論沿海國對領海內(nèi)外國船舶的刑事管轄權

論沿海國對領海內(nèi)外國船舶的刑事管轄權\o"李紅云"李紅云【學科分類】國際公法

【摘要】領海是沿海國領土的組成部分，這是國際法已確認的。然而，海域領土不同于陸地領土的是，沿海國要受到無害通過權的限制。本文分析和探討了領海及船舶的法律地位，研究了沿海國對外國船舶行使刑事管轄權的實踐。本文認為，在1958年之前，有關的國家實踐是不確定的。58年《領海與毗連區(qū)公約》第十九條和82年《海洋法公約》第二十七條就外國船舶位于領海的不同情況作出了規(guī)定，這些規(guī)定實際限制了沿海國行使管轄權。上述兩項公約未對港口內(nèi)的管轄權問題作出規(guī)定。實踐中，該問題的解決是通過雙邊的領事條約的形式來解決的。目前公約中對領海內(nèi)外國船舶管轄權的規(guī)定反映了海洋法中貫穿始終的原則，在沿海國與其他國家的利益之間需求平衡。

【關鍵詞】領海船舶港口刑事管轄權

【寫作年份】2003年

【正文】

領海是國家領土的組成部分，受沿海國主權的支配，這是現(xiàn)代國際法理論和實踐所肯定的。根據(jù)屬地優(yōu)越權的原則，國家對領土上的一切人和事物行使管轄權，這當然就意味著國家在其領海內(nèi)也享有此項權利。領海不同于陸地領土，國家對領海主權的行使，還要受到一些習慣國際法規(guī)則的限制。因此，對于沿海國在領海內(nèi)對外國船舶行使的民事、刑事、行政及其他事項上的管轄權的范圍，還不能單純用國家主權概念來決定，必須具體參照國際法作出的個別調(diào)整才能確定。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[1]

本文探討的沿海國對其領海內(nèi)的外國船舶的刑事管轄權，主要是指當外國船舶位于一國領海時，在船上發(fā)生的犯罪案件或者由于船舶的操作和活動而涉及違法行為的刑事案件應適用什么法律和應由何國法院受理的問題。從原則上講，如果犯罪事件是在一國領海內(nèi)的船舶上發(fā)生，不管是何國船舶，只存在國內(nèi)管轄的問題。但是，由于船旗國制度的存在，這種事件往往帶有國際因素。因此，這種問題也會涉及國際法。具體說，國際法決定國家可以采取各種形式的管轄權的可允許程度，而國內(nèi)法則規(guī)定國家在事實上行使它的管轄權的方式。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[2]

管轄權(jurisdiction)以國家主權為依據(jù)，卻與國家主權在范圍上不同。它不是一個單一的概念，可以有各種形式，如：立法權、司法權及行政權等。管轄權的范圍也可涉及民事、刑事、行政等諸方面。本文僅討論刑事方面。

具體來講，本文將探討：沿海國領海的管轄權的性質(zhì)、船舶的法律地位及沿海國對外國船舶在不同情況下的管轄權。港口雖通常是沿海國的內(nèi)水，但港口內(nèi)船舶的管轄問題與領海有密切的聯(lián)系，因此本文也將作一探討。

“船舶”一詞，在1982年《聯(lián)合國海洋法公約》的英文文本中使用了“ships”及“vessels”兩個詞。在《公約》的中文翻譯中，前者譯為“船舶”；后者譯為“船只”。由于該《公約》中這兩個詞基本是混用，所以本文也不作區(qū)分，即“船舶”即指ships也可指vessels。由于軍艦及用于非商業(yè)目的的政府船舶的法律地位與普通商船不同，本文所稱“船舶”僅指普通商船，不包含軍艦和用于非商業(yè)目的的政府船舶。

一、關于領海法律地位的爭論

領海的概念早在十九世紀已為多數(shù)國家所接受?，F(xiàn)在普遍接受的原則是：領海是國家領土的組成部分，沿海國對其領海的權利同該國對其領土其他部分行使的主權權利在本質(zhì)是沒有什么不同。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[3]

然而，對沿海國在領海的權利的性質(zhì)，曾經(jīng)是個有爭議的問題。有的學者認為，這種權力是主權性質(zhì)，領海是沿海國的領土的一部分，沿海國的屬地最高權擴展到它的沿岸水域。另有一些學者否認領海的領土性質(zhì)，并且只承認沿海國為了海岸的安全才享有某些控制、管轄、警察等權力，但不享有主權。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[4]

值得注意的是，國際法上的領土主權概念是從私法上財產(chǎn)所有權的概念演變而來的。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[5]格勞秀斯創(chuàng)立近代國際法的基礎時，國家領土仍然象在中世紀一樣，或多或少地被視同國家君主的私有財產(chǎn)。格勞秀斯和他的門徒，因此將羅馬法中關于取得私有財產(chǎn)的規(guī)則適用于國家領土的取得。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[6]種觀念在領海的問題上表現(xiàn)得尤為突出。

“陸地統(tǒng)治海洋”是主張海洋權利的一個重要原則。領海自古以來被認為是陸地領土的附屬，因為沿海國對它的支配不能超過可以從海岸對它的支配的范圍。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[7]個原則形成于海洋自由原則以前，因此領海從一開始就是從這個原則出發(fā)的。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[8]

十七世紀時，對沿海國將權利擴大到海洋的解釋是：領海是沿海國的財產(chǎn)，通過占領才能取得，最有效的方式是從岸上行使權力。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[9]一理論的突出代表就是荷蘭法學家賓刻舒克(Bynkershoek1673-1743)的大炮射程說，他主張以大炮的射程來確定國家管轄的海域。

大炮射程說被當時的國家實踐廣泛接受。在此之前，有一些國家之間曾簽定過條約劃定中立水域，中立水域內(nèi)的船舶不能被當作捕獲物。大炮射程說使得領海內(nèi)的船舶不能被當作捕獲物的規(guī)則合法化。其理由是，在中立“領土”上行使交戰(zhàn)權是非法的。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[10]

應該指出的是，由于財產(chǎn)理論的影響，在歐洲進入近代國際關系之后的很長一段歷史時期內(nèi)，國際法及其國際實踐并沒有對國家領土的主權與所有權予以嚴格的區(qū)分。相反，二者始終是被并列或交替使用的。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[11]于沿海國對鄰接其海岸的一帶海水帶的權利性質(zhì)也是不明確的。

由于國際法上的領土權利同私法上的物權相類似，因為前者也是絕對的權利，對所有其他國際法主體都有效力。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[12]然沿海國對沿海水域享有所有權，這種權利應該是排他的。但是這種權利受到了海洋航行自由原則的挑戰(zhàn)。

為了解決這一矛盾，在十九世紀中葉，開始有學者提出新的理論，不再把領土看作是所有權的對象，而是一個存在的空間，統(tǒng)治者可以在此空間內(nèi)行使主權。這種權力包括警察權力，國家可以在領土之外行使這一權力，只要是國際法允許的。警察權力的引入使得國家可以不再依靠財產(chǎn)權來對沿岸水行使管轄權。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[13]

在進入二十世紀之前，學者仍然在討論領海的法律地位問題，即：領海是否為沿海國領土的組成部分。英國于1878年頒布了“領水管轄法案”（TerritorialWatersJurisdictionAct）。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[14]法案主張英國對“鄰接聯(lián)合王國和女王陛下統(tǒng)治下的領土的所有其他部分的海岸”，享有“合法的管轄權”及刑事方面的管轄權。它雖然填補了領海管轄權方面的空白，卻仍然沒有解決領海的法律地位問題。

從1876年到1900年是對領海的法律性質(zhì)爭論最多的時期。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[15]這一時期，學者們分別使用了“主權”、“管轄權”來說明這種權力的性質(zhì)。但這些詞匯的使用基本是沒有固定含義和嚴格界定的。

關于領海的法律地位問題，甚至有學者用地役理論解釋其它國家的船舶享有的無害通過權。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[16]

1900年以后，雖仍有人反對領海的主權理論，但對領海法律地位的爭論日漸平息。許多國際文件進一步肯定了國家主權及于領海。首先確定領海主權的條約是1919年的《巴黎航空管理公約》，該公約第一條規(guī)定：“締約各國承認每一國家的對其領土上空的空間具有完全的和排他的主權。本公約所指一國的領土應理解為包括本國和殖民地的國土以及毗連的領水”。

二十世紀二十年代進行的海洋法編纂采納了領海的主權理論，但它們對領海權利的性質(zhì)仍然使用了不同的措辭，如：管轄權權利（arightofjurisdiction）、“領土管轄權”(territorialjurisdiction)。1894年國際法研究院（InstitutdeDroitInternational）在巴黎會議上通過的有關領海的決議中還使用了“主權權利”一詞。后來，德國國際法學會、美國國際法協(xié)會、日本國際法協(xié)會、哈佛法學院都采用了主權的概念。1928年國際法研究院也開始用“主權”一詞取代原來的“主權權利”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[17]

領海制度問題是1930年海牙國際法編纂會議的三個主要議題之一，它第一次用領海(territorialsea)的名稱代替領水(territorialwater)來指沿岸海水。會議雖未通過條約，但提出了一個報告，將已經(jīng)議定的關于領海法律地位的規(guī)則作為附件（一）附載于報告書的末尾。附件（一）中肯定，一國領土包括沿岸一帶海面（稱為領海），國家在這海面上行使主權，但受本公約規(guī)定及國際法規(guī)則的限制。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[18]

1958年的《領海與毗連區(qū)公約》明確了領海的法律地位。該公約第一條規(guī)定，“國家主權擴展于其陸地領土及其內(nèi)水以外鄰接其海岸的一帶海域，稱為領海?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[19]982年《聯(lián)合國海洋法公約》第二條延續(xù)了這一規(guī)定：“沿海國的主權及于其陸地領土及其內(nèi)水以外鄰接的一帶海域，……此項主權及于領海的上空及其海床和底土。”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[20]

現(xiàn)在，人們雖然對領海是國家領土的組成部分不再有任何懷疑，但必須指出的是，陸地領土與海洋領土的法律制度確實有所不同。從實質(zhì)上講，國家對陸地領土享有權利的最重要的考慮是繼續(xù)有效占領；而海洋領土不同，國家對它的權利只能取決于它的位置，海洋領土不能以陸地領土同樣的方式占領。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[21]另外，“海洋自由”這一古老原則的存在，仍然時時影響著沿海國對海洋主張權利。外國船舶在領海享有的無害通過權就是對沿海國權利限制的一個典型例子。

二、關于船舶的法律地位

關于“船舶”，在國際法和國內(nèi)法中均沒有一般接受的定義。不同的文件往往根據(jù)不同的目的，對船舶作出不同的界定。因此，船舶的定義可能是廣義的，也可能是狹義的，也可能有很大的差別。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[22]

船舶是一種運載工具，人類可以在里面進行活動。船舶是移動的，它可以航行，也可以停泊在港口或者下錨。從法律上講，它可以承載國家的法律和管轄權。船舶從廣義上還可泛指包括軍艦和用于非商業(yè)目的的政府船舶（通常稱為國家船舶、公務船舶或公共船舶），這些船舶往往具有特殊的權利和地位。因為船舶是有國籍的，傳統(tǒng)上認為船舶要受其船旗國法律的管轄。

國際法上有關管轄權的理論很早就被接受為是嚴格的領土性質(zhì)，即：國家在其領土外無管轄權，但自己的船舶除外。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[23]了解釋從屬地管轄權中得到的豁免，于是產(chǎn)生了有關船舶的“領土”理論，即船舶為“虛擬領土”或“浮動領土”的主張，認為在某種意義上船舶是領土的一部分。例如，在公海上以及在外國領海內(nèi)的軍艦及其他公務船舶，在一切方面被認為是它們本國的浮動部分。此外，在公海上的商船在某些方面被認為是該船合法懸掛其國旗的那個國家的領土的浮動部分。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[24]早提出這種理論的是邊沁(Bentham)。他認為，船舶是一個流動的省。進一步發(fā)展了這一理論的是豪特福樂（Hautefeuille），他認為船舶是它所懸掛旗幟的國家領土的一部分，即使它在一個外國的海上。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[25]

在1868年英國的瑞根訴安德森案（Reginnv.Anderson）中，法官在判決中稱：“就這一問題而言，英國船舶就像一個浮動的島嶼；英國船上所犯的罪行，應規(guī)（英國）海事法庭即中央刑事法院管轄，犯罪人應受英國法律支配，如同他在懷德島上犯罪一樣”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[26]

船舶的“浮動領土”論導致的結果是：當外國船舶位于一國領海時，排除了該沿海國對外國船舶的管轄權。

關于船舶的“浮動領土論”曾在英國和美國的學者間引起過爭論。雖然在理論上有學者支持，但在實踐中不斷遭到國際和國內(nèi)司法機構的質(zhì)疑。

國際常設法院在1927年荷花號案(TheLotus)\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[27]談到了船舶是“浮動領土”的說法，認為：公海自由原則的必然結果是，公海上的船舶就好象是船旗國的領土一樣?！?可以說，根據(jù)海洋自由原則，船舶被置于與國家領土同樣的地位。但是，在法官的反對意見中，對船舶是領土的說法提出了異議。

船舶的“浮動領土論”在1939年英國的“鐘繼承（音譯）訴英王政府案”(ChungChiCheungv.R.)\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[28]遭到了否決。在該案中，中國的一艘海關的稅收船在距離Futaumum一英里的香港“領水”時，船上的一個英國國民開槍打死了船長——一個為中國政府服務的英國國民。英國樞密院司法委員會的意見中否定了船舶為“浮動領土”的理論，認為英國法院對船上發(fā)生的犯罪行為有管轄權。

樞密院的意見是由阿特金勛爵（LordAtkin）提出的，他認為：

治外法權（extraterritoriality）理論是一種擬制，法律上擬制的趨勢是越過它們指定的界線強化為一個危險的事實。事實是，當浮動島嶼理論受到船上和岸上人命的實際情況檢驗的時候，它的發(fā)明者已無法面對一種極明顯的可能：它使得該理論相當不切實際。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[29]

確實，船舶“浮動領土”的理論建立在域外性的擬制上，而不是事實上，在實踐中難免會遇到問題。該理論已為現(xiàn)代國際法所拋棄。但應該指出的是：

第一、現(xiàn)代國際法仍然承認軍艦及用于非商業(yè)目的的政府船舶（通常稱為國家船舶、公務船舶或公共船舶）豁免權，不論它們是在公海上還是在外國領海內(nèi)。這一點明確規(guī)定在1958年的《公海公約》第八條、第九條、《領海與毗連區(qū)公約》第二十二條\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[30]82年《海洋法公約》的第三十二、九十五和九十六條重申了這些規(guī)定。但是其依據(jù)不是因為軍艦和這類船舶是“浮動領土”，而是由于國家機關和軍艦享有本國不受其他國家管轄的主權豁免。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[31]

第二、公海上船旗國管轄原則是國際法中的一項古老的習慣法規(guī)則。通過這種方法，船舶以及船上的人和貨物都受船旗國法律的限制，并且一般地受該國的專屬管轄?！豆９s》第六條\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[32]《海洋法公約》在第九十二條都確認了這項規(guī)則。該規(guī)則可能受到了“浮動領土論”的影響，但在《公約》中并沒有給予這一理論任何地位。

國際法上涉及船舶的一項法律制度是船舶的登記制度。它要求在公海上航行的每艘船舶都應該在一國登記并取得一國的國籍，航行時應懸掛該國的旗幟。通過這種方法，船舶以及船上的人和貨物都受船旗國的限制，并且一般地受該國的專屬管轄。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[33]就是所謂船旗國管轄原則。

“船舶的國籍”這一表述最早使用是在1826年。后來，它在外交文件、多邊及雙邊條約、捕獲規(guī)則及編篡、國內(nèi)及國際法庭的司法辯論中使用。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[34]而，對于船旗國管轄的內(nèi)容和含義可能有不同的解釋。例如，海商法上認為船舶的登記制度是為了明確船舶權利的取得、變更或消滅，保護各方當事人的合法權益。這顯然是私法意義上的解釋。從公法的角度，可能為了行使刑事管轄權、外交保護，或為了在法律沖突時選擇法律，都可能有不同的解釋。

國際法要求所有船舶應具有國籍，但國籍登記的條件由國內(nèi)法來規(guī)定。國際法只要求船舶與其登記國之間必須有“真正的聯(lián)系”。58年的《公海公約》第四、五、六條；《海洋法公約》第九十一至九十四條都是有關船舶國籍的規(guī)定。然而。國際法并沒有明確規(guī)定船舶必須屬于一國或另一國，它把這個問題也留給了國內(nèi)法。

需要指出的是，船舶的國籍不具有與自然人的國籍類似的法律效果。船舶的國籍只是用來說明國籍國與船舶之間的聯(lián)系，并不能說明其司法性質(zhì)。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[35]據(jù)《公海公約》第五條及《海洋法公約》第九十四條的規(guī)定，船旗國對船舶的義務主要是有效地行使行政、技術及社會事項上的管轄和控制。關于船舶上發(fā)生的犯罪，過去認為一般應當由船旗國管轄。但這一規(guī)則，不是普遍有效的，特別是當它們進入外國領?；蚋劭诘臅r候。船舶上的犯罪，常根據(jù)犯罪時船舶所處不同的領域以及案件的性質(zhì)，定其管轄的歸屬。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[36]

現(xiàn)代海洋法將海域分為公海、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架、領海、毗連區(qū)等區(qū)域。對船舶的管轄權是根據(jù)船舶所處的位置來確定的。一般來講，當船舶在公海上發(fā)生了碰撞或其他航行事故的刑事管轄問題，按照《公海公約》第十一條第一款及《海洋法公約》第九十七條第一款的規(guī)定，僅可由船旗國或被告所屬國家行使。

三、早期沿海國管轄權的理論與國家實踐

法國

直到19世紀初期，當外國船舶在沿海國水域或港口時，船旗國法律和沿海國法律并存的問題才引起注意。處理這一問題的一個著名案例是1806年法國對美國的兩艘船薩莉和牛頓號案（TheSally&TheNewton），該案有著非常重要的影響。當時在這兩艘船上發(fā)生了船員之間的斗毆，法國港口當局和美國領事都主張自己有管轄權。后經(jīng)法國行政法院判決認為，對船舶內(nèi)部紀律事項或不影響船上外部人員的海員的犯罪行為，不應行使當?shù)鼐鞕唷３欠缸镄袨榈某潭葦_亂了港口的和平和安寧，或船長請求地方當局予以協(xié)助。這就是所謂的“法國規(guī)則”。這一制度隨后被許多國家遵循。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[37]

最早提到沿海國領海管轄權問題的法學家是朱弗若依(Jouffroy)。他在1806年談到這個問題，可能是受到了上述薩莉和牛頓號案件的影響。朱弗若依認為，主權應該允許船旗國的法律來規(guī)范一些事情，除非這種管轄權的行使構成了對領土的侵犯。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[38]

“法國規(guī)則”不僅對港口制度有影響，而且對領海制度有著重要的影響，它很快就被適用于領海。需要注意的是，按照該規(guī)則，把管轄權留給船旗國的時候，該權利局限于船旗國的領事或船長。所以十九世紀的一些領事條約中采納了“法國規(guī)則”。而現(xiàn)在的許多領事條約中都規(guī)定了對本國船舶管轄的內(nèi)容。

英國

1840年以后，沿海國對領海內(nèi)關于單純的警察和管制事項的管轄權的理論逐漸形成。但在1843年至1876年間，對于在領海無害通過的船舶行使管轄權的問題還沒有提出。提出這一問題的是1876年英國的“英王政府訴凱恩案”（R.v.Keyn）。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[39]

事件發(fā)生于英國的領水。一艘英國船與德國船發(fā)生了碰撞，結果英船沉沒但并沒有人遇難。該案引起的問題是英國中央刑事法院（CentralCriminalCourt）對德國船長有無管轄權，具體說就是沿海國的管轄權是否可以延伸至位于其領水內(nèi)的外國船上的外國人。最后，英國王座法院(BritishCourtofCrownCasesReserved)以七比六通過判決，認為對距離英國海岸2.5英里的海上發(fā)生的刑事案件沒有管轄權。雖然在普通法系國家中，沿海水域的刑事管轄權問題因海事法與普通法的關系而復雜，但該案的判決對普通法系和大陸法系國家都有影響，其直接結果就是支持了這些國家的實踐，即：對在領海內(nèi)行使無害通過權的外國船舶沒有管轄權，除非涉及航行及安全的事項。

但兩年之后，即1878年，英國國會通過了“領水管轄法案”（TheTerritorialJurisdictionAct,1878），確定了英國對位于其領水的外國船舶的刑事管轄權。

另外，雖然很少有對領海內(nèi)行使無害通過權的船舶行使司法管轄權的事例，但在英國，這項權力在“商船航行法案”(MerchantShippingAct)中從1854年到1956年都是存在的。該法案規(guī)定，任何外國船舶對王國政府或王國政府臣民的財產(chǎn)在世界任何地方造成了損害，該船無論何時在聯(lián)合王國的任何港口或河流，或在距海岸三海里內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，……法院均可命令拿捕該船。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[40]

美國

美國在1859年前對海上船舶的刑事管轄權是不明確的。直到1859年馬薩諸塞州海上發(fā)生了一起綁架案，雖然事發(fā)地點距離海岸一海里格（等于三海里），法院的判決仍認為沒有管轄權。由于這一判決的結果，同年通過了一項法律，規(guī)定沿美國海岸一海里格以內(nèi)的海域為領水。美國的國務卿西華德(WilliamH.Seward)和費希(HamiltonFish)先后分別于1869年和1875年發(fā)表聲明，美國政府遵守、承認并堅持，任何國家的海上管轄權及于從其海岸起算一整海里格的地方。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[41]

1887年美國在“懷爾頓赫斯案”（Wildenhus’Case）中，最高法院適用了與比利時簽定的領事條約，該條約采用了法國1806年確定的原則，認為發(fā)生在新澤西碼頭的一艘比利時船上的比利時船員之間的謀殺事件擾亂了港口的公共和平。因此，可以行使當?shù)氐墓茌牂嗪瓦m用當?shù)氐男谭?。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[42]

美國1923年的“古納德輪船公司訴梅隆案”(CunardSteanshipCo.v.Mellon)

提出了一個問題，即：是否授權假定美國的刑法自動適用于進入美國領水的外國船舶。對此，最高法院的回答是：“當一國的商船自愿進入另一國的領土界限內(nèi)，就將其自身置于后者的管轄之下?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[43]而，在該案中，法院還稱：

“出于禮讓，文明國家之間普遍理解的是，僅對船舶或附屬于船舶的事物產(chǎn)生影響的所有內(nèi)部紀律事項和所有在船上發(fā)生的事情，并且不影響當?shù)貒业暮推交蜃饑阑蚋劭诘陌矊?，應由當?shù)卣挥纱八鶎俚膰野凑赵搰姆苫蛟搰纳虡I(yè)利益的要求處理?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[44]

當美國船舶位于外國領海時，是否適用美國的刑法，美國最高法院在1932年的“美國政府訴弗洛里斯案”(U.S.v.Flores)中認為，“根據(jù)公認的國際法原則的解釋，在沒有支配性的條約規(guī)定以及領土主權主張的管轄權時，美國法院有義務對本國公民在懸掛其旗幟的船上的犯罪適用自己的法律。”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[45]

上述兩個案例表明，美國主張本國刑法對位于美國領水的外國船舶和位于外國的美國船舶是有效的。但是，是否要采取任何步驟，如調(diào)查或逮捕任何人，還要看是否雙方都主張管轄權，以及犯罪案件是否影響船上內(nèi)部或外部事務。

德國

與上述國家相比，德國的實踐可能更多的是在理論上。

十九世紀時，德國學者爭論的問題是，德國的領海是否被視為“陸內(nèi)”(Inland)，如果是，德國的刑法就可以自動適用。至于“陸內(nèi)”的含義，有些人認為，“陸內(nèi)”一詞并非指國家的陸地領土，而是其“權力領土”(power-territory)。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[46]

德國的著名刑法律師哈伯格（Harburger）認為，根據(jù)船舶是“浮動島嶼”的理論，船旗國的法律總是適用的，很難想象船舶在外國水域可以成為管轄權的對象。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[47]

受到1894年會議的影響，舒金(Schucking)提出，既然沿海國要對通過的船舶行使管轄權，只能在妨礙無害通過的情況下才能行使，那么規(guī)范領海內(nèi)的航行應遵守其法律就沒有太大的意義。他進而指出，這一問題并不是哪一種法律是排他的，而是實際上一種法律可能服從于另一種。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[48]

對于發(fā)生在德國領水的外國船上行為，德國并沒有形成立法規(guī)定。只有在涉及德國的安全和利益的時候，這種船舶才明顯是“陸內(nèi)”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[49]

1918年，德國的希爾(Hille)提出的“利益理論”有很大影響。他提出，沿海國的權利和無害通過權都是受法律保護的權利，二者的協(xié)調(diào)需要并存的管轄權。希爾的結論是，在領海并不需要或不期望有分配管轄權作用的規(guī)則，因為利益是會不斷涉及的，而且是會相互作用的。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[50]爾的理論在沿海國管轄權問題跳出了領海法律地位的桎梏，朝著問題的實際解決邁出了一步。

上述國家實踐表明，隨著領海被接受為國家領土的組成部分，沿海國的法律是否可以適用于外國船舶，行使刑事管轄權，國家實踐是不確定的。

另外，普通法系與大陸法系在理論上也存在較大的差別。普通法系主張沿海國對領海內(nèi)外國船舶的管轄權是絕對的，雖然在僅涉及船舶的內(nèi)部秩序或港口的安寧沒有受到影響的情況下，作為一種禮讓、便利或作法，沿海國可以不主張管轄權；而法國和其他大陸法系國家則承認作為一項法律規(guī)則，這種事項或爭端的管轄權留給船旗國。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[51]

沿海國對其領海內(nèi)的外國船舶行使管轄權，還有一個突出的問題就是無害通過權。由于沿海國管轄權的行使必須符合船舶航行權利并且不得妨礙其無害通過，這就對沿海國行使管轄權提出了要求。在這個問題上各國有不同的看法。一些國家認為，沿海國的刑事管轄權是沒有限制的；另一些認為，這種管轄權只有在外國船舶的違反行為影響了沿海國的情況才可行使。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[52]

實際上，一直到1958年第一次聯(lián)合國海洋法會議之前，在對船上的犯罪實施刑法的問題上，有關的國際習慣法規(guī)則都是不確定的。

四、58年公約第十九條與82年公約第二十七條

1958年《領海與毗連區(qū)公約》第十九條是專門規(guī)定領海內(nèi)刑事管轄權的條款，1982年《海洋法公約》第二十七條沿襲了它的規(guī)定。因此，這里主要對58年公約進行分析。

外國船舶位于領海外部界線向陸一側(cè)水域，主要發(fā)生在以下六種情況：

1、為一般的航行目的位于領海；

2、駛離內(nèi)水后通過領海；

3、通過領海不進入內(nèi)水；

4、位于港口；

5、并非為一般的航行目的而位于領海；

6、通過領海駛?cè)雰?nèi)水。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[53]

第十九條并未對上述六種情況全部作出規(guī)定，而僅就前三種情況，分別規(guī)定了沿海國可以行使的權力范圍。而且它用一種獨特的方式反映了上述國家實踐不確定的情況。以下是對該條款的分析和說明。

（一）、第十九條對三種情況的規(guī)定

第一種情況：通過領海（為一般的航行目的位于領海）

對通過領海的外國船舶的管轄權問題，規(guī)定在第十九條的第一段。

“通過”領海的外國船舶是指那些為一般的航行目的而位于領海的船舶，它們在正常行使無害通過權。關于什么是“通過”，按照該公約第十四條第二段和第三段的規(guī)定，“通過”是指：“為了橫渡領海但不進入內(nèi)水、或駛?cè)雰?nèi)水或自內(nèi)水駛往公海而通過領海的航行?！绷硗?，通過也可以包括停船和下錨在內(nèi)，“但以通常航行所附帶發(fā)生的或為不可抗力或遇難所必要的為限。”

第十九條第一段并沒有從正面直接確認沿海國對領海內(nèi)犯罪行為有管轄權，而是從反面規(guī)定：

“沿海國不應在通過領海的外國船舶上行使刑事管轄權，以逮捕與在通過期間船上所犯任何罪行有關的任何人或進行與該罪行有關的調(diào)查”。

第一段的規(guī)定可以認為是認可了沿海國對通過的外國船舶的管轄權，因為在該公約的第一條就確認了沿海國對領海的主權。然而，在管轄權實施上公約要求沿海國“不應”(shouldnot)行使。這一規(guī)定主要考慮的是對船上所犯罪行有關人員的逮捕或調(diào)查的問題。既然國際法承認領海是國家領土的組成部分，國家當然可以在領海行使主權。這就意味著沿海國可以將其刑法延伸適用到過往的外國船舶上，而不管船旗國是誰。但同時，國際法又要求沿海國必須承擔不得妨礙無害通過的義務。沿海國一旦對正在通過的船舶行使刑事管轄權，逮捕人或調(diào)查，勢必妨礙無害通過。所以在這種情況下，該段采取了這種獨特的方式。

在要求沿海國不應行使管轄權的同時，第十九條規(guī)定了四種例外情況：

“1、罪行的后果及于沿海國；或

2、罪行屬于擾亂當?shù)匕矊幓蝾I海的良好秩序的性質(zhì)；或

3、經(jīng)船長或船旗國領事請求地方當局予以協(xié)助；或

4、為取締違法販賣麻醉藥品所必要的?！?/p>

只有在上述四種情況下，沿海國可以在其領海對通過的外國船舶行使刑事管轄權。前三種情況都與對沿海國的影響有關，顯然是受了1806年“法國規(guī)則”的影響。它可以被認為是對國家實踐的確認，而且表明了沿海國有權實施其法律的唯一情況。第四種情況涉及普遍管轄權的內(nèi)容，有意見認為它的出現(xiàn)比較突然，因為它與前面的條款無關。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[54]項規(guī)定是根據(jù)巴基斯坦的建議作出的。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[55]

第一段的規(guī)定還表明，公約中把通過的船舶與駛離內(nèi)水和駛?cè)雰?nèi)水的船舶做了區(qū)分。

實際上，在1892年在國際法研究院準備的領海問題的草案中，特別報告員巴克雷(Barclay)就把停泊或下錨的船舶與通過的船舶作了區(qū)分。在1894年的會議上，沛雷斯(Perels)在談到沿海國的管轄權時，行使通過權的船舶再次成為例外。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[56]

實踐中，沿海國在領海內(nèi)刑事管轄權的國內(nèi)立法中并不一定對“通過”、“駛?cè)搿被颉榜傠x”的外國船舶作出區(qū)別，而是籠統(tǒng)規(guī)定適用于所有的在其領海內(nèi)的外國船舶。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[57]也有國家的法律作出區(qū)分。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[58]

第二種情況：駛離內(nèi)水后通過領海

對駛離內(nèi)水后通過領海的外國船舶，第二段規(guī)定：

“上述條款不影響沿海國為在駛離內(nèi)水后通過領海的外國船舶上進行逮捕或調(diào)查的目的而采取其法律所授權的任何步驟的權利?！?/p>

這一段顯然是暗示，在這種情況下，沿海國行使管轄權是沒有限制的。

實踐中，沿海國對通過或駛?cè)肫鋬?nèi)水的船舶行使及執(zhí)行其法律，通常是沒有區(qū)別的。在這種情況下，無害通過可以因采取執(zhí)行措施而中斷。但是對于駛離其內(nèi)水的外國船舶，可能發(fā)生沿海國要逮捕或調(diào)查的問題。試想，如果有人在岸上觸犯了沿海國的刑法，然后上了船。沿海國對這種情況當然有管轄權。第二段正是針對這種情況定的。

雖然第四段要求“地方當局在考慮是否逮捕或任何逮捕時，應適當注意航行的利益”，第二段還是允許沿海國為了在駛離內(nèi)水而通過的領海的外國船舶上進行逮捕或調(diào)查的目的而采取其法律所授權的任何步驟。這樣，對駛出的船舶，沿海國是可以停止其航行及進行逮捕的。限制的條件僅僅是，“適當注意航行的利益”。

至于這種管轄權所針對的罪行是當船舶在港口內(nèi)或在到達港口之前犯下的，還是船舶在領海航行之后犯下的，第十九條及相關條款均未作出區(qū)分。

需要指出的是，58年《領海公約》的第十四條（82年公約的第十七—十九條）并沒有對“穿過領?！?、“駛往內(nèi)水”或“駛出內(nèi)水”作出區(qū)別，為這些目的通過領海的航行，都是“通過”。然而，58年公約的第十九條（82年公約的第二十七條）卻對上述三種情況做了明顯的區(qū)分。

將駛出內(nèi)水的船舶與其它無害通過的船舶區(qū)別對待的原則產(chǎn)生于1930年的海牙國際法編纂會議。當時的問題主要集中于沿海國法律對通過船舶的適用和實施的問題，以及實施帶來的對無害通過權的妨礙。這種不同的意見導致了在海牙會議的籌委會上將刑事管轄權和逮捕分為兩個文本。這再次證明在對船上的犯罪實施刑法的問題上，習慣國際法是不確定的。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[59]

第三種情況：僅通過領海而不駛?cè)雰?nèi)水

對僅通過領海而不駛?cè)雰?nèi)水的船舶，第十九條的第五段是這樣規(guī)定的：

“如果來自外國港口的外國船舶僅通過領海而不駛?cè)雰?nèi)水，沿海國不得在通過領海的該船上采取任何步驟，以逮捕與該船進入領海前所犯任何罪行有關的任何人或進行與該罪行有關的調(diào)查。”

第五段是第十九條中唯一的一個使用了有拘束力的措辭的段落。這里有兩點值得注意。

第一，它規(guī)定的沿海國“不得”(maynot)采取任何步驟的情況是：1、犯罪行為是在船舶進入領海前在船上發(fā)生的；2、該船僅通過，而非駛?cè)雰?nèi)水。而對正在駛?cè)雰?nèi)水的船舶上發(fā)生的犯罪問題，該條并沒有提及。因此，對駛?cè)氪暗膯栴}就留給了國內(nèi)法。

第二，“駛?cè)搿眱?nèi)水的船舶與“通過”的船舶的有何不同，該條也沒有規(guī)定。這樣就產(chǎn)生了一個問題：為什么同樣的規(guī)則不能適用于駛?cè)雰?nèi)水的船舶。國際法委員會的特別報告員弗朗索伊斯(Francois)對此的回答是，在船舶駛?cè)雰?nèi)水到達港口時，沿海國就可以進行逮捕。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[60]

法國在麥克魯比（McRuby）案\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[61]以被認為是對弗朗索伊斯主張的一個很好的注釋。

McRuby是一艘在巴哈馬登記的船。一次，當該船在加納港口停泊時，九名偷乘者上了船。當船航行到公海時，這幾個人被發(fā)現(xiàn)。船上的烏克蘭船員不想把這些人送回加納，于是決定把他們統(tǒng)統(tǒng)殺掉，然后將尸體拋入大海。然而其中的一個人僥幸藏了起來，并在該船到達法國的勒阿弗爾(LeHavre)時，逃到岸上向法國警方報了案。

法國法院認為對該案有管轄權。理由之一是，該案的大部分情節(jié)發(fā)生在公海，但部分罪行發(fā)生在法國的領水內(nèi)。因為當該船進入法國領水時，船員們?nèi)匀辉趯ふ夷敲掖嬲摺７ㄔ赫J為，所有這些情節(jié)構成了一個不可分割的整體。依據(jù)法國法律，如果外國人在法國領域外犯罪，如果這種行為是不可分割的，而且部分行為是在法國領土上發(fā)生，法國對此有管轄權是一個普遍的實踐。

值得注意的是，在這一案件中，法國雖然主張這一最初發(fā)生在公海上的犯罪行為，一直延續(xù)到法國領水，但是，該船最后進入法國港口停泊是法國最終可以行使管轄權的關鍵。試想，如果該船只進入法國領水，而不駛?cè)敫劭谕２矗▏呛茈y行使管轄權的。

（二）、第十九條未規(guī)定的情況

58年公約第十九條對前述外國船舶位于領海的后三種情況未作規(guī)定。這三種情況是：船舶位于港口、并非為一般的航行目的而位于領海及通過領海駛?cè)雰?nèi)水。

對于船舶位于港口的情況，本文將在下一部分說明。至于另外兩種情況，有人認為它們與船舶位于港口的情況基本相同。其理由是：

“如果外國船舶為了進入港口的目的而通過領海，或如果在該水域下錨或逗留，它就不再被認為是在行使無害通過權。其目的就不再與這項權利的基礎一致。因此，這類船舶就不再享有給予通過的船舶的合格的豁免權。這些船舶的地位已經(jīng)同位于港口的船舶相同?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[62]

這種解釋從實踐的角度講是有道理的。因為通常沿海國是要等到船舶到達港口才可以采取必要的措施。另外還應注意的一點是，對于“通過領海駛?cè)雰?nèi)水”的航行是否包含在“無害通過”內(nèi)，是有不同意見的。哈佛的研究草案及杰塞普(Jessup)教授都把這種航行排除在“無害通過”的含義外。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[63]58年公約的第十四條第二段和第四段是把這種航行歸入“無害通過”的。

如果屬于“通過”，沿海國就“不應”行使管轄權；如果屬于港口的情況，沿海國一般也是不行使管轄權的。因此，這里的關鍵問題并不在于“通過領海駛?cè)雰?nèi)水”是否為無害通過，而在于沿海國在這種情況下如何行使管轄權。而這兩種解釋所導致的實際效果是基本一致的。

（三）、關于“shouldnot”（不應）與“maynot”（不得）

第十九條第一段和第五段分別使用了“shouldnot”與“maynot”兩個措辭。第一段要求沿海國“shouldnot”（不應）行使管轄權，第五段則要求“maynot”（不得）行使。二者的區(qū)別是值得關注的。

第十九條第一段中“shouldnot”一詞是取代了國際法委員會草案中的“maynot”一詞。這一修改使得它的拘束力大大降低，同時也使得列出的四種例外情況沒有了太大的意義。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[64]

這一修改意見是在1930年海牙編纂會議上美國代表團提出的。最初的提案是用“shouldgenerally,not”（一般不應）來取代“maynot”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[65]然該提案當時未被采納，美國代表團于1958年日內(nèi)瓦會議討論《領海與毗連區(qū)公約》時再次提出。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[66]提案不僅涉及沿海國的刑事管轄權，還涉及民事管轄權。它的基本理由可能是兩個：一是根據(jù)嚴格的國際法理論，沿海國在其領海內(nèi)的刑事及民事管轄權是“無限制”(unlimited)的，而“maynot”一詞減損了沿海國的主權權利，這背離了已建立的國際法規(guī)則；二是使用“shouldgenerally,not”的措辭，在適當考慮到航行利益和國家的實踐的同時，維護了傳統(tǒng)的領土主權原則。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[67]

美國的提案在會上遭到一些國家代表團的反對\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[68]在最后提案中“generally”一詞被刪掉，將“shouldnot”寫入了公約的第十九條和二十條。實際上，“generally”一詞的刪除，并未影響美國的基本立場。

“shouldnot”提出了很多問題：它的性質(zhì)是什么？是法律義務，還是禮讓？對此可能會有不同的答案，但“shouldnot”寫入第十九條最重要的意義在于：雖然普通法系國家堅持認為，沿海國對行使無害通過權的外國船舶享有排他的管轄權，但作為一項法律權利，在批準該公約之后就不能再這樣堅持了。也就是說，第十九條認可了沿海國對行使無害通過的外國船舶的管轄權，但要求它不要行使。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[69]

與第十九條第一段中“shouldnot”不同的是，第五段使用了“maynot”一詞。若將二者進行比較似乎可以看到二者之間的差異：第一，“shouldnot”僅僅是一種規(guī)勸，而“maynot”是明確的法律義務。二者的限制程度是不同的。第二，“shouldnot”的規(guī)定較“maynot”更具靈活性，它沒有做硬性的要求，因此將更多選擇留給了沿海國。但有一種意見認為，“maynot”;“shouldnot”及“shouldgenerally，not”的使用是沒有特別含義的，只是“在混亂中產(chǎn)生的疏忽”。因為在日內(nèi)瓦會議上后來并沒有對此進行過討論。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[70]

需要指出的是，在“shouldnot”和“maynot”這兩種情況下的法律效果是一樣的，它們都限制了沿海國的管轄權。但管轄權的最終的行使還要由沿海國決定。

（四）、82年《海洋法公約》第二十七條

82年《海洋法公約》第二十七條幾乎是照搬了58年《領海與毗連區(qū)公約》第十九條。唯一的一處修改是，在第五段中增加了一句話：“除第十二部分有所規(guī)定外或有違犯按照第五部分制定的法律和規(guī)章的情形”。意即在第十二部分“海洋環(huán)境保護和保全”和第五部分“專屬經(jīng)濟區(qū)”有規(guī)定的情況下，沿海國可以行使有關的刑事管轄權。

這兩部分中的一些條款，如第二○八條、二一○條（5）、二一一條（5）和（6），規(guī)定沿海國可以制訂法律和規(guī)章以防止來自專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的污染；第七十三條規(guī)定了沿海國法律和規(guī)章的執(zhí)行。根據(jù)這些條款，沿海國享有的權利，包括：“登臨、檢查、逮捕或進行司法程序”（第七十三條）。

第五段中增加的這一內(nèi)容是完全必要的。專屬經(jīng)濟區(qū)和海洋環(huán)境保護制度都是海洋法上較新的制度，它們對沿海國的管轄權也提出了新的問題。專屬經(jīng)濟區(qū)雖然不是沿海國領土的組成部分，但沿海國仍然對其中的自然資源和經(jīng)濟活動享有主權權利。如果有人在沿海國的專屬經(jīng)濟區(qū)犯了該國法律規(guī)定的罪行，當他犯罪的船舶通過該國的領海時，該國不能將其逮捕是很荒謬的。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[71]

以上分析表明，58年《領海與毗連區(qū)公約》及82年《海洋法公約》中已確立的規(guī)則是：領海是沿海國領土的組成部分，因此，理論上并不阻止沿海國將其刑法權力延伸到通過其領海的外國船舶上。然而，上述公約對駛離內(nèi)水及停泊于港口的外國船舶，與僅通過領海的船舶采取了區(qū)別對待的方式，對前一種情況公約給予沿海國更大的權力；而在后一種情況下，則要求沿海國不得妨礙無害通過，從而限制了沿海國對這些外國船舶行使刑事管轄權。

五、對港口內(nèi)外國船舶的刑事管轄權

“港口”在海洋法中，指的是用于裝卸貨物、上下乘客和船舶停泊、并具有各種工程設施的海域。

早在1758年，瑞士國際法學家瓦泰爾（EDeVattel）在其著作《萬民法》中就指出，港口和泊船處“是國家的一部分，并從而屬于國家所有。在法律效果方面，對于它們可以適用如同對于其國土本身一樣的占有和權力”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[72]現(xiàn)代國際法上，港口被認為是國家的內(nèi)水，與陸地領土一樣受國家主權的排他管轄。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[73]

如前所述，在外國船舶的管轄權問題上，對停泊于港口的外國船舶與通過領海的外國船舶的管轄權是不同的。位于港口或其他內(nèi)水內(nèi)的外國船舶在刑事和民事事項上原則上受當?shù)胤傻闹洳⑶沂墚數(shù)胤ㄔ旱墓茌牎o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[74]由于船旗國管轄權的存在，也有的國家主張對停泊在外國港口的本國船舶行使管轄權。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[75]有人主張，如果僅僅船舶的內(nèi)部秩序受影響或僅僅涉及海員或乘客之間的關系，沿岸國就沒有管轄權。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[76]

在國際實踐中，沿海國對于港口內(nèi)外國船舶的刑事管轄權問題上，很明顯地表現(xiàn)出不穩(wěn)定和前后不一致的情況。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[77]

前述法國1806年的薩莉和牛頓號案（TheSally&TheNewton）所確立的“法國規(guī)則”對國家實踐有著重要影響。該規(guī)則主張，除非港口的安寧與良好秩序受到威脅，或者經(jīng)船長或領事官員的請求，否則港口國不加干涉。然而，法國后來的實踐卻對該規(guī)則一再作出不同解釋。

1859年法國最高法院在“暴風號”案（Tempest）的判決中認為：每一國家在其全境內(nèi)都有主權管轄，這是國際法的原則，但是外國商船不應該歸當?shù)毓茌?，除非當?shù)貒睦媸艿接绊?。該法院又認為，即使犯罪僅涉及船員之間，并不涉及船舶以外的人，如果罪行是嚴重的，盡管事實上并不擾亂當?shù)睾推胶桶矊?，當?shù)貒杂袡喔深A。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[78]1916年的“陳光殺人案”和1953年的“麥克遜案”中，法國法院認為“即使當?shù)貒墓仓刃驔]有受到擾亂，1806年的判決也不能排除法國法院的管轄權。”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[79]

普通法系中英國的立場很有代表性。她歷來堅持港口當局有專屬管轄權。1854年以后的英國法令也采用對港口內(nèi)的外國船舶有絕對管轄權的原則。英國后來的立場明確表現(xiàn)在1930年海牙國際法編纂會議籌備委員會上所發(fā)表的聲明中：

“……國家有權對停泊在其港口內(nèi)的外國商船和船上的人員及貨物行使管轄權。

在刑事事項上，沿海國當局通常不干預和執(zhí)行當?shù)毓茌牂?，除非?jīng)船旗國的當?shù)卮怼⒒蚩刂拼暗娜?、或可能直接受影響的人請求或代表他們請求予以協(xié)助。在任何情況下，是否進行干預，由沿海國當局斷定?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[80]

由此看來，普通法系的作法與法國的作法在效果上是一致的：在刑事管轄權問題上，實際上港口國的管轄權居于優(yōu)先地位，是否行使管轄，由港口國自己決定。

值得注意的是，關于港口制度，包括刑事管轄問題，在1958年《領海與毗連區(qū)公約》和1982年《海洋法公約》均沒有規(guī)定。兩個公約中關于港口的條款僅僅限于“海港工程”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[81]8年公約未將港口刑事管轄問題列入是有一段原由的。

在籌委會為1930年海牙國際法編纂會議起草的討論事項中，原本有一條關于港口的條款第二十七條，它規(guī)定：

“港口所屬國不得對停泊于港口的外國商船上的犯罪或罪行行使刑事管轄權，除非：（1）犯罪或罪行是由船員以外的人所為或針對船員以外的人；或（2）地方有關當局認為，其性質(zhì)為擾亂了港口的和平；或（3）經(jīng)船長、船旗國領事或直接受到影響的人請求地方當局予以協(xié)助。”\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[82]

在會議過程中，美國和波蘭建議，將該會議籌委會所提草案中關于港口管轄的條文刪掉，因為它不屬于領海范圍。考慮到對該條款的不同意見以及沒有足夠的時間來充分討論這個問題，籌委會建議制定專條列入1923年國際海港制度公約(ConventionontheInternationalRegimeofMaritimePorts)\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[83]為補充。1958年日內(nèi)瓦會議仍按照海牙會議前例，未將港口管轄問題列入領海和毗連區(qū)公約，但籌委會的建議則至今未付諸實現(xiàn)。1982年公約沿襲了1958年公約的作法，并未將港口內(nèi)船舶的管轄問題列入公約的任何部分。

在國家實踐中，關于港口及領海內(nèi)外國船舶的管轄問題，往往是由雙邊的領事條約規(guī)定的。根據(jù)1963年《維也納領事關系公約》第五條的規(guī)定，領事職務包括“對具有派遣國國籍之船舶，在該國登記之航空機以及其航行人員，行使派遣國法律規(guī)章所規(guī)定之監(jiān)督及檢查權”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[84]此，領事是有權代表本國政府，對在接受國港口內(nèi)的派遣國船舶依照本國的國內(nèi)法行使監(jiān)督權和檢查權的。

另外，根據(jù)58年《領海與毗連區(qū)公約》第十九條第一段和第三段\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[85]82年《海洋法公約》第二十七條的同樣段落都規(guī)定了領事的作用。當管轄權留給船旗國的時候，該權利的行使也是由船旗國的領事或船長來完成的。

在許多領事條約中，對此都有具體的規(guī)定。例如，1963年《日本和美國領事專約》第二十一條規(guī)定：

“一、除非經(jīng)領事官員請求或取得他的同意，接受國行政當局不得干預有關船舶內(nèi)部管理的任何問題。……

二、在不損害接受國行政和司法當局有關有權審理船舶在接受國港口或水面時在該船上所犯的罪行或違法行為，或?qū)嵤┙邮車鴮θ魏螄以谄涓劭诤退娴拇盎驅(qū)Υ系娜撕拓敭a(chǎn)所適用的法律的情況下，締約雙方的共同愿望是，除經(jīng)領事官員的請求或同意，接受國的行政當局：

（一）不得干預在船上發(fā)生的任何事情，但為維護和平和秩序或為了公共衛(wèi)生或安全的利益者除外，

（二）對在接受國港口或水面的船舶上所犯的罪行或違法行為不得起訴，除非其性質(zhì)嚴重或涉及港口的安寧……?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[86]

從上述規(guī)定可以看出，該領事專約基本遵循的是“法國規(guī)則”。它并不否認沿海國的管轄權，但雙方約定，港口國如要行使管轄權，在許多情況下要經(jīng)領事官員的請求或同意。

在中國與其他國家簽訂的領事條約中，也有類似的條款。如《中國與意大利領事條約》第十八條\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[87]《中國和美國領事條約》第三十八條\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[88]等等。

根據(jù)領事條約的規(guī)定，中國主管當局對停泊在中國港口的外國船舶內(nèi)部事務或糾紛一般不進行干預。但如船上所發(fā)生的事件擾亂了港口的安寧或案情重大，船長或使領館提出請求，或受害人為中國公民，中國主管當局才進行干預。

1988年5月9日，巴拿馬籍油輪“好望”號停泊在上海寶山錨地。該油輪輪機長與同伴發(fā)生糾紛，焚燒輪機房，并持槍追擊其他船員。上海市有關部門應船長的請求，立即派人登船滅火，并設法制止了犯罪行為。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[89]

由此可見，領事的作用在對船舶的管轄權中是十分重要的。它也對有關海洋法的公約作了補充。

六、結論

綜上所述，雖然對領海的法律地位問題理論上有過長期的爭論，國家實踐也不盡相同，但是，現(xiàn)代國際法已確認領海為沿海國領土的組成部分，沿海國的屬地管轄權可以擴展到其領海。

一個國家行使管轄權的權利是以它的主權為依據(jù)的，但這一事實并不意味著，每一個國家在國際法上有在它所選擇的任何情況下行使管轄權的主權權利。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[90]海雖然已被確認為是國家領土的組成部分，但它與陸地領土的法律制度確有不同。外國船舶的無害通過權仍然是影響沿海國管轄權的一個重要因素。

關于船舶的法律地位。船舶是“浮動領土”的主張并沒有在58年《領海與毗連區(qū)公約》及82年《海洋法公約》中得到支持。船舶的國籍只是用來說明國籍國與船舶之間的聯(lián)系，并不能說明其司法性質(zhì)。船旗國的管轄權是存在的，但它主要集中于行政、技術和社會事項方面。對船上發(fā)生的犯罪的管轄問題，船旗國管轄并不是普遍有效的。當船舶位于別國領海時，船旗國管轄可能會與沿海國的管轄權發(fā)生沖突。在沖突發(fā)生時，沿海國或港口國的管轄往往處于優(yōu)先的地位。這表明，屬地性是管轄權的首要根據(jù)。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[91]

對領海及內(nèi)水的外國船舶的管轄權問題，長期以來的國家實踐是不確定的。有的國家主張沿海國管轄，有的國家強調(diào)船旗國管轄。國際法經(jīng)過長期的國家實踐的發(fā)展，在58年《領海與毗連區(qū)公約》第十九條和82年《海洋法公約》第二十七條中逐漸確定了一些規(guī)則。

這些規(guī)則將通過領海、駛離內(nèi)水、不駛?cè)雰?nèi)水的船舶及停泊于港口的外國船舶作了區(qū)分。對通過領海的外國船舶，要求沿海國不用在這類船舶上行使刑事管轄權，但四種情況除外。對僅通過領海而不駛?cè)雰?nèi)水的船舶，沿海國不得行使管轄權。在這兩種情況下，“shouldnot”（不應）及“maynot”（不得）的使用并沒有實質(zhì)上的區(qū)別，它們都限制了沿海國行使管轄權。對駛離內(nèi)水后通過的外國船舶，沿海國可以行使的管轄權是沒有限制的。

對停泊于港口的外國船舶，兩個公約中均未作規(guī)定。實踐中國家大都通過領事條約的方式，規(guī)定有關船舶內(nèi)部紀律事項在日常情況下都由船旗國管轄。而對船上發(fā)生的犯罪行為，除非犯罪的程度擾亂了港口的和平與安寧，或經(jīng)船長或領事官員請求，否則港口國不行使管轄權。

上述規(guī)則在確認領海為沿海國領土的同時，對沿海國管轄權的行使作了不同程度的限制。它體現(xiàn)了海洋法的特點。

海洋法中貫穿始終的一個原則是：國家行使他們的權利時應適當顧及其他國家的權利。這是一項原則，應付著無數(shù)基于國家主權權利的挑戰(zhàn)。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[92]其直接的結果，海洋法上的許多規(guī)則是在沿海國和其他國家之間的利益之間需求平衡。沿海國對領海內(nèi)外國船舶的刑事管轄權問題就是一個突出的例子。

【注釋】

[\o"回到本文注源"*]原文載于《北大國際法與比較法評論》第2卷第2輯，北京大學出版社，2003年9月。

[\o"回到本文注源"*]北京大學法學院副教授，法學博士。

[\o"回到本文注源"1][\o"回到本文注源"日]寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，中國人民大學出版社，1983年2月，第153頁。

[\o"回到本文注源"2][\o"回到本文注源"英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》（第九版），第一卷第一分冊，中國大百科全書出版社，1995年12月，第327頁。

[\o"回到本文注源"3][\o"回到本文注源"英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》（第九版），第一卷第二分冊，中國大百科全書出版社，1998年4月，第23頁。

[\o"回到本文注源"4]關于這些爭議及不同主張可參見[\o"回到本文注源"英]勞特派特修訂，《奧本海國際法》（第八版），上卷第二分冊，商務印書館1972年12月，第26頁。還可參見周鯁生著：《國際法》（上冊），商務印書館，1976年3月，第367頁。

[\o"回到本文注源"5]參見張文彬著：《論私法對國際法的影響》，法律出版社，2001年12月，第121頁。該書對這個問題做了較詳細的論述。

[\o"回到本文注源"6][\o"回到本文注源"英]勞特派特修訂：《奧本海國際法》（第八版），上卷，第二分冊，商務印書館，1972年12月，第68頁。

[\o"回到本文注源"7][\o"回到本文注源"奧]阿﹒菲德羅斯等著：《國際法》（上冊），商務印書館，1981年9月，第333頁。另外，國際法院在英挪漁業(yè)案（1951）中持同樣見解，稱“陸地使沿岸國對它的沿海水域享有權利”。

[\o"回到本文注源"8]轉(zhuǎn)引自[\o"回到本文注源"奧]阿﹒菲德羅斯，同上注，第333頁。另可參見C.Baldoni,LesNaviresDeGuerreDansLexEauxTerritorialesEtranngeres,載于AcademieDeDroitInternational,RecueilDesCours,1938-III,Tome65delacollection,A.W.Sijthoff,Leyde,1973,p.201.

[\o"回到本文注源"9].P.O’Connell,TheInternationalLawofTheSea,Volume1.ClarendonPress,OxfordWorldPublishingCorp,1982,p.60.

[\o"回到本文注源"10].P.O’Connell,同上注，p.62.

[\o"回到本文注源"11]張文彬著：《論私法對國際法的影響》，法律出版社，2001年12月，第126頁。

[\o"回到本文注源"12][\o"回到本文注源"奧]阿﹒菲德羅斯，前注7，第318頁。

[\o"回到本文注源"13].P.O’Connell,前注9,p.62、63.

[\o"回到本文注源"14]“英國領水管轄法案”（1878）中譯本載于國家海洋局政策研究室編：《各國領海及毗連區(qū)法規(guī)選編》，法律出版社，1985年12月，第159--162頁

[\o"回到本文注源"15]這一階段學者的不同主張可參見D.P.O’Connell,前注9,p.65-66.

[\o"回到本文注源"16]地役理論是LaPradelle于1898年提出的。參見D.P.O’Connell,前注9,p.68-69。還可參見周鯁生著：《國際法》（上冊），商務印書館，1976年5月，第367頁。

[\o"回到本文注源"17].P.O’Connell,前注9,p.75.

[\o"回到本文注源"18]fficialDocuments,AmericanJournalofInternationalLaw,1930,p.239。轉(zhuǎn)引自周鯁生著：《國際法》（上冊），商務印書館，1976年5月，第362、366頁。

[\o"回到本文注源"19]《領海與毗連區(qū)公約》見北京大學法律系國際法教研室編，《海洋法資料匯編》，人民出版社，1974年5月。第197-207頁。

[\o"回到本文注源"20]見《聯(lián)合國海洋法公約》（漢英），海洋出版社，1996年1月。本文引用的《聯(lián)合國海洋法公約》條文均出自此版本。以下不再注明。

[\o"回到本文注源"21]eaBrilmayer&NatalieKlein,LandandSea:TwoSovereigntyRegimesinSearchofaCommonDenominator,33JournalofInternationalLawandPolitics,Spring2001,p.703.

[\o"回到本文注源"22]如《中華人民共和國海上交通安全法》（1984年1月1日起施行）第五十條規(guī)定：“‘船舶’是指各類排水或非排水船、筏、水上飛機、潛水器和移動式平臺”。載于國家海洋局政策法規(guī)辦公室編：《中華人民共和國海洋法規(guī)選編》，海洋出版社，2001年5月，第42頁。又如《1972年國際海上避碰規(guī)則》第三條規(guī)定：“‘船舶’一詞，指用作或者能夠用作水上運輸工具的各類水上船筏，包括非排水船舶和水上飛機”。載于外交部條法司編：《中華人民共和國多邊條約集》（第二集），法律出版社，1987年8月，第295頁。另外，海商法中也有關于船舶的概念。根據(jù)我國的實踐，參照國際通常的作法，我國海商法所稱的船舶，是指除軍事艦艇以外的任何遠洋海船和其他海上浮動裝置。見夏斗寅著：《海商法基礎》，法律出版社，1988年4月，第30頁。

[\o"回到本文注源"23].P.O’Connell,TheInternationalLawofTheSea,Volume2.ClarendonPress,OxfordWorldPublishingCorp,1982,p.733.

[\o"回到本文注源"24][\o"回到本文注源"英]勞特派特修訂：《奧本海國際法》（第八版）（上卷第二分冊），商務印書館，1972年12月，第9頁。

[\o"回到本文注源"25]轉(zhuǎn)引自D.P.O’Connell,前注23，p.735.

[\o"回到本文注源"26]eginnv.Anderson,載于M.O.Hudson,CasesonInternationalLaw,1936,p.2.轉(zhuǎn)引自倪征燠著：《國際法中的司法管轄問題》，世界知識出版社，1985年9月，第32頁。另外，懷德島（IsleofWight）為英格蘭南面一島嶼。

[\o"回到本文注源"27]參見EricHeinze,MalgosiaFitzmaurice(editors):LandmarkCasesinPublicInternationalLaw,KluwerLawInternational,1998,pp.23-50.另可參見陳致中編著：《國際法案例》，法律出版社，1998年10月，第39-46頁。

[\o"回到本文注源"28].P.O’Connell,前注23，p.735。另可參見[\o"回到本文注源"英]勞特派特修訂：《奧本海國際法》（第八版）（上卷第二分冊），商務印書館，1972年12月，第294、295頁。

[\o"回到本文注源"29]1939]AC160,174.轉(zhuǎn)引自見D.P.O’Connell,前注23，p.736.

[\o"回到本文注源"30]1958年《公海公約》第八條規(guī)定：“軍艦在公海上享有不受船旗國以外任何其他國家管轄的完全豁免權?！钡诰艞l規(guī)定：“由一國所有或經(jīng)營并專用于政府非商業(yè)性服務的船舶，在公海上應享有不受船旗國以外任何其他國家管轄的完全豁免權?！薄额I海與毗連區(qū)公約》第二十二條規(guī)定：“本公約各條款不影響上述船舶依據(jù)本公約各條款或其他國際法規(guī)則所享有的豁免?！?/p>

[\o"回到本文注源"31][\o"回到本文注源"英]詹寧斯、瓦茨修訂，前注3，第589頁。

[\o"回到本文注源"32]1958年《公海公約》第六條規(guī)定：“船舶航行應僅懸掛一國國旗，并除國際條約條款明文規(guī)定的例外情況外，在公海上應服從該國的專屬管轄?！?2年《海洋法公約》第九十二條的規(guī)定與它相同。

[\o"回到本文注源"33][\o"回到本文注源"英]詹寧斯、瓦茨修訂：前注3，第163頁。

[\o"回到本文注源"34].P.O’Connell,前注23，p.751.

[\o"回到本文注源"35].P.O’Connell,前注23，p.752.

[\o"回到本文注源"36]倪征燠著：《國際法中的司法管轄問題》，世界知識出版社，1985年9月，第33頁。

[\o"回到本文注源"37]英]詹寧斯、瓦茨修訂，前注3，第38頁。

[\o"回到本文注源"38]參見D.P.O’Connell,前注23，p.738。

[\o"回到本文注源"39]R.v.Keyn(1876)2Ex.D.63.該案亦稱TheFranconaCase。參見D.P.O’Connell,前注9，p.93.

[\o"回到本文注源"40].P.O’Connell,前注23，p.867.

[\o"回到本文注源"41]參見倪征燠著，前注36，第31頁。

[\o"回到本文注源"42]參見D.P.O’Connell,前注23，p.941.

[\o"回到本文注源"43]62US100(1923),轉(zhuǎn)引自D.P.O’Connell,前注23，p.944.

[\o"回到本文注源"44][\o"回到本文注源"英]詹寧斯、瓦茨修訂，前注3，第118頁。

[\o"回到本文注源"45]289US159(1932),轉(zhuǎn)引自D.P.O’Connell,前注23，p.945.

[\o"回到本文注源"46]參見D.P.O’Connell,前注23，p.950.

[\o"回到本文注源"47].P.O’Connell,前注23，p.741.

[\o"回到本文注源"48]轉(zhuǎn)引自D.P.O’Connell,前注23，p.744.

[\o"回到本文注源"49].P.O’Connell,前注23，p.951.

[\o"回到本文注源"50]參見D.P.O’Connell,前注23，p.745.

[\o"回到本文注源"51]ukeT.Lee,JurisdictionOverForeignMerchantShipsintheTerritorialSea:AnAnalysisoftheGenevaConventionontheLawoftheSea,Vol.55AmricanJournalofInternationalLaw,1961,p.85。對于兩種法系在該問題上的差別以及更多的實踐，可參見C.JohnColombos,InternationalLawoftheSea(4thed.),1959,第277-287頁。

[\o"回到本文注源"52]upuy-Vignes(edited),AHandbookontheNewLawoftheSea(Vol.2),MartinusHijhoffPublishers,1991,p.937.

[\o"回到本文注源"53]見LukeT.Lee,JurisdictionOverForeignMerchantShipsintheTerritorialSea:AnAnalysisoftheGenevaConventionontheLawoftheSea,Vol.55AmericanJournalofInternationalLaw,1961,p.79。

[\o"回到本文注源"54].P.O’Connell,前注23，p.957.

[\o"回到本文注源"55]NCLOSI,OfficialRecords.Vol.III,226.Adopted33:8:30.

[\o"回到本文注源"56].P.O’Co