案例分析(同名4795)

案例分析(同名4795)“藍(lán)色小精靈”引發(fā)的思考1998年初，美國輝瑞公司研制出了那顆名叫“欲望的藥片”——Viagra，其化學(xué)名稱為“枸櫞酸西地那非片”。該藥一經(jīng)問世，立即暢銷美國，波及全球。在這個(gè)被稱之為藍(lán)色精靈的藥物，最終拿到準(zhǔn)許進(jìn)入中國市場銷售的“通行證”之前，由于國內(nèi)媒體對(duì)Viagra的大肆炒作，特別是對(duì)其藥物功能的多種宣傳，使得Viagra被蒙上一層神秘的面紗。僅1999年下半年到2000年上半年不到一年時(shí)間，國內(nèi)就有1800家報(bào)紙、320家雜志刊載文章介紹美國的Viagra。中文媒體報(bào)道這個(gè)藍(lán)色小精靈時(shí)，將其譯成為“偉哥”，并得到眾多媒體的大肆炒作，很快成為全球華語圈子具有巨大影響力的“品牌”。

1998年5月20日，當(dāng)香港對(duì)Viagra的譯名剛出現(xiàn)不久，廣東威爾曼公司就意識(shí)到這是一個(gè)難得的商機(jī)，果斷地向國家工商局提出“偉哥”商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)。該公司同時(shí)還申請(qǐng)注冊(cè)了“偉姐”、“偉男”、“偉女”、“大哥大”等10多個(gè)商標(biāo)。威爾曼想把這個(gè)名稱用于自主開發(fā)的、具有高度生物活性的治療性功能障礙新藥“甲磺酸酚妥拉明快速分散片/膠囊”。同年6月2日，這一注冊(cè)申請(qǐng)被商標(biāo)局受理。按照《商標(biāo)法》“注冊(cè)在先”的規(guī)定，廣東威爾曼有可能最終獲得中國“偉哥”的商標(biāo)權(quán)。2002年6月21日，國家工商總局商標(biāo)局發(fā)布公告：廣州威爾曼藥業(yè)有限公司申請(qǐng)注冊(cè)的“偉哥”商標(biāo)，經(jīng)該局審查通過，被初審認(rèn)定為合法使用商標(biāo)。2003年8月1日，其研制生產(chǎn)的治療ED的藥物“偉哥”也已取得國家食品藥品監(jiān)督管理局的批準(zhǔn)，并正式在國內(nèi)生產(chǎn)上市。Viagra這個(gè)輝瑞公司在中國最知名的產(chǎn)品，近年來其商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)一直紛爭不斷。隨著越來越多的跨國藥企看好中國市場所蘊(yùn)含的巨大潛力，紛紛搶灘中國市場，藥品市場的競爭也日趨激烈。在輝瑞公司眼里，“偉哥”在消費(fèi)者心目中一直是“萬艾可”的代名詞，假如商標(biāo)最終被威爾曼拿下，對(duì)輝瑞的“萬艾可”市場無疑是一個(gè)重大打擊；而威爾曼也認(rèn)為，誰奪去“偉哥”這一令人垂涎的商標(biāo)，誰就占據(jù)了ED（男性勃起功能障礙）藥市場制高點(diǎn)，使自己與競爭對(duì)手拉開一大截距離。

2002年11月28日，輝瑞公司對(duì)威爾曼“偉哥”商標(biāo)提出異議，隨后，威爾曼等企業(yè)向國家工商總局商評(píng)委提出反訴，請(qǐng)求撤銷輝瑞公司的第3110761號(hào)圖形商標(biāo)。2006年11月16日，北京市一中院開庭審理的輝瑞訴廣東威爾曼等被告侵犯商標(biāo)一案。原告輝瑞公司認(rèn)為，被告生產(chǎn)、銷售了與自己商標(biāo)標(biāo)識(shí)相近的產(chǎn)品，侵犯了輝瑞的商標(biāo)權(quán)，因此，請(qǐng)求法庭判令威爾曼等被告立即停止生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品，追回并銷毀已生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品和商標(biāo)標(biāo)識(shí)，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。威爾曼公司等被告則予以反駁，認(rèn)為自己沒有侵犯商標(biāo)權(quán)，自己產(chǎn)品的商標(biāo)與原告的商標(biāo)既不相同，也不相似，不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆，請(qǐng)求法院駁回原告的請(qǐng)求。隨后，原告在法庭上提出，威爾曼注冊(cè)“偉哥”商標(biāo)的行為屬于惡意搶注，涉嫌不正當(dāng)競爭，請(qǐng)求法庭認(rèn)定“偉哥”產(chǎn)品是美國輝瑞公司未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，被告立即停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟(jì)損失。

北京市一中院對(duì)美國輝瑞公司所提出的七項(xiàng)訴訟請(qǐng)求全部駁回。法院經(jīng)審理認(rèn)為，Viagra無論作為藥品名稱還是注冊(cè)商標(biāo)，從未在中國進(jìn)行有針對(duì)性的專業(yè)宣傳，國內(nèi)公眾主要是通過媒體介紹而有所了解，僅憑媒體對(duì)輝瑞公司的“偉哥”藥效、銷售情況、副作用等情況的介紹，不能證明“偉哥”在中國已有較高聲譽(yù)。輝瑞公司從沒有實(shí)際使用過“偉哥”商標(biāo)，因此無法證明“偉哥”是輝瑞公司未注冊(cè)的馳名商標(biāo)。法院最后認(rèn)為，媒體報(bào)道并非輝瑞公司對(duì)“偉哥”商標(biāo)的宣傳，不足以證明“偉哥”商標(biāo)在中國已具有較高知名度。

在“偉哥”商標(biāo)紛爭中，商標(biāo)侵權(quán)案、反不正當(dāng)競爭案、商標(biāo)異議案相互交織在一起。事實(shí)上威爾曼公司等被告的反訴理由很充分，輝瑞公司從沒有使用過“偉哥”商標(biāo)，因此無法證明“偉哥”是輝瑞公司未注冊(cè)的馳名商標(biāo)。而這些理由也得到法院一審判決的支持?，F(xiàn)在廣東威爾曼公司在“偉哥”商標(biāo)案中贏得一審勝訴，盡管對(duì)市場份額的分配起到一定的影響，但鑒于此類藥品的特殊性和消費(fèi)者具有一定的不認(rèn)知性等特點(diǎn)，其對(duì)市場的影響力應(yīng)該是短期的，因?yàn)樽罱K影響產(chǎn)品市場份額的是產(chǎn)品質(zhì)量和企業(yè)聲譽(yù)等因素。

應(yīng)該看到，由于中國藥企在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面存在薄弱環(huán)節(jié)，國內(nèi)藥企與跨國藥企之間的官司也呈快速上升趨勢(shì)。從藥品研發(fā)規(guī)律看，一個(gè)新藥的整個(gè)研發(fā)過程大概需要10年，花費(fèi)在8億美元左右。如果新藥的專利或者商標(biāo)沒有得到保護(hù)被別人所占用，研發(fā)藥企將要蒙受不可估量的損失。回過頭看，近年來國內(nèi)知名品牌在國際上遭遇暗算的事例不勝枚舉，除了日前剛平息的海信在德國的商標(biāo)危機(jī)外，還有在國內(nèi)被列為“國寶級(jí)”保護(hù)的“一得閣”墨汁，已在日本被搶注。此外，康佳在美國、科龍?jiān)谛录悠隆⑽寮Z液在韓國，都已被搶注。

從國際商法來看，商標(biāo)搶注有著特殊的“國際規(guī)則”，別國企業(yè)或個(gè)人通過合法途徑申請(qǐng)注冊(cè)知名企業(yè)的商標(biāo)，即使這種搶注帶有明顯的惡意，也并不違法，搶注商標(biāo)只是一種“游戲規(guī)則許可范圍內(nèi)的非善意舉動(dòng)”。正因?yàn)樯虡?biāo)搶注不違法，相關(guān)品牌原創(chuàng)者要想通過法律途徑索回被搶注的商標(biāo)，將是一件異乎尋常的事情。因此，在市場競爭日趨激烈的時(shí)代，藥企不僅要有創(chuàng)新意識(shí)，還要有商標(biāo)意識(shí)，搶市場就得先搶商標(biāo)?，F(xiàn)在很多藥企只有在市場占有一席之地后，才去考慮注冊(cè)商標(biāo)，這種認(rèn)識(shí)是不對(duì)的。藥企只要看到這個(gè)產(chǎn)品具有發(fā)展?jié)摿Γ蛻?yīng)先注冊(cè)自己的商標(biāo)，靠商標(biāo)搶占市場。透過這場“偉哥”商標(biāo)紛爭的來龍去脈，所留給國內(nèi)企業(yè)最大的啟示就是，隨著加入WTO后過渡期結(jié)束，如何增強(qiáng)自己的市場意識(shí)、商標(biāo)意識(shí)和法律意識(shí)，保護(hù)好我們民族的知識(shí)產(chǎn)權(quán)已成為當(dāng)務(wù)之急。"奇異特翹"商標(biāo)駁批復(fù)審案某公司(下稱申請(qǐng)人)于1999年6月30日在第三類香水等商標(biāo)上向商標(biāo)局提出"奇異特翹"商標(biāo)(以下簡稱申請(qǐng)商標(biāo))的登記申請(qǐng)。商標(biāo)局經(jīng)審查以為，"奇異特翹"用于化妝品等商品上直接表示商品的性能等特質(zhì)，故根據(jù)2001年10月27日修正前的《商標(biāo)法》第八條第一款第(四)項(xiàng)給予駁回。申請(qǐng)人向商標(biāo)評(píng)判委員會(huì)提出復(fù)審申請(qǐng)稱，"奇巧特翹"屬于間接示意性文字，用于制訂商品上會(huì)使人遐想到運(yùn)用后的美妙覺得。"奇異特翹"也不是相干職業(yè)商定俗成的講述性表示。央求商標(biāo)評(píng)判委員會(huì)準(zhǔn)許申請(qǐng)商標(biāo)開始審定。商標(biāo)評(píng)判委員會(huì)經(jīng)合議以為，"奇異特翹"一詞不屬于職業(yè)內(nèi)對(duì)制訂商品的平常性表述形用詞，其對(duì)指定商品的性能、特征至多是示意，而非直接表示，故申請(qǐng)商標(biāo)并未僅僅直接表示商品的效能等特質(zhì)。根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第二十七條、第三十二條規(guī)則，商標(biāo)評(píng)判委員會(huì)定奪準(zhǔn)許申請(qǐng)商標(biāo)開始審定并告示。點(diǎn)評(píng)首要波及商標(biāo)的明顯性問題。平常以為，依據(jù)商標(biāo)明顯性的強(qiáng)弱，能夠把商標(biāo)分為四種，即捏造商標(biāo)、恣意商標(biāo)、示意商標(biāo)和陳述性商標(biāo)。編造商標(biāo)是指有無穩(wěn)定意義的編造詞造成的商標(biāo)，此類商標(biāo)來自于當(dāng)事人的首創(chuàng),豐胸方法，不會(huì)與任何商品或效力產(chǎn)生聯(lián)絡(luò)，因此具備較強(qiáng)的明顯性，譬如"海爾"、"柯達(dá)"就屬于這種狀況。隨意商標(biāo)是指由于指定商品或效力無關(guān)的非開創(chuàng)性詞匯形成的商標(biāo)，比如"長城作為中草藥牙膏，在治療口疾的療效上確起了主要作用。所以，不能否認(rèn)其是該種牙膏起主要作用的原料。然而，《商標(biāo)法》八條六款之所以禁止商品的主要原料作為該項(xiàng)商品的商標(biāo)，是因?yàn)檫@類商標(biāo)無法起到區(qū)別商品出處的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。而“兩面針”通過實(shí)踐已證明完全能達(dá)到區(qū)別商品出處的作用，則不在《商標(biāo)法》禁用條款的限制范圍之內(nèi)。異議人提出兩面針牙膏屬多家生產(chǎn)。河南潔美日用化工廠曾于1985年至1989年與柳州廠聯(lián)營生產(chǎn)“兩面針”牙膏，但根據(jù)雙方當(dāng)事人的聯(lián)營協(xié)議，實(shí)際是河南廠以柳州廠的名義生產(chǎn)。且自1990年2月后，雙方聯(lián)營終止，該項(xiàng)終止協(xié)議經(jīng)過法律公證。其內(nèi)容包括河南廠“不得在自行生產(chǎn)‘兩面針’中藥牙膏”。因此，河南廠自行生產(chǎn)“潔美”兩面針牙膏只是1990年之后。同樣，中山市牙膏廠等也只是近期開始生產(chǎn)兩面針牙膏。總之，上述廠家生產(chǎn)兩面針牙膏均是在柳州廠多年獨(dú)家生產(chǎn)之后，是在“兩面針”已在廣大消費(fèi)者心目中樹立較高信譽(yù)、能起到區(qū)別商品出處之后。通過以上案例可看出，一個(gè)沒有顯著性或顯著性較差的標(biāo)志，通過長期使用，大量的宣傳廣告，特別是商品質(zhì)量的保障，使該標(biāo)志在消費(fèi)者的心中具有了相當(dāng)?shù)闹戎?，就能產(chǎn)生質(zhì)的飛躍，變不顯著為顯著，成為具有顯著特征的標(biāo)志。所謂顯著性，即指該商標(biāo)已能起到區(qū)別商品出處的作用。但是，這種類型的商標(biāo)亦有其先天的副作用。這類商標(biāo)在獲得商標(biāo)專用權(quán)之后，如不能借助《商標(biāo)法》進(jìn)行主動(dòng)有效的保護(hù)，宣傳和品質(zhì)的保證一旦跟不上，這種顯著性將很快喪失。因此，企業(yè)若主動(dòng)選擇這種商標(biāo)將不是一種明智之舉，而是一種冒險(xiǎn)的策略，正所謂如履薄冰。“片仔癀”商標(biāo)注冊(cè)不當(dāng)爭議案1997年5月，江蘇某化妝品廠（以下簡稱江蘇方）就福建省漳州制藥廠（以下簡稱漳州方）于1991年在化妝品上已注冊(cè)的“片仔癀”商標(biāo)，向國家工商行政管理局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出注冊(cè)不當(dāng)，申請(qǐng)撤銷該商標(biāo)。其理由有三：一是“片仔癀”是藥品名稱，任何一個(gè)企業(yè)都不能將其作為商標(biāo)注冊(cè)，二是“片仔癀”直接反映商品的主要原料，三是“片仔癀”是將商品通用名稱作為商注冊(cè)，不應(yīng)由漳州方獨(dú)家占有。而漳州方委托祁福建省商標(biāo)事務(wù)所在規(guī)定的期限內(nèi)提交答辯書，為此而引起一場注冊(cè)不當(dāng)爭議。一、“片仔癀”是不是藥品？答案是肯定的。“片仔癀”于1965年載入《中國中藥名產(chǎn)品》，是國家一級(jí)中藥保護(hù)品種，應(yīng)該說是藥品名稱。但是江蘇方所說的“藥品”概念含糊不清，內(nèi)涵太大。所謂“藥品”既包括了中藥又包括了西藥。而中藥又包含了中藥材和中成藥，中藥材如“當(dāng)歸”“熟地”等，屬于原料，拿去注冊(cè)顯然不妥。但中成藥則不盡然，要具體分析了。“片仔癀”是一種特殊的中成藥，其配方、工藝、技術(shù)均為漳州方所獨(dú)有，被列為絕密級(jí)“國家重點(diǎn)保護(hù)的中藥制劑”。其名稱起源于50年代，系漳州方根據(jù)“一片消炎痛”的閩南方言，音譯而成，并沿用至今。應(yīng)當(dāng)說“片仔癀”是專指漳州方的所采用的獨(dú)特志有技術(shù)、工藝所生產(chǎn)出來的中成藥才能稱為“片仔癀”。“片仔癀”名稱既是漳州方獨(dú)創(chuàng)的，又是漳州方所獨(dú)家生產(chǎn)的，可見“片仔癀”做為特殊的中成藥名，進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)是完全合理的。二、“片仔癀”是不是直接反映了商品的主要材料？江蘇方提此問題的原因，是因?yàn)橛行┢髽I(yè)將“片仔癀”作為原料，加入到自己的化妝品中，于是就稱為“片仔癀面乳”、“片仔癀珍珠膏”等等。而在化妝品中加入了“片仔癀”，具有了清涼、解毒、消炎之功效，因此“片仔癀”是主要原料。其實(shí)不然，理由一是化妝品的主要功能是美容、護(hù)膚、養(yǎng)顏，而不是清涼、解毒、消炎之功效；化妝品的主要原料是丙三醇、表面活性劑、滑石粉等，而不是“片仔癀”；清涼、解毒、消炎既然只是輔助功能，“片仔癀”當(dāng)然也只是輔助原料。如果“片仔癀”是主要原料，那就不是化妝品，而是藥品了。二是江蘇方理由不成邏輯。如果加了什么，什么就是主要原料，就可以叫什么，豈不是加“豐田”的零件，就是“豐田”車？三、“片仔癀”是不是商品通用名稱？所謂通用名稱，“是指本行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的或社會(huì)約定俗成的表示特定商品稱謂或商品屬性的文字、圖形”，“對(duì)于商標(biāo)通用名稱和圖形的認(rèn)定，有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，以行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)；沒有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的以約定俗成的為準(zhǔn)”，“片仔癀”是由漳州方獨(dú)家生產(chǎn)的，生產(chǎn)工藝、技術(shù)以及配方都是絕密的，其他廠家是絕對(duì)不可能生產(chǎn)的。目前社會(huì)上認(rèn)定的“片仔癀”只有漳州方一家的產(chǎn)品，所以不是社會(huì)通用產(chǎn)品。由于制作“片仔癀”的原料緊張，產(chǎn)品生產(chǎn)數(shù)量有限，價(jià)格高昂，加之銷售又有一定渠道和定量限制，除漳州方下屬企業(yè)外，從未供應(yīng)給其他化妝品廠家。因此除漳州方下屬企業(yè)外，無法證明其他任何企業(yè)是否有加入“片仔癀”，又如何說是通用名稱呢？結(jié)局：“片仔癀”注冊(cè)不當(dāng)案以異議人“理由不成立，該商標(biāo)注冊(cè)專用權(quán)予以維持”而告終。但由此案而引發(fā)出深層次的問題，是值得進(jìn)一步思考的。藥品名稱與商標(biāo)的關(guān)系，國家有關(guān)部門對(duì)此均有不同的解釋，造成社會(huì)上看法不同。筆者認(rèn)為，藥品名稱并不全等于熊貓名稱，一些新藥品的發(fā)明者、專利擁有者同時(shí)也擁有對(duì)該藥品命名的權(quán)利。所命名的名稱只要符合《商標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)注冊(cè)。隨著時(shí)間的推移，科技的發(fā)展，曾經(jīng)是絕密的，享有專利的藥品，終將會(huì)解密而成為社會(huì)共享的知識(shí)財(cái)富，但是原有的商標(biāo)專用權(quán)并不能因?yàn)榻饷芏鴨适?。也就是說，即使其他人能生產(chǎn)出同樣的藥品，也不得侵犯商標(biāo)所有人的商標(biāo)專用權(quán)，因?yàn)橥瑯拥募夹g(shù)不等于同樣的商標(biāo)。案例分析：“三株菌+中草藥”商標(biāo)糾紛案

案情簡介

江蘇天寶藥業(yè)有限公司成立于1995年8月18日，主要從事開發(fā)、生產(chǎn)、銷售雙歧天寶口服液、片劑、膠囊劑、顆粒劑及保健藥品。該公司在其主要產(chǎn)品——雙歧天寶口服液的外包裝上，一直使用“三株菌＋中草藥”字樣。經(jīng)查，使用在商標(biāo)注冊(cè)用商品國際分類第5類藥品、醫(yī)用營養(yǎng)物品上“三株”及圖形商標(biāo)，是濟(jì)南三株藥業(yè)有限公司的注冊(cè)商標(biāo)，注冊(cè)號(hào)為第832040號(hào)，刊登在第540期《商標(biāo)公告》上，其商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。江蘇天寶藥業(yè)有限公司在藥品外包裝上使用“三株菌＋中草藥”文字的行為，涉嫌侵犯“三株”及圖形商標(biāo)專用權(quán)。對(duì)此，主要有兩種不同的意見：第一種意見認(rèn)為，“三株”及圖形商標(biāo)已核準(zhǔn)注冊(cè)，其不能在同類商品上將與注冊(cè)商標(biāo)相同的文字在商品裝潢中使用，江蘇天寶藥業(yè)有限公司的行為已構(gòu)成侵權(quán)；第二種意見認(rèn)為，江蘇天寶藥業(yè)有限公司在介紹產(chǎn)品主要成份時(shí)出現(xiàn)“三株菌＋中草藥”文字，實(shí)質(zhì)上是在細(xì)菌構(gòu)成時(shí)加了數(shù)詞和量詞，故應(yīng)視為善意使用，其行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。為了慎重起見，江蘇省工商局遂于1997年9月26日就此問題向國家工商行政管理局商標(biāo)局請(qǐng)示，他們傾向于第二種意見，同時(shí)認(rèn)為今后在商品包裝中敘述菌數(shù)時(shí)最好使用阿拉伯?dāng)?shù)字，以免造成誤認(rèn)。

1997年10月16日，商標(biāo)局根據(jù)江蘇省工商局來函及提供的材料作出批復(fù)，認(rèn)為江蘇天寶藥業(yè)有限公司在口服液商品包裝上使用的“三株菌＋中草藥”文字，既不是商標(biāo)，又不是商品名稱，而是對(duì)該商品成份進(jìn)行說明的文字，不構(gòu)成侵犯“三株”及圖形商標(biāo)專用權(quán)的行為。案件評(píng)析

本案是一起具備商標(biāo)侵權(quán)的表象但實(shí)質(zhì)上不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的典型案例。一、具備商標(biāo)侵權(quán)的表象

1.“三株”及圖形商標(biāo)是濟(jì)南三株藥業(yè)有限公司使用在藥品上的注冊(cè)商標(biāo)，且有一定的知名度。江蘇天寶藥業(yè)有限公司作為一家藥品生產(chǎn)企業(yè)，理應(yīng)知道“三株”及圖形商標(biāo)，卻未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在藥品外包裝上使用了“三株菌＋中草藥”文字，且其核心部分“三株菌”與“三株”及圖形注冊(cè)商標(biāo)近似。通常來看，這具備了商標(biāo)侵權(quán)的表象。

2.假設(shè)就此表象進(jìn)行分析，將此行為認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為，該如何引用定性依據(jù)呢？一般來說，首先想到的是《商標(biāo)法》第38條第(1)項(xiàng)，其次是《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第41條第(2)項(xiàng)。如果引用前者，則有一個(gè)前提，即“三株菌＋中草藥”是作為一個(gè)商標(biāo)來使用，但江蘇天寶藥業(yè)有限公司在藥品上使用的商標(biāo)是“梅春”及圖形，且“三株菌＋中草藥”文字不具備商標(biāo)應(yīng)有的商標(biāo)應(yīng)有的識(shí)別性，因而不宜將此作為商標(biāo)對(duì)待。如果引用后者，則需判定“三株菌＋中草藥”是作為商品名稱還是商品裝潢使用。顯然，該藥品的名稱是雙歧天寶口服液，“三株菌＋中草藥”不屬于商品名稱的使用方式：“三株菌＋中草藥”是由正常文字組成的，也不屬于商品裝潢之列。在引用上述法條尚不能對(duì)此定性的情況下，可以直接引用《商標(biāo)法》第38條第(4)項(xiàng)，如果這種行為確已給商標(biāo)注冊(cè)人造成損害，且未包容在《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第41條所述的三種情形之中。二、不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為

1.是不是具備商標(biāo)侵權(quán)的表象，就一定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為呢？答案是否定的。商標(biāo)專用權(quán)是一項(xiàng)民事權(quán)利，其權(quán)利的先例是相對(duì)的，即不能妨礙社會(huì)公共利益，不能排除他人的正常使用。也就是說，商標(biāo)專用權(quán)的行使要受到一定的限制，與之相對(duì)抗的有社會(huì)公共利益及他人的正常使用，即使這種使用與同一種或類似商品上注冊(cè)商標(biāo)相同或近似，商標(biāo)注冊(cè)人也無權(quán)干涉。對(duì)此，盡管《商標(biāo)法》未作明確規(guī)定，但相關(guān)法律及法規(guī)已予承認(rèn)，多年來的商標(biāo)執(zhí)法實(shí)踐也承認(rèn)了這一狀況，如商標(biāo)管理機(jī)關(guān)出于管理需要使用注冊(cè)商標(biāo)，新聞媒介出于宣傳需要使用注冊(cè)商標(biāo)等情形，均不視為商標(biāo)侵權(quán)行為。但是，對(duì)商標(biāo)專用權(quán)受限制的范圍尤其是正常使用的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)逐漸予以明確，建議在今后修訂《商標(biāo)法》時(shí)著重考慮這一問題。

2.在本案中，江蘇天寶藥業(yè)有限公司的行為是有商標(biāo)侵權(quán)表象，若要不視為商標(biāo)侵權(quán)行為，唯一的抗辯理由“三株菌＋中草藥”文字屬于正常使用。根據(jù)江蘇省工商局提供的材料，在生物醫(yī)學(xué)上，菌是一種通用名稱，常用株來表示；因而使用了“三株菌＋中草藥”文字。由此可以看出，“三株菌＋中草藥”是對(duì)事實(shí)狀態(tài)的一種說明，闡述的是產(chǎn)品成份，屬于正常使用范圍，即使“三株菌”與“三株”及圖形注冊(cè)商標(biāo)近似，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

3.在處理商標(biāo)侵權(quán)案件中，對(duì)正常使用方式要有一個(gè)準(zhǔn)確的判斷。還以本案而言，假設(shè)“三株”及圖形注冊(cè)商標(biāo)中的“三株”兩個(gè)字體獨(dú)特，“三株菌＋中草藥”的“三株”兩字與其相同或極其近似以致難以區(qū)別，則說明江蘇天寶藥業(yè)有限公司在主觀上有過錯(cuò)，“三株菌＋中草藥”文字不屬于正常使用，其行為可以認(rèn)定為商標(biāo)侵要以。假設(shè)雙歧天寶口服液中不含有三株菌或?qū)嶋H含有的數(shù)量與標(biāo)示不符，也可以排除“三株菌＋中草藥”文字的正常使用。幾十年來，中華老字號(hào)海外頻繁“遭搶”，面對(duì)巨額維權(quán)成本，老字號(hào)們黯然神傷，進(jìn)退維谷。王致和、狗不理、少林寺、桂發(fā)祥……王致和公司年?duì)I業(yè)額6個(gè)億，利潤卻只有1500萬。其實(shí)很多老字號(hào)企業(yè)不是利潤微薄就是長期虧損。面對(duì)此起彼伏的海外侵權(quán)行為，和巨額的維權(quán)成本，他們只能望洋興嘆了。不僅是中國包子和腐乳，就連中國功夫在海外都頻繁遭到“搶劫”。遭搶的原因是，這些都有著悠久的歷史文化傳承，被譽(yù)為中華老字號(hào)，比如狗不理包子、王致和腐乳和登封少林寺。在加拿大多倫多有一家網(wǎng)站，名字就是“中華老字號(hào)搶注公司”。這個(gè)網(wǎng)站公然大批量買賣中華老字號(hào)商標(biāo)。在近日商務(wù)部公布的484家中華老字號(hào)品牌中，很多名列其中。面對(duì)這種狀況，部分老字號(hào)憤然進(jìn)入了漫漫維權(quán)之路，而另一部分老字號(hào)卻置若罔聞。一、王老吉的歷史淵源老老實(shí)實(shí)王老吉，清熱解毒祛暑濕。涼茶是廣東、廣西地區(qū)的一種由中草藥熬制、具有清熱去濕等功效的藥茶。在眾多老字號(hào)涼茶中，又以王老吉最為著名，堪稱涼茶始祖。王老吉最早是在1828年由王澤幫(乳名阿吉)所創(chuàng)，在廣州市十三行路靖遠(yuǎn)街開設(shè)了一間王老吉涼茶鋪，專營水碗涼茶。王老吉涼茶由于配方獨(dú)特、價(jià)格公道，因而遠(yuǎn)近聞名，門庭若市，供不應(yīng)求。于是在1840年，王老吉涼茶鋪便開始以前店后廠的形式，生產(chǎn)王老吉涼茶包。在經(jīng)歷了慈禧太后借助王老吉益智清神把持朝政；洪秀全廣州赴考王老吉救命；太平軍天京保衛(wèi)戰(zhàn)王老吉?jiǎng)谲姡涣謩t徐虎門銷煙王老吉清熱解毒等驚天動(dòng)地的大事后，王老吉扎根民間。解放后，王老吉藥號(hào)分為兩支，一支歸入國有企業(yè)，發(fā)展為今天的王老吉藥業(yè)股份有限公司，主要生產(chǎn)王老吉牌沖劑產(chǎn)品(國藥準(zhǔn)字)。另一支由王氏家族的后人帶到香港。在中國大陸，王老吉的品牌歸王老吉藥業(yè)股份有限公司所有，在中國大陸以外有涼茶市場的國家和地區(qū)，王老吉的品牌基本為王氏后人所注冊(cè)。而目前生產(chǎn)紅色王老吉的加多寶公司則是通過品牌租賃形式向王老吉藥業(yè)租賃了20年的品牌使用權(quán)。一、到底有幾個(gè)王老吉？我們看看現(xiàn)在市面上生產(chǎn)涼茶的王老吉品牌1、\o"王老吉集團(tuán)(香港)食品有限公司"王老吉集團(tuán)(香港)食品有限公司：王老吉集團(tuán)(香港)食品有限公司生產(chǎn)基地座落在廣東省佛山市南海區(qū)里2\o"廣東加多寶飲料食品有限公司"廣東加多寶飲料食品有限公司：上世紀(jì)90年代中期，加多寶取得香港“王老吉涼茶”的品牌經(jīng)營權(quán)之后，開始生產(chǎn)紅色罐裝的王老吉飲料。近幾年更是在精準(zhǔn)的\o"品牌策略"品牌策略指導(dǎo)下，通過大規(guī)模的營銷運(yùn)作在國內(nèi)市場上掀起了一股紅色的涼茶飲料旋風(fēng)。一句：“怕上火就喝王老吉”讓\o"涼茶"涼茶以獨(dú)特的功效定位成為飲料市場上一個(gè)新的\o"品類"品類。3、\o"廣藥王老吉藥業(yè)有限公司"廣藥王老吉藥業(yè)有限公司二、一段糊涂歷史，三家對(duì)薄公堂早在2004年，這三家企業(yè)就王老吉的\o"商標(biāo)"商標(biāo)問題就曾對(duì)薄公堂。有著170多年歷史的王老吉，始創(chuàng)于廣州，解放前夕才遷往香港。后來，廣州復(fù)辦了一批傳統(tǒng)老字號(hào)藥廠，王老吉牌也在恢復(fù)之列，于是形成了穗港兩地同時(shí)有“王老吉”品牌藥品的特殊情況，并成為一個(gè)歷史遺留問題。香港加多寶(廣東)股份有限公司原本沒有使用王老吉商標(biāo)的權(quán)利，但是上世紀(jì)90年代初，香港加多寶向王老吉藥業(yè)\o"租賃"租賃了20年的王老吉商標(biāo)使用權(quán)，用于發(fā)展王老吉罐裝飲料涼茶，經(jīng)過近10年的發(fā)展，廣東加多寶公司的罐裝涼茶在國內(nèi)市場初具規(guī)模。2003年廣東加多寶加大投資力度，于該年11月在\o"中央電視臺(tái)"中央電視臺(tái)以4000萬元高價(jià)標(biāo)得央視廣告段位，幾年來連續(xù)的營銷運(yùn)作讓王老吉罐裝飲料涼茶從一個(gè)地方品牌一躍成為全國知名的飲料品牌，隨著寶芝林、和其正等一系列涼茶品牌的跟進(jìn)，涼茶成為中國飲料領(lǐng)域的一個(gè)新品類。將心思放在藥物生產(chǎn)商的廣州王老吉藥業(yè)將王老吉罐裝飲料商標(biāo)使用權(quán)暫時(shí)轉(zhuǎn)讓給加多寶，但是做夢(mèng)也沒想到，過繼出去的孩子竟然被養(yǎng)到了這么大，涼茶飲料的巨大發(fā)展空間讓王老吉藥業(yè)心動(dòng)不已；然而加多寶卻有意無意地將王老吉罐裝飲料涼茶當(dāng)作了自己的孩子，2004年加多寶以4000余萬元廣告額殺入今年央視標(biāo)王行列，廣州王老吉藥業(yè)被驚醒，迅速跟進(jìn)，名字由原來的羊城藥業(yè)改成了現(xiàn)在的王老吉藥業(yè)，并迅速在央視投放大量廣告，采用淺綠的毛筆書法字樣的紙盒包裝的王老吉涼茶迅速上市，\o"廣告訴求"廣告訴求非常接近，定價(jià)也很接近，渠道策略更是接近，在\o"大型超市"大型超市經(jīng)常看到兩個(gè)王老吉的堆頭緊挨著唱開了對(duì)臺(tái)戲。更為麻煩的是：王老吉的海外品牌由王老吉的后人在19世紀(jì)末在全球注冊(cè)。其在全球的注冊(cè)工作由香港王老吉國際\o"有限公司"有限公司完成，目前在全球?qū)⒔?0個(gè)國家和地區(qū)都注冊(cè)有王老吉的商標(biāo)，現(xiàn)在香港王老吉國際有限公司由王老吉的后人———王健儀當(dāng)家。這為馳騁在大陸的兩個(gè)王老吉進(jìn)軍國際市場設(shè)下了一道不高不低的門檻。羊城藥業(yè)為了保護(hù)自己的“老字號(hào)”，迅速改名為王老吉藥業(yè)本報(bào)訊記者汪令來報(bào)道：本月初，廣州羊城藥業(yè)有限公司更名為廣州王老吉藥業(yè)有限公司，得到廣東工商部門的同意批復(fù)———這也意味著，作為嶺南藥業(yè)的老字號(hào)的“王老吉”，在做了170余年產(chǎn)品品牌后，現(xiàn)在正式成為一個(gè)企業(yè)品牌。表面上看來，這是一起再普通不過的企業(yè)商號(hào)更替；但事實(shí)上，這背后卻是一場圍繞老字號(hào)品牌的爭奪戰(zhàn)———商號(hào)變化所顯露的，也只是此次“品牌爭奪”的冰山一角。老字號(hào)的新問題以制造涼茶這種獨(dú)具嶺南特色的藥品而出名的“王老吉”，170多年來扎根兩廣地區(qū)，到上世紀(jì)80年代成為廣州羊城藥業(yè)公司的“當(dāng)家花旦”：王老吉系列產(chǎn)品營業(yè)額已達(dá)1.5億元，占全公司產(chǎn)品50%?！奥闊背霈F(xiàn)在去年初。一夜之間，珠三角地區(qū)刮起了一股“紅罐涼茶風(fēng)”：標(biāo)有“王老吉”字號(hào)的罐裝涼茶在超市、市場及酒樓幾乎隨處可見———但問題是，紅罐王老吉的生產(chǎn)廠家