稱為定性或分類，是指對涉外民事關(guān)系中的事實情況和事實構(gòu)成作出定性或分類，將其納入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用哪一沖突標(biāo)準(zhǔn)的過程。這是審理任何一起涉外民事案件時所首先要面臨并加以解決的問題。國際私法中的識別，作為一個法律認識過程，既包括對一個涉外民事案件所涉事實或問題的分類或定性，也包括對沖突標(biāo)準(zhǔn)本身的解釋。這是兩個既不相同又密切聯(lián)系，不可分割的方面。2.識別沖突及其產(chǎn)生原因：〔1〕不同國家對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突標(biāo)準(zhǔn)?！?〕不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中去?！?〕由于各國社會制度以及文化歷史傳統(tǒng)的差異，不同國家對同一問題規(guī)定的沖突標(biāo)準(zhǔn)所使用的法律名詞或概念并不一定相同。有時即使外表上相同，各自對其含義的理解也不完全一致。〔4〕不同國家有時有獨特的法律制度，而另一國家沒有。3.識別的對象：〔1〕識別的對象不是沖突標(biāo)準(zhǔn)；〔2〕識別的對象不是沖突標(biāo)準(zhǔn)中的連接點，也不是沖突標(biāo)準(zhǔn)的系屬；〔3〕識別的對象是事實情況或事實構(gòu)成。4.識別的法律依據(jù)：識別的法律依據(jù)即識別沖突的解決方法。依據(jù)什么法律概念或法律意識進行識別，是解決識別沖突問題的關(guān)鍵。對此，各國學(xué)者提出了不同主張，概括起來有這樣幾種：〔〕依法院地法；〔2〕依準(zhǔn)據(jù)法；〔3〕分析法學(xué)與比擬法學(xué)；〔4〕最密切聯(lián)系地法；〔5〕事實情況發(fā)生地法。5.識別錯誤：產(chǎn)生識別錯誤的原因主要包括〔1〕法官素質(zhì)方面的原因；〔2〕識別依據(jù)的法律錯誤；〔3〕利益驅(qū)動法官錯誤識別；〔4〕政治因素促使法官錯誤識別。對識別錯誤，敗訴一方當(dāng)事人可通過上訴的方式要求原審法院的上訴法院予以糾正，上訴法院不予糾正的，受到侵害一方當(dāng)事人國家可以不成認與執(zhí)行法院地國法院作出的判決，直至采取報復(fù)措施。因政府因素識別錯誤的，還可以采用外交途徑解決。第四章沖突標(biāo)準(zhǔn)適用中的法律制度第一節(jié)反致1.反致概念：廣義的反致包括狹義的反致、轉(zhuǎn)致、間接反致。反致(狹義的反致)是對某一涉外民事案件，法院按照法院地的沖突標(biāo)準(zhǔn)本應(yīng)適用外國法，但外國法中的沖突標(biāo)準(zhǔn)指定適用法院地法，如果法院接受這種指定并適用法院地法，這種現(xiàn)象就叫做反致。2．轉(zhuǎn)致在法文中被稱為“二級反致〞，是指對某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院按照其本國的沖突標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該適用乙國的法律，而乙國的沖突標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定應(yīng)適用丙國的法律，最后甲國法院適用了丙國實體法作為準(zhǔn)據(jù)法。3.間接反致：是指對某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院根據(jù)本國沖突標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用乙國法，乙國的沖突標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定應(yīng)該適用丙國法，而丙國的沖突標(biāo)準(zhǔn)又規(guī)定應(yīng)該適用甲國法，甲國法院最后適用了甲國實體法。4.反致產(chǎn)生的原因：〔1〕客觀原因，法院地國家的沖突標(biāo)準(zhǔn)與案件有關(guān)國家的沖突標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的不一致,是反致產(chǎn)生的客觀原因.對同一涉外民事案件,法院地國家的沖突標(biāo)準(zhǔn)與案件有關(guān)國家的沖突標(biāo)準(zhǔn)存在沖突是反致產(chǎn)生的法律條件?！?〕主觀原因，法院地國家在審理涉外民事案件時,把沖突標(biāo)準(zhǔn)指引的外國法理解為既包括該國的沖突法,又包括該國的實體法,并且只適用該國的沖突法,這是反致產(chǎn)生的主觀原因。一國法院在審理涉外民事案件時,根據(jù)本國沖突標(biāo)準(zhǔn)的指引應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法,如果法院不考慮準(zhǔn)據(jù)法國家的沖突標(biāo)準(zhǔn),直接適用準(zhǔn)據(jù)法國家的實體法,反致不可能產(chǎn)生?！?〕存在致送關(guān)系，對同一涉外民事關(guān)系,法院地國家法律與案件有關(guān)國家法律之間存在致送關(guān)系,這也是反致產(chǎn)生的一個條件。5.關(guān)于反致制度的立法與實踐：〔1〕反致、轉(zhuǎn)致都接受，如奧地利、瑞士。我國臺灣法律甚至連間接反致都接受。〔2〕接受反致，如法國、德國、日本等國?！?〕有限接受反致、轉(zhuǎn)致，如英國、美國?！?〕不接受反致和轉(zhuǎn)致，如伊拉克、希臘、秘魯、敘利亞等國。〔5〕我國現(xiàn)行立法上對反致和轉(zhuǎn)致是否接受未作明確規(guī)定，但最高法院的司法解釋那么明確了我國不接受反致和轉(zhuǎn)致的立場。第二節(jié)法律躲避1.法律躲避的概念：國際私法中的法律躲避又稱欺詐躲避，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了躲避原本應(yīng)該適用的某一國法律，成心制造一些條件，利用沖突標(biāo)準(zhǔn)，是對其有利的另一國法律得以適用，或者取消各國法律中規(guī)定的連接點，使涉外民事關(guān)系沒有適當(dāng)?shù)姆蛇M行調(diào)整，以實現(xiàn)法律躲避的目的。2.法律躲避的構(gòu)成要件：〔1〕當(dāng)事人躲避法律必須是出于主觀成心而非過失。〔2〕當(dāng)事人實施了躲避法律的行為。〔3〕被躲避的法律必須是強行法而非任意法。〔4〕當(dāng)事人躲避法律的目的已經(jīng)實現(xiàn)。〔5〕當(dāng)事人躲避法律后，與被躲避法律的國家或地區(qū)仍然存在聯(lián)系。3.法律躲避中改變連接點的方式，歸納起來主要有：〔1〕變更國籍或住所?！?〕變更行為地?！?〕變更所在地?！?〕改變宗教信仰?！?〕在涉外民事關(guān)系中設(shè)立各國法律都不管轄的連接點，實現(xiàn)法律躲避。4.法律躲避的對象：〔1〕法律躲避既包括實體法，又包括沖突法?！?〕法律躲避僅指躲避內(nèi)國法，不包括外國法。5.關(guān)于法律躲避的效力：〔1〕完全有效說，既然給予當(dāng)事人選擇法律的可能，當(dāng)事人為了到達自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人?！?〕絕對無效說，國際私法上的法律躲避與國內(nèi)法的法律躲避一樣，都是一種欺詐行為?！?〕局部無效說，變更連接點的行為是法律所許可的合法行為，應(yīng)當(dāng)認定有效；躲避法律的行為違背了立法的目的，損害了法律的尊嚴，應(yīng)歸于無效。6.我國關(guān)于法律躲避的理論與實踐：我國的現(xiàn)行立法對法律躲避問題未作明文規(guī)定，但最高法院的司法解釋作了明確規(guī)定：“當(dāng)事人躲避我國強制性或禁止性法律標(biāo)準(zhǔn)的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。〞第三節(jié)外國法內(nèi)容的查明1.外國法內(nèi)容的查明，是指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用某一外國實體法，如何證明該外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。2.一般情況下的做法：〔1〕由當(dāng)事人舉證〔事實〕；〔2〕由法官負責(zé)查明〔法律〕；〔3〕由法官負責(zé)查明，必要時由當(dāng)事人協(xié)助〔原那么法律〕；〔4〕由當(dāng)事人負責(zé)查明，必要時由法官協(xié)助〔原那么法律〕。3.外國法內(nèi)容不能確定時的解決方法：〔1〕以法院地法取代應(yīng)適用的外國法；〔2〕類推適用內(nèi)國法；〔3〕駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯；〔4〕適用一般法理；〔5〕適用于外國法相近似的法律。4.外國法錯誤適用的司法救濟：〔1〕適用內(nèi)國沖突法不當(dāng)導(dǎo)致的外國法適用錯誤，允許當(dāng)事人上訴，請求上級法院予以糾正?！?〕適用外國法不當(dāng)所發(fā)生的錯誤有兩種情況：①審理案件的法官依照本國的沖突標(biāo)準(zhǔn)的指定應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，法官正確選擇了外國法，但在適用該外國法的過程中對該外國法的內(nèi)容或條款作了錯誤的適用或解釋，并據(jù)此作出了錯誤的判決。②在準(zhǔn)據(jù)法為外國法的情況下，本應(yīng)適用甲國法卻錯誤地適用了乙國法，并據(jù)此作出了錯誤的判決。對于上述兩種外國法錯誤適用的情況，是否允許當(dāng)事人上訴，是否給予當(dāng)事人司法救濟，各國在理論上和實踐中有兩種不同的做法：法國、德國、瑞士、比利時、荷蘭等歐洲大陸國家不允許當(dāng)事人上訴；意大利、奧地利、英國、美國等國家允許當(dāng)事人上訴。我國在立法上對外國法錯誤適用的問題未作規(guī)定。一般認為，我國法院審理涉外民事案件所發(fā)生的適用外國法的錯誤，不管是使用沖突標(biāo)準(zhǔn)錯誤引起的，還是適用外國法不當(dāng)或?qū)ν鈬ń忉屽e誤引起的，都應(yīng)該允許當(dāng)事人提起上訴。第四節(jié)公共秩序保存1.公共秩序保存：是指本國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國沖突標(biāo)準(zhǔn)的指引應(yīng)該適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，而外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，在此情況下可以公共秩序保存為由排除該外國法適用?！?〕公共秩序保存是各國成認和采用的國際私法制度，其作用就在于排除或限制外國法的適用，以維護法院地國的根本利益。這項制度在我國立法上已得到確認，實踐中也已經(jīng)采用，有利于對我國國家、法人和公民利益的保護；〔2〕公共秩序保存是彈性很強的一種法律制度，沒有特定的、具體的內(nèi)涵和外延。何謂公共秩序，由各國根據(jù)其不同時期的法律、政策和利益來解釋，在什么場合下適用，一般由法院根據(jù)本國利益和具體案情來決定；〔3〕公共秩序保存應(yīng)當(dāng)慎重適用，不能濫用，否那么將會影響正常的涉外民事關(guān)系的穩(wěn)定，甚至?xí)裾J國際私法。2.我國關(guān)于公共秩序保存的法律規(guī)定我國于1986年公布的《民法通那么》第150條對公共秩序保存作了規(guī)定，1992年公布的《海商法》第276條作了與《民法通那么》相同的規(guī)定，1999年公布的《合同法》第7條也作了規(guī)定。此外，我國于1991年公布的《民事訴訟法》第268條也同樣作了明確規(guī)定。依照我國法律規(guī)定適用外國法或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。這就是我國法律規(guī)定的公共秩序保存制度。但是，不得違背我國公共秩序的是外國法適用的結(jié)果，而不是僅指外國法的內(nèi)容。第五章涉外民事法律關(guān)系的主體第一節(jié)外國人民事法律地位1.外國人民事法律地位：是指外國人〔包括法人、自然人〕在內(nèi)國享有的民事權(quán)利和承當(dāng)?shù)拿袷铝x務(wù)。2.外國人民事法律地位的歷史開展：〔1〕敵視主義時期，外國人在內(nèi)國所受到的是敵視待遇?！?〕賤視主義時期，外國人在內(nèi)國所受到的是差異待遇?！?〕差異主義時期，外國人在內(nèi)國所受到的是差異待遇?！?〕相互主義時期，內(nèi)外國人法律地位平等?！?〕平等主義時期，內(nèi)外國人法律地位平等。3.外國人民事法律地位的幾種制度〔1〕國民待遇：國民待遇是指一個國家給與外國人的民事法律地位不低于給與本國人的民事法律地位?；セ?、對等、限制?！?〕最惠國待遇：最惠國待遇是指給惠國給予受惠國的待遇不得低于他已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國的待遇。〔3〕優(yōu)惠待遇：優(yōu)惠待遇是指一國給予另一國或其公民、法人以特定優(yōu)惠的一種待遇。普遍優(yōu)惠待遇是指興旺國家對開展中國家出口商品給予普遍的、非歧視性的、非互惠性的關(guān)稅優(yōu)惠制度?！?〕不歧視待遇：不歧視待遇是指一國不得把低于內(nèi)國或第三國自然人、法人的待遇或措施適用于另一國的自然人、法人。第二節(jié)自然人1.自然人的國籍：國籍是指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。2.國籍沖突：國籍的積極沖突指一個人同時具有兩個或兩個以上國家國籍；國籍的消極沖突指一個人沒有任何國家的國籍。3.國籍沖突的解決：〔1〕積極沖突的解決。當(dāng)事人所具有的兩個以上的國籍中有一個是內(nèi)國國籍。在這種情況下，國際上通行的做法是內(nèi)國國籍優(yōu)先，即認為該人是內(nèi)國人，而以內(nèi)國法作為他的本國法。當(dāng)事人所具有的兩個以上的國籍都是外國國籍。在這種情況下，又有幾種不同的解決方法。第一，以取得在后的國籍優(yōu)先。第二，以當(dāng)事人慣常居所或住所所在地國的國籍優(yōu)先。第三，以與當(dāng)事人有最密切關(guān)系的國家的法律為其本國法?！?〕關(guān)于國籍消極沖突的解決：國籍的消極沖突，可分為三種情況：生來便無國籍，原來有國籍后來因身份變更或政治上的原因而變得無國籍，以及屬于何國國籍無法查明。對于國籍的消極沖突，各國一般主張以當(dāng)事人住所地國家的法律為其本國法。如當(dāng)事人無住所或住所不能確定的，那么以其居所地法為其本國法。如居所亦不能確定，有的國家規(guī)定適用法院地法，有的國家那么要求當(dāng)事人歸化法院地國國籍。4.自然人的住所：住所，就是一個人以久住的意思而居住的某一處所。一般認為，居住者的久住意圖和長住事實是決定住所的兩個重要因素。居所是指一個人在一定時間內(nèi)居住的處所，因此，住所是久住之處，居所只是暫住或客居之地。居所可分為臨時居所和慣常居所。慣常居所是一個人在某段時間內(nèi)生活的中心和居住的處所。人們普遍認為，慣常居所就是去掉住所中的意向因素的"持續(xù)一定時間的經(jīng)常的實際居住。"5.住所的分類：〔1〕原始住所：自然人出生時取得的住所，一般以父母的住所為原始住所?！?〕選擇住所：自然人出生后依久住意思和居住事實而選擇取得的住所?！?〕法定住所：自然人因法律規(guī)定而取得的住所?！灿ㄖ蟹Q為“附屬住所〞〕6.住所沖突：住所的沖突分為住所的積極沖突和住所的消極沖突。住所的積極沖突：是指一個人有多個住所。住所的消極沖突：是指一個人沒有住所。7.住所沖突的解決我國法律規(guī)定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。對于住所的積極沖突，各國一般根據(jù)不同的具體情況來加以解決：〔1〕當(dāng)事人具有的兩個或兩個以上的住所中有一個是內(nèi)國住所，一般以當(dāng)事人在內(nèi)國的住所為住所?！?〕當(dāng)事人具有的兩個或兩個以上的住所均為外國住所的，如果住所是同時取得的，一般以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系地為住所，或以當(dāng)事人居所為住所；如果住所不是同時取得的，一般以當(dāng)事人后取得的住所為住所。8.我國關(guān)于國籍與住所的法律規(guī)定：由于中國公民取得外國國籍的自動喪失中國國籍，因此中國公民不存在國籍沖突。我國法律規(guī)定：當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。我國法律規(guī)定：當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。9.自然人權(quán)利能力：權(quán)利能力是指民法學(xué)上所講的享有權(quán)利和承當(dāng)義務(wù)的能力或資格。10.自然人權(quán)利能力的法律適用：對自然人權(quán)利能力的法律適用，各國立法和司法實踐大致有三種做法：〔1〕適用當(dāng)事人的屬人法?！?〕適用該涉外民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法.〔3〕適用法院地法,但大多數(shù)國家適用當(dāng)事人的屬人法，這種方法也最為合理。11.自然人的民事行為能力，是指法律確認公民通過自己的行為從事民事活動，參加民事關(guān)系，取得民事權(quán)利和承當(dāng)民事義務(wù)的能力。由于各國民法對成年年齡，構(gòu)成限制民事行為能力的條件以及禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同，在涉外民事交往中，有關(guān)行為能力的法律沖突問題便隨之產(chǎn)生12.行為能力沖突：〔1〕關(guān)于成年年齡的規(guī)定不同；〔2〕關(guān)于禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同；13.禁治產(chǎn)制度是各國為了保護雖到達成年年齡，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其經(jīng)營自己的財產(chǎn)制度。禁治產(chǎn)制度的差異主要表現(xiàn)在宣告禁治產(chǎn)的原因和法律效力兩個方面。精神失常不能處理自己的事務(wù)是宣告禁治產(chǎn)最主要的原因，但各國在宣告禁治產(chǎn)的其他條件那么存在著差異。關(guān)于禁治產(chǎn)的效力，主要有兩種立場。多數(shù)國家主張被宣告禁治產(chǎn)者，其行為無效。即使宣告禁治產(chǎn)人的原因已消失，只要本人與其有利害關(guān)系的人未申請法律撤銷禁治產(chǎn)宣告，那么其法律行為始終無效。另一種主張是，被宣告禁治產(chǎn)或準(zhǔn)禁治產(chǎn)者，法律行為只是可撤銷行為，并不當(dāng)然無效。14.自然人行為能力的法律適用：關(guān)于自然人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法，國際上通行的作法是原那么上依當(dāng)事人屬人法。大局部大陸法系國家以本國法規(guī)定自然人的行為能力。而英美法系國家和丹麥、挪威、冰島以及拉丁美洲的一局部國家，仍以住所地法作為自然人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法。不過依當(dāng)事人屬人法確定自然人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法時，有兩個例外或限制，一是處理不動產(chǎn)的行為能力適用物之所在地法；二是有關(guān)商務(wù)活動的當(dāng)事人的行為能力可以適用行為地法。我國《民法通那么》第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。〞最高人民法院的有關(guān)司法解釋對此作了進一步的補充規(guī)定：〔1〕定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律；〔2〕外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認定有民事行為能力；〔3〕無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。第三節(jié)法人1.法人的國籍：法人的國籍是區(qū)別內(nèi)國法人和外國法人的標(biāo)準(zhǔn)，是判斷外國法人屬于哪一個國家的依據(jù)。對于如何確定一個法人的國籍，國際上無一致的作法，各國及其學(xué)者提出了以下不同主張：〔1〕成立地說，或稱登記地說?！?〕住所地說。(3)設(shè)立人國籍說，也稱資本控制說。〔4〕準(zhǔn)據(jù)法說。此說認為，法人都是依一定國家法律的規(guī)定并基于該國明示或默示認許而成立的，故法人的國籍就依法人設(shè)立時所依據(jù)的法律確定之?！?〕復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著法人在國際經(jīng)濟交往中的作用日益加強，出現(xiàn)了一種把法人設(shè)立地和法人住所并用的主張，即綜合法人的住所和設(shè)立地決定其國籍。2.法人的住所：一些國家主張由法人的住所決定法人的國籍，但對法人住所確實定，也有不同的主張：〔1〕主事務(wù)所所在地說〔管理中心所在地說〕這種主張認為，法人的管理中心是法人的首腦機構(gòu)，它決定該法人活動的大政方針并監(jiān)督其施行，就應(yīng)該以法人的主事務(wù)所所在地為法人的住所?！?〕營業(yè)中心所在地說，即以法人實際從事營業(yè)活動的所在地為法人的住所?！?〕法人住所依其章程之規(guī)定說。由于法人的登記，一般應(yīng)在其章程中指明住所。因此，法人的住所，應(yīng)依章程的規(guī)定。3.我國關(guān)于法人的國籍、住所的規(guī)定：外國法人國籍確實定，一般采用法人登記地原那么?！巴鈬ㄈ艘云渥缘怯浀貒业姆蔀槠浔緡ā（暦ㄈ俗∷?，我國《民法通那么》第39條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。〞最高院解釋“當(dāng)事人有兩個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。〞4.外國法人的認許：各國對外國法人的認許方式通常有：〔1〕特別認許制；〔我國〕〔2〕一般認許制；〔3〕概括認許制〔又稱相互認許制〕；5.法人權(quán)利能力和行為能力：解決法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突問題，國際上通行的作法是依法人屬人法的規(guī)定。實際上，外國法人在內(nèi)國活動，其在內(nèi)國的權(quán)利能力、行為能力的范圍要受到本國法和內(nèi)國法的雙重限制和制約。在我國，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通那么〉假設(shè)干問題的意見〔試行〕》中作了如下規(guī)定：外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。第六章法律行為和代理第一節(jié)法律行為1.在國際私法上，法律行為可分為法律行為實質(zhì)要件和法律行為形式要件。法律行為實質(zhì)要件是指法律行為成立要件中的表達法律關(guān)系本質(zhì)特性的要件和法律行為的效力；法律行為形式要件是指法律關(guān)系成立所必須具備的表現(xiàn)形式。2.法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法：法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法主要采取以下幾種方式確定：〔1〕根據(jù)“場所支配行為〞原那么，適用行為地法。〔2〕適用法律行為實質(zhì)要件準(zhǔn)據(jù)法?！?〕選擇適用法律行為實質(zhì)要件準(zhǔn)據(jù)法和行為地法?！?〕采用多種連結(jié)因素來選擇確定法律行為方式的準(zhǔn)據(jù)法。第二節(jié)代理1.涉外代理：代理人與被代理人具有不同國籍或住所位于不同國家，或代理人根據(jù)被代理人的委托，在本國以外的國家或地區(qū)實施代理行為，或代理人與第三人具有不同國籍或住所位于不同國家，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承當(dāng)民事責(zé)任。2.代理的類型：法定代理、指定代理和委托代理。3.委托代理的產(chǎn)生：大陸法系國家一般主張根據(jù)當(dāng)事人本人的意思表示，通過本人的委托或授權(quán)，代理人可以取得代理權(quán)；主張代理權(quán)的取得是明示的。英美法系國家主張代理人取得代理權(quán)可以基于被代理人的明示授權(quán)和默示授權(quán)。4.涉外代理的法律適用：一個涉外代理行為涉及三方當(dāng)事人，即被代理人〔本人〕、代理人和第三人；產(chǎn)生三個法律關(guān)系，即被代理人與代理人的關(guān)系、被代理人與第三人的關(guān)系，以及代理人與第三人的關(guān)系。代理的法律適用就是要解決適用哪國法律來確定這三方面法律關(guān)系中當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)。5.被代理人與代理人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法：在委托代理中，代理人的代理權(quán)源自于委托合同，因此，依照合同沖突原那么來決定代理權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。適用范圍：〔1〕代理人權(quán)限；〔2〕代理人報酬數(shù)額；〔3〕終止代理關(guān)系的條件；〔4〕代理關(guān)系是否因本人死亡或受禁治產(chǎn)宣告而消滅；〔5〕狹義無權(quán)代理人應(yīng)負的責(zé)任等。6.準(zhǔn)據(jù)法確實定：合同關(guān)系，首要采用當(dāng)事人意思自治原那么，即首先由當(dāng)事人約定?！?〕適用代理關(guān)系成立地法〔英國〕；〔2〕適用代理人代理行為地法〔奧地得、瑞士〕；〔3〕代理人住所地法或營業(yè)地法〔東歐各國〕；〔4〕最密切聯(lián)系的法律〔德國、美國、中國〕7.被代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法：〔1〕適用被代理人住所地法或調(diào)整被代理人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律?！?〕用代理人與第三人之主合同準(zhǔn)據(jù)法?！?〕用代理人代理行為地法。8.代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法：代理行為的法律后果直接由本人承受，代理人并不負責(zé)任。但如果代理行為構(gòu)成對第三人的侵權(quán)時，因而多主張應(yīng)適用侵權(quán)行為地法判定代理人的侵權(quán)責(zé)任。對于無權(quán)代理或超越代理權(quán)的行為，如果依照支配本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，本人對第三人不負任何責(zé)任時，那么就無權(quán)代理人與第三人之間的關(guān)系而言，主張適用代理行為地法、主合同的準(zhǔn)據(jù)法、支配本人與第三人關(guān)系的法律為準(zhǔn)據(jù)法及代理人的屬人法或主營業(yè)所所在地法等。9.《代理法律適用海牙公約》：第十三屆海牙國際私法會議于1978年3月14日通過了《代理法律適用公約》，并于1992年5月1日生效。該公約共5章28條?！?〕公約的適用范圍：公約適用于一方〔代理人〕有權(quán)代表他人〔被代理人〕與第三人進行交易活動所產(chǎn)生的具有國際性的關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確實定。有關(guān)當(dāng)事人的能力及內(nèi)部人員職務(wù)性的代理以及信托代理關(guān)系不適用公約?！?〕代理人與被代理人關(guān)系的法律適用：當(dāng)事人自主選擇準(zhǔn)據(jù)法，未作選擇時那么依建立一代理關(guān)系時代理人營業(yè)地法律為準(zhǔn)據(jù)法。無營業(yè)地那么以慣常居所地法為準(zhǔn)據(jù)法。有多個營業(yè)地者，以最為緊密聯(lián)系的營業(yè)地法為準(zhǔn)據(jù)法?！?〕被代理人與第三人、代理人與第三人關(guān)系：本人與第三人關(guān)系：適用代理人進行代理活動時其營業(yè)地的法律。例外情形下適用代理人的代理行為地法：a.本人在代理人的行為地國家有營業(yè)所或慣常居所；b.第三人在代理人的行為地國家有營業(yè)所或慣常居所；c.代理進行兌換或拍賣活動；d.代理人并無營業(yè)所?！?〕一般條款和最后條款：a.強行法的適用：國內(nèi)法律有關(guān)代理的強制性法律標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先適用。b.公共秩序保存條款。c.公約不接受反致、轉(zhuǎn)致或間接反致。d.保存條款。第七章涉外物權(quán)的法律適用第一節(jié)涉外物權(quán)的法律沖突1.涉外物權(quán)是指具有涉外因素的物權(quán)。2.涉外物權(quán)的法律沖突是指兩個以上的不同國家的物權(quán)法對于同一涉外物權(quán)關(guān)系規(guī)定各不相同，卻又競相要求適用該涉外物權(quán)關(guān)系，由此造成涉外物權(quán)關(guān)系在法律上的沖突現(xiàn)象。3.物權(quán)：是指對物的直接管領(lǐng)和支配并排除他人干預(yù)的權(quán)利。4.物權(quán)的種類：〔1〕自物權(quán)和他物權(quán)。自物權(quán)是權(quán)利主體對自己財產(chǎn)所享有的物權(quán)；他物權(quán)是在他人所有的財產(chǎn)上設(shè)置的物權(quán)。〔2〕完全物權(quán)和限定物權(quán)。物權(quán)中所有權(quán)為完全物權(quán)，其它物權(quán)均為限定物權(quán)?！?〕用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。用益物權(quán)是指以使用和收益為內(nèi)容的物權(quán)；擔(dān)保物權(quán)那么指為擔(dān)保債務(wù)履行而設(shè)置的物權(quán)?！?〕主物權(quán)和從物權(quán)。能夠單獨成立的物權(quán)為主物權(quán)；不能單獨成立而附屬于其他權(quán)利的物權(quán)為從物權(quán)。5.涉外物權(quán)沖突主要表達：〔1〕物權(quán)的主體和客體；〔2〕物權(quán)的種類和內(nèi)容；〔3〕物權(quán)的取得、移轉(zhuǎn)、變更和消滅的條件；〔4〕動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分；〔5〕物權(quán)的保護方法。第二節(jié)物之所在地法原那么1．物之所在地法原那么的產(chǎn)生和開展：物之所在地法原那么可以追溯到14世紀(jì)，法學(xué)家巴托魯斯提出“法那么區(qū)別說〞，將法分為人法和物法，物權(quán)法律關(guān)系問題依物之所在地法。物之所在地法原那么是對物權(quán)法律沖突依物之所在地法解決的概括性表述，它反映了物權(quán)與特定法律之間的規(guī)律性關(guān)系。物之所在地法一般應(yīng)理解為物權(quán)關(guān)系客體所在地的法律。目前，物之所在地法已成為解決物權(quán)法律沖突最普遍接受的原那么。世界各國均以物之所在地法作為不動產(chǎn)物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，無一例外。對于動產(chǎn)物權(quán)，國際上已有不少國家明文規(guī)定動產(chǎn)物權(quán)也適用物之所在地法，動產(chǎn)物權(quán)適用物之所在地法是一種開展趨勢。2.物之所在地法原那么確實定：物權(quán)依物之所在地法是解決物權(quán)法律沖突最普遍適用的原那么?？v觀各國的審判實踐，一般以法院地法為依據(jù)來確定物之所在地。3.有體動產(chǎn)所在地確實定：有體動產(chǎn)的所在地為任何特定時間內(nèi)的實際所在地。4.無體動產(chǎn)所在地確實定：一般情況下應(yīng)是該項財產(chǎn)能被追索或被執(zhí)行的地方。5.物之所在地法原那么的適用范圍：物之所在地法原那么主要解決以下有關(guān)物權(quán)的法律沖突問題?！?〕決定物權(quán)客體的范圍；〔2〕決定物權(quán)的種類和內(nèi)容；〔3〕決定物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的條件；〔4〕決定動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別或區(qū)分；〔5〕決定物權(quán)的保護方法。6.物之所在地法原那么適用的例外：排除物之所在地法的適用，而適用其他的沖突原那么的例外情形主要有六個方面：〔1〕運送中物品的法律適用；〔2〕船舶、飛機等運輸工具的法律適用；〔3〕與人身關(guān)系密切的動產(chǎn)的法律適用；〔4〕外國法人財產(chǎn)清算的法律適用；〔5〕無主土地上的物的法律適用；〔6〕外國國家財產(chǎn)的法律適用7.我國涉外物權(quán)法律適用的立法與實踐：〔1〕我國在涉外物權(quán)方面，遵循物之所在地法原那么?！?〕《民法通那么》及《民通意見》規(guī)定，不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法；不動產(chǎn)的買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法?！?〕《繼承法》：中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。被繼承人住所應(yīng)為被繼承人生前最后住所地?！?〕《海商法》規(guī)定：船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國法律。船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適用原船舶登記國的法律。第三節(jié)國有化與補償問題1.國有化：一個主權(quán)國家根據(jù)本國的所有權(quán)法律制度，按照本國經(jīng)濟開展的需要，將原屬私人〔包括內(nèi)外國自然人和法人〕所有的某類財產(chǎn)或某項財產(chǎn)收歸國有的法律措施。2.國有化涉及以下兩個問題：〔1〕一個國家能否按照其國有化的法令，將外國人在其境內(nèi)占有的某些財產(chǎn)收歸國有；〔2〕一個國家能否按照國有化的法令將本國人在外國所有或?qū)儆诒緡煌品那罢卸幱谕鈬呢敭a(chǎn)收歸國有。以上兩個問題實質(zhì)是國有化法令的法律效力問題。3.兩種不同類型的國有化：〔1〕資本主義國家：國有化對象主要是些技術(shù)落后、獲得不多的企業(yè)或是遭到戰(zhàn)爭破壞、經(jīng)濟危機沖擊而無力恢復(fù)的企業(yè)，或是與軍事工業(yè)直接有關(guān)的企業(yè)；通常是有償?shù)?；被國有化的企業(yè)大多數(shù)仍繼承由原來的資本家管理或參加管理。〔2〕社會主義國家：建立政權(quán)后，將資本主義生產(chǎn)私有制改變?yōu)樯鐣髁x公有制；通常是無償?shù)?；徹底改變所有制的性質(zhì)。4.國有化法令的域內(nèi)效力：一國實行國有化法令，其效力及于本國境內(nèi)的一切人，其法律依據(jù)是：〔1〕國家主權(quán)原那么；〔2〕國際私法中的“國民待遇原那么〞。5.國有化法令的域外效力：一國的國有化法令，對于本國人及本國前政府在國外的財產(chǎn)或法令公布后移至國外的財產(chǎn)均有充分的、有效的法律效力。理由：國有化既然是一國的主權(quán)行為，對被國有化了的在外國的財產(chǎn)同樣有效。國際私法中一項普遍適用的沖突標(biāo)準(zhǔn)是外國法人的財產(chǎn)清理以及清理后的歸屬問題等依法人國籍國的法律處理。6.西方國家否認社會主義國家國有化法令域外效力的理由：〔1〕私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原那么；〔2〕以法院地識別為由，將國有化法令識別為刑事懲罰性質(zhì)，從而以刑法無域外效力為由不予適用；〔3〕以事實國有化論來否認；〔4〕以“物權(quán)依物之所在地法〞原那么拒絕外國國有化法令的效力；〔5〕以外國國家沒有被成認為由。7.國有化的補償問題：〔1〕不予補償。目前各國對不予補償?shù)淖龇ǜ旧铣址裾J態(tài)度。〔2〕給予“充分、有效、即時〞的補償。這是以美國為首的西方資本主義國家所堅持的主張。所謂“充分〞的補償，是指要完全補償被國有化財產(chǎn)的全部價值，包括方案利潤在內(nèi)?！?〕給予“適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼抹曆a償。根本含義是，給予補償，但這種補償是實行國有化國家的財政能力所能負擔(dān)的，同時，雙方協(xié)商同意，也為投資者所接受。8.我國國有化：我國規(guī)定在一般情況下不對對方投資采取國有化措施，而在特殊情況下有此必要時，須經(jīng)適當(dāng)程序并給予適當(dāng)?shù)暮侠淼难a償〔相應(yīng)的補償〕。第八章涉外知識產(chǎn)權(quán)的國際保護第一節(jié)知識產(chǎn)權(quán)概述1.知識產(chǎn)權(quán)概念：知識產(chǎn)權(quán)是個人或集體對其在科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)等領(lǐng)域里創(chuàng)造的精神財富依法享有的專有權(quán)。2.知識產(chǎn)權(quán)的國際保護：指在一國所取得的知識產(chǎn)權(quán)如何才能得到有關(guān)外國的法律保護。具體包括：〔1〕外國人如何在內(nèi)國取得知識產(chǎn)權(quán)以及對外國人的知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)依據(jù)什么法律；〔2〕內(nèi)國人的知識產(chǎn)權(quán)如何在外國得到保護。3.知識產(chǎn)權(quán)的屬性：既是一種人身權(quán)，又是一種財產(chǎn)權(quán)。4.知識產(chǎn)權(quán)的的法律特點：〔1〕專有性〔獨占性或壟斷性〕；〔2〕時間性；〔3〕地域性。第二節(jié)保護知識產(chǎn)權(quán)的沖突法原那么1.專利權(quán)的法律沖突：〔1〕授予專利的范圍不同；〔2〕取得專利的實質(zhì)要件不同；〔3〕授予專利的原那么不同；〔4〕外國人在內(nèi)國申請和取得專利權(quán)的待遇不同；〔5〕專利審查制度不同；〔6〕專利的保護期限不同；〔7〕專利代理不同。2.知識產(chǎn)權(quán)的法律適用原那么:〔1〕適用知識產(chǎn)權(quán)的原始國法律；〔2〕適用保護國的法律；〔3〕原始國法和保護國法兼用。3.保護知識產(chǎn)權(quán)國際公約：〔1〕《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》：公約于1884年7月7日生效，我國于1985年參加?！栋屠韫s》確定的根本原那么：①國民待遇原那么；②優(yōu)先權(quán)原那么〔創(chuàng)造實用新型12個月，商標(biāo)外觀設(shè)計6個月〕；③強制許可原那么；④獨立性原那么。〔2〕《專利合作條約》〔非開放性公約〕：為簡化專利申請手續(xù)，確立了一項創(chuàng)造一次申請的制度?！皩＠献鳁l約〞是一個非開放性條約，只有“巴黎公約〞成員國才可參加。公約于1978年1月24日生效，我國已于1993年參加?！?〕《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)議》〔非開放性公約〕：類似《專利合作條約》，是有關(guān)簡化商標(biāo)注冊手續(xù)的國際條約，可以使一個商標(biāo)一次申請，即在各成員國內(nèi)獲得保護。公約于1989年7月4日生效，1989年10月4日對我國生效?！?〕《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》根本原那么：①雙重國籍的國民待遇原那么：“雙重國籍〞---作者國籍、作品國籍；②自動保護原那么；③最低限度保護原那么；④獨立保護原那么。我國已于1992年參加該公約?！?〕《世界版權(quán)公約》根本原那么：(1)雙重國籍的國民待遇原那么〔和前相同〕；(2)有條件的自動保護原那么；(3)獨立保護原那么〔和前相同〕；(4)最低限度保護原那么〔保護水平低于“伯爾尼公約〞〕。4.世界知識產(chǎn)權(quán)組織：1967年在斯德哥爾摩成立了“世界知識產(chǎn)權(quán)組織〞，1974年該組織成為聯(lián)合國的一個專門機構(gòu)。我國已于1980年參加該組織。是世界知識產(chǎn)權(quán)組織的第90個成員國。5.我國對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護：對專利權(quán)的法律保護：1〕對在中國境內(nèi)沒有經(jīng)常居住地或營業(yè)所的外國人或法人在中國申請專利的，需依照與中國簽定的協(xié)議或共同參加的條約或依互惠原那么辦理。〔即：有條件的國民待遇原那么〕2〕外國人在中國申請專利，必須委托國務(wù)院指定機構(gòu)辦理。目前我國指定的專利代理機構(gòu)有：①中國國際貿(mào)易促進會〔即國際商會〕；②上海專利事務(wù)所；③中國專利代理。3〕中國主體到國外申請專利，應(yīng)先向中國專利局申請，并經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門批準(zhǔn)及委托指定專利代理機構(gòu)辦理。對商標(biāo)的法律保護：1〕申請條件：按條約或?qū)Φ仍敲崔k理；2〕申請手續(xù)：應(yīng)委托中國國際商會代理；3〕我國主體需在國外申請注冊商標(biāo)，應(yīng)先在國內(nèi)申請后委托中國國際商會代理。著作權(quán)的法律保護：我國是《伯爾尼公約》成員國，適用《伯爾尼公約》的有關(guān)規(guī)定。第九章涉外合同之債的一般法律適用原那么第一節(jié)涉外合同法律沖突與解決方法1.合同之債的概念:合同是當(dāng)事人之間為設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種協(xié)議。2.合同之債的法律特征：〔1〕民事關(guān)系主體、客體、內(nèi)容三者之一具有涉外因素?！?〕涉外因素的標(biāo)志是當(dāng)事人的國籍、住所或營業(yè)地?！?〕這種合同因為具有涉外因素而涉及外國法律的適用。3.涉外合同的法律沖突：涉外合同法律沖突產(chǎn)生的原因，主要因為涉外合同涉及到不同國家的法律，而各國實行各異的民事商事法律制度。4.涉外合同法律沖突的解決途徑：〔1〕解決合同法律沖突的兩種方法，制定沖突標(biāo)準(zhǔn)、制定統(tǒng)一實體標(biāo)準(zhǔn)?！?〕確定合同準(zhǔn)據(jù)法的同一論與分割論："同一論"主張將合同的幾個方面作為一個整體統(tǒng)一適用一個法律。"分割論"主張對合同的幾個方面加以分割，分別適用不同的法律。第二節(jié)涉外合同之債的法律適用原那么1.意思自治說：〔1〕含義：意思自治原那么是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的根本原那么，該原那么認為：在合同法律關(guān)系方面，當(dāng)事人既然可以依據(jù)契約自由原那么按照自己的意志創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么他們也有權(quán)自行決定該協(xié)議應(yīng)適用的法律?！?〕意思自治原那么的范圍：①無限意思自治原那么，主張選擇法律不受限制，當(dāng)事人可以選擇任何一個國家的法律作其準(zhǔn)據(jù)法。但要合法、善意。②有限意思自治原那么，主張合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇是相對、有限制的，當(dāng)事人必須選擇與合同有實際聯(lián)系的法律?！?〕意思自治的方式：①明示的意思自治，要求當(dāng)事人對合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇明確的表示出來。②默示的意思自治，法官根據(jù)合同中的一些因素推定當(dāng)事人已默示同意適用某一國法律。2.客觀標(biāo)志說：〔1〕客觀標(biāo)志說是指法院依照“場所支配行為〞的原那么，以與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志為依據(jù)，確定合同的準(zhǔn)據(jù)法?！?〕在各國的立法與實踐中，與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志主要有：合同訂立地、合同履行地、當(dāng)事人國籍或住所、物之所在地、法院地或仲裁地。3.最密切聯(lián)系說：〔1〕最密切聯(lián)系說的含義：最密切聯(lián)系說是指某一法律關(guān)系在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，法院依據(jù)這一原那么，在與法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選自一個與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最密切的國家的法律予以適用?！?〕最密切聯(lián)系原那么的法律特征：①最密切聯(lián)系原那么是一種新的法律選擇方法。②最密切聯(lián)系原那么的核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進行綜合分析來尋找與合同最密切聯(lián)系的法律。③最密切聯(lián)系聯(lián)系的原那么賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。〔3〕合同關(guān)系中最密切聯(lián)系因素的判定方法：①美國的合同要素分析法，法官通過對合同各種因素進行〞量〞與〞質(zhì)〞的綜合分析,從而確定準(zhǔn)據(jù)法。②大陸法系國家的特征性履行說，特征性履行是指法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何方的履行最能表達合同的特性來決定合同的法律適用。第三節(jié)我國關(guān)于涉外合同法律適用原那么1.雙方當(dāng)事人合意選擇適用法律的原那么：〔1〕當(dāng)事人對法律的選擇必須是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，任何脅迫、詐欺的存在都使選擇無效?！?〕當(dāng)事人選擇的法律在連接點上沒有限制；〔3〕選擇必須明示作出；〔4〕當(dāng)事人可以在合同中訂立法律適用條款，也可以在爭議發(fā)生后，或人民法院審理前對法律選擇作出約定；〔5〕當(dāng)事人所選擇的法律必須是現(xiàn)行的實體法而不包括沖突法和程序法；〔6〕當(dāng)事人選擇的法律不得違背我國的社會公共利益。2.最密切聯(lián)系原那么：當(dāng)事人在合同中未訂立法律適用條款，或在爭議發(fā)生后，未能就法律適用達成一致協(xié)議的，適用與合同有最密切聯(lián)系國家的法律。3.某些合同強制適用中國法的原那么：在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，只適用我國法律。4.適用國際條約和國際慣例的原那么：中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，聲明保存的除外。中華人民共和國法律未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。第十章幾種具體合同的法律適用第一節(jié)國際貨物買賣合同的法律適用1.國際貨物買賣合同概念：國際貨物買賣合同，亦稱國際貨物銷售合同，是指營業(yè)地位于不同國家或地區(qū)的當(dāng)事人之間就貨物的進出口交易所達成的協(xié)議。2.國際貨物買賣合同特點：〔1〕當(dāng)事人的營業(yè)地處于不同國家?！?〕標(biāo)的物〔貨物〕須跨國界的運輸；〔3〕國際貨物買賣合同大多數(shù)是隔地訂立，要約、承諾在不同國家作出?！?〕一般是用可作國際流通的“自由外匯〞支付，采取外匯結(jié)算方式?！?〕可以選擇支配他們合同關(guān)系的法律3.國際貨物買賣合同的法律適用：一般采用二種方式，一是選擇合同適用的法律。二是在當(dāng)事人沒有選擇合同適用的法律時，適用有關(guān)的國際條約，或由管轄法院或仲裁庭依據(jù)法院地或仲裁地國家的沖突標(biāo)準(zhǔn)來確定合同適用的法律。國際貨物買賣合同適用的法律有，國內(nèi)法、國際公約、國際慣例。4.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》：1980年維也納外交會議上締結(jié)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，于1988年1月1日生效。我國于1986年11月12日向聯(lián)合國交存批準(zhǔn)文書，成為該公約的締約國?！?〕公約的適用范圍：公約僅適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間訂立的貨物銷售合同?！?〕公約不適用：①供私人和家庭使用的買賣合同；②以拍賣方式進行的買賣；③根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀進行的買賣；④股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買賣；⑤船舶或飛機的買賣；⑥電力的買賣?！?〕公約的適用根據(jù)：①關(guān)于當(dāng)事人的適用。適用公約的國家是締約國，即雙方當(dāng)事人必須分處兩個不同的締約國；但適用不具有強制性，當(dāng)事人可以通過明示選擇某個國家的法律來全部或局部排除公約的適用。②關(guān)于非締約國當(dāng)事人的適用。公約允許非締約國當(dāng)事人通過意思自治選擇適用公約。③如果非締約國當(dāng)事人未作法律或公約的選擇，公約還可以在下面情況下適用：對于當(dāng)事人雙方或一方營業(yè)所所在地不是締約國，如果國際私法規(guī)那么導(dǎo)致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同?！?〕我國的保存聲明：①關(guān)于國際貨物買賣合同書面形式的保存。我國認為，國際貨物買賣合同應(yīng)采取書面形式訂立，公約有關(guān)口頭或書面以外的合同也有效的規(guī)定對中國不適用。②我國對依據(jù)國際私法規(guī)那么導(dǎo)致適用《公約》的規(guī)定作出了保存。我國認為，公約的這一規(guī)定限制了締約國有關(guān)國內(nèi)法的適用，并易使公約的適用產(chǎn)生不確定性。5.《國際貨物銷售合同法律適用公約》：解決各國貨物買賣法律沖突的統(tǒng)一沖突法公約。〔1〕適用范圍：與《國際貨物銷售合同公約》根本一致?！?〕沖突法原那么：①適用合同當(dāng)事人雙方選擇的法律。②適用合同訂立時賣方設(shè)有營業(yè)所所在地的法律。③適用買方訂立合同時營業(yè)所所在地國家的法律。④適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律。⑤拍賣適用拍賣舉行地國家的法律。⑥商品交易或其他交易所的貨物買賣，適用交易所所在地國家的法律。6.合同準(zhǔn)據(jù)法的管轄范圍：〔1〕合同的解釋；〔2〕當(dāng)事人的責(zé)任和合同的履行；〔3〕買方從貨物中取得產(chǎn)品，收受貨物的權(quán)利；〔4〕來源于貨物收益的時間；〔5〕買方對貨物承當(dāng)風(fēng)險的時間；〔6〕雙方當(dāng)事人之間保存貨物所有權(quán)條款的合法性和效力；〔7〕不履行合同的后果；〔8〕訴訟時效及無效合同后果等。7.調(diào)整國際貨物買賣合同的國際慣例：國際貿(mào)易慣例是指在國際貿(mào)易實踐中經(jīng)過反復(fù)使用可以確定國際貨物買賣合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的習(xí)慣性行為規(guī)那么。它既不是國家間締結(jié)的條約，也不是某個國家的國內(nèi)法，而是民間交易的一些通例。只有合同當(dāng)事人自愿采用，各國司法、仲裁機構(gòu)認可，才具有約束力。為了簡化合同洽談的繁瑣程序和合同內(nèi)容，在長期的國際貿(mào)易實踐中，形成了各種“價格條件〞，即在國際貨物買賣合同中，用幾個簡寫的英文字母來表示不同價格成分的專門術(shù)語(故又稱“貿(mào)易術(shù)語〞)。因為這些價格條件是在長期的國際貿(mào)易實踐中形成的慣例，所以也被稱為“國際貿(mào)易慣例〞。〔交貨條件〕構(gòu)成一項國際貿(mào)易慣例，應(yīng)具備以下兩個條件：一是在國際貿(mào)易的長期普遍實踐中形成；二是要有確定的規(guī)那么或內(nèi)容。國際法協(xié)會和國際商會以及某些國家的工商業(yè)團體，都先后對一些主要的貿(mào)易術(shù)語作出過解釋。其中影響較大的有以下三種：(1)《1932年華沙—牛津規(guī)那么》；(2)《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通那么》；(3)《1941年修訂美國對外貿(mào)易定義》.8.貿(mào)易術(shù)語FOB——裝運港船上交貨條件。它是指賣方負責(zé)在裝運港將貨物交到買方指定的船上，并負擔(dān)將貨物裝到船上為止的一切費用和風(fēng)險的一種交易條件。〔1〕交貨：賣方須在指定日期或期限內(nèi)，在指定的裝運港，將貨物交至買方指定的船只上?！?〕風(fēng)險轉(zhuǎn)移：貨物的風(fēng)險自裝運港船舷由賣方轉(zhuǎn)移給買方?！?〕雙方義務(wù)：①賣方義務(wù)：提供符合合同規(guī)定的貨物及單證；辦理出口手續(xù)；在裝運港將貨物裝上買方指定的船舶并通知買方；承當(dāng)貨物在裝運港越過船舷前的風(fēng)險和費用。②買方義務(wù)：支付貨款并接受賣方提供的單證；辦理進口手續(xù)；租船或訂艙并將船名和裝貨地點及時間給予賣方充分通知；承當(dāng)貨物在裝運港越過船舷后的風(fēng)險和費用。9.CIF——本錢加保險費及運費條件：指在裝運港當(dāng)貨物越過船舷時賣方即完成交貨。但賣方須支付將貨物運至指定目的港所需的運費，并辦理運輸中的保險。〔1〕交貨：賣方必須在裝運港，在約定日期或期限內(nèi)，將貨物交至船上?！?〕風(fēng)險轉(zhuǎn)移：貨物的風(fēng)險在裝運港船舷由賣方轉(zhuǎn)移給買方?！?〕雙方義務(wù)：①)賣方義務(wù)：提供符合合同規(guī)定的貨物和單證；辦理出口許可證及其他貨物出口手續(xù)；訂立運輸合同，將貨物運至指定目的港并支付運費；辦理貨物的保險并交納保險費；承當(dāng)在裝運港貨物越過船舷前的風(fēng)險和費用。②買方義務(wù)：支付貨款并接受賣方提供的單證；取得進口許可證并辦理進口手續(xù)；承當(dāng)在裝運港貨物越過船舷以后的風(fēng)險和除運費和保險費以外的費用。10.CFR——本錢加運費。它與CIF唯一的不同就是買方自行投保并自負保險費。CFR術(shù)語指在裝運港貨物越過船舷賣方即完成交貨，賣方須支付將貨物運至指定目的港所需的運費。CFR術(shù)語與CIF、術(shù)語相比，在價格構(gòu)成中少了保險費，因此，除了保險是由買方辦理外，其他的雙方義務(wù)與CIF術(shù)語根本相同。應(yīng)該注意的是，CFR術(shù)語裝船是賣方,而投保卻是買方，賣方在裝船后應(yīng)給買方以充分的通知，否那么，因此而造成買方漏保引起的貨物損失應(yīng)由賣方承當(dāng)。第二節(jié)國際貨物運輸合同的法律適用1.海上貨物運輸合同：海上貨物運輸合同是指海運承運人以船舶在海上運輸貨物并收取運