中英非訴訟糾紛解決機制的比較研究

中英非訴訟糾紛解決機制的比較研究（碩士論文摘要）ADR（AlternativeDisputeResolution）,意為非訴訟糾紛解決方式或替代性糾紛解決方式。相對于司法機關(guān)的國家權(quán)威性，ADR從總體來說更類似于一種建立在需求基礎(chǔ)上的產(chǎn)品服務(wù)。從上個世紀中期初現(xiàn)端倪發(fā)展到今天，ADR多樣化的形式、組織規(guī)模和產(chǎn)業(yè)化程度都有了長足的進步。作為對訴訟的補充，非訴訟糾紛解決機制（ADR）在當代糾紛解決機制中的作用顯得越來越重要，法學家和社會學家對于這個領(lǐng)域的研究也愈加深入。ADR對于我國是一個既熟悉又陌生的概念。一方面，ADR的概念在西方法學界亦為新生事物，我國對ADR的研究只能稱得上處于起步階段。另一方面，中國的調(diào)解卻是一種古老且文明于世的替代性糾紛解決機制。在西方學者掉過頭來對中國調(diào)解豐富的歷史傳統(tǒng)和文化內(nèi)涵羨慕不已的同時，也促使我們重新審視被自身忽視的優(yōu)良法律傳統(tǒng)，發(fā)掘和調(diào)動調(diào)解經(jīng)驗、調(diào)解組織等本土資源。糾紛解決機制的低下不僅是正義的危機，也是社會發(fā)展的巨大阻礙。我國目前正經(jīng)歷著經(jīng)濟發(fā)展的黃金時期，一個健全的，多樣化的，高效的糾紛解決機制將為社會的經(jīng)濟發(fā)展提供強大支柱和堅強后盾，充分利用現(xiàn)有的調(diào)解資源，重塑調(diào)解體制并構(gòu)建多樣化的ADR模式，對我國社會的經(jīng)濟發(fā)展和和諧穩(wěn)定具有重要意義?；谶@一目的，本文對ADR的基本理論和價值進行了探討，并在比較中英替代性糾紛解決機制的基礎(chǔ)上，對我國構(gòu)建非訴訟糾紛解決機制的必要性和特殊性進行了分析。全文共分五個部分，約34000字。第一章是ADR的基本理論和主要類型，首先介紹了ADR的起源和其社會背景，隨后對ADR的定義和主要類型進行了討論，在討論ADR的范圍時，作者采納了“狹義論”的觀點，沒有將仲裁包括在討論的范圍內(nèi)。作者隨后對ADR的兩種主要形式：調(diào)解和早期中立評估進行了討論。第二章是替代性糾紛解決機制的法理依據(jù)和價值分析，在第二章中，通過糾紛和糾紛解決機制的討論，作者著重對ADR的正當性、價值從法理學角度進行了分析。第三章是英國的民事司法改革和ADR的歷史沿革與發(fā)展現(xiàn)狀，在本章中，作者從歷史的發(fā)展和現(xiàn)狀兩個角度介紹了英國的ADR概況，并著重討論了英國九十年代民事訴訟改革和ADR的關(guān)系。第四章是替代性糾紛解決機制在我國的現(xiàn)狀和歷史沿革，作為我國替代性糾紛解決機制的主要方式，作者分析了調(diào)解制度在中國的起源和文化背景，對人民調(diào)解和司法調(diào)解的危機和現(xiàn)狀進行了分析。第五章是構(gòu)建中國替代性糾紛解決機制的價值和特殊性，這一章節(jié)分析了替代性糾紛解決機制對于中國當前司法資源短缺和維護社會和諧的潛在價值，并分析了在中國的國情下架構(gòu)替代性糾紛解決機制的特殊性。[關(guān)鍵詞]非訴訟糾紛解決機制糾紛糾紛解決機制ADR英國民事司法改革調(diào)解AcomparativestudyofalternativedisputeresolutionbetweenChinaandtheUK(Abstract)Major:LegaltheorySpecification:LegaltheoryAuthor:HuangJiaSupervisor:ProfessorChenJunAlternativeDisputeResolutionisthealternativetolitigationinthecontextofdisputeresolution.Unliketheauthorityofthejudicialsystemwhichundertakesthefunctionoflitigation,alternativedisputeresolutionisaserviceestablishedonthebasisofconsumerdemand.Alternativedisputeresolutionbeganinthemiddleofthelastcenturyanditsformanddimensionshavedevelopedrapidly.Ithasbecomeorganisedandindustrialisedandcanbeseenasaviablealternativetolitigation.Thereforethefunctionofalternativedisputeresolutionindisputeresolutionisundoubtedlyveryimportantintoday’ssociety.Theresearchintothisareabylearnedlegalacademicsaswellassociologistsisvastandwideranging.AlternativedisputeresolutioncanbedescribedasbothafamiliarandastrangeconceptfortheChineselegalculture.Itisontheonehandanewbornconceptandisevenfairlynewtowesternsocietyastheresearchinthisareaisonlyinitsinitialstage.OntheotherhandChinesemediationisanoldandworldrenowneddisputeresolutionsystem.WhenwesternscholarsturnintostudythetraditionandcultureofChinesemediationitwouldalsourgeourselvestore-examinethelongignoredlegalcultureexperience,organisationandlocalresource.Theflawsindisputeresolutionarenotonlyanobstructiontojusticebutalsoahugeburdentosocialdevelopment.Chinaisgoingthroughagoldenageofeconomicdevelopmentandsoacomplete,diverse,highlyefficientandeffectivedisputeresolutionsystemwouldprovidenecessarysupporttoeconomicdevelopment.ToachievethisfullusemustbemadeofthemediationresourcesandsoreconstructionofthecurrentmediationsystemsaswellasdevelopinganewanddiversealternativedisputeresolutionsystemisanecessarystepandwillensurefurtherChineseeconomicdevelopmentandsocialstability.AccordinglytothispurposethisessaydiscoveredthebasicvalueandprincipleofalternativedisputeresolutiononthegroundsofacomparativestudyoftheUKandChina’salternativedisputeresolutionsystems.ThisessaydiscoverstheirnecessityandtheirparticularityinthefutureconstructionoftheChinesealternativedisputeresolutionsystem.Thereare5chaptersinthisessay,approximately34,000wordsinaccount.ThefirstchapteristhebasictheoryandmaintypeofADR,thischapterintroducesADRandprovidesitssocialbackgroundanditsoriginalmainuseandsoinasensedefinesADR.InthediscussiononthescopeofADR,theauthoradoptedthenarrowsenseofscopeandthereforeexcludedarbitrationfromthediscussion.TheauthorthendiscussedtwomainformsofADR–mediationandearlyneutralevaluation.ThesecondchapteristhediscussionofvalueandjurisprudencegroundofADR.Inthisfollowingchapterthediscussionmovestowardsthemeansofthedisputeresolutionsystemitself.TheauthorherediscoveredtheprinciplesandvaluesaswellaslimitationsofADR.ThethirdchapterisBritishCivilLitigationreformanditsrelationshipwiththehistoryanddevelopmentofADR.InthethirdchaptertheauthordiscussedtherelationshipbetweenBritishCivilLitigationandADR.ThehistoryofBritishADRisexploredandanexaminationofitscurrentstateisexamined.ThefourthisChinesealternativedisputeresolution’shistoryandcurrentstatus.MediationisthemainmethodofChinesealternativedisputeresolution.Theauthoranalysedmediation’soriginsandculturalbackgroundinChinaaswellasthecrisisandcurrentstateof“ThePeople’sMediation”and“JudicialMediation.”ThefinalchapteristhevalueandparticularityoftheconstructionofChinesealternativedisputeresolution.ThischapteranalyzedthepotentialvalueofalternativedisputeresolutiontowardsChinesejudicialresourcedeficiencyandthemaintenanceofsocialharmony.Thischapteralsodiscoverstheparticularityoftheconstructionofalternativedisputeresolution’ssystemunderChinesecurrentsituation.[Keywords]AlternativeDisputeResolution;Dispute;DisputeResolutionSystem;BritishCivilLitigationReform;Mediation目錄TOC\o"1-3"\u導言 1第一章ADR的基本理論和主要類型 2第一節(jié)ADR的起源 2一、ADR起源的社會背景 2二、“消失的審判”（TheVanishingTrial）——對ADR運動的反思和批判 4第二節(jié)ADR的定義 5一、ADR的定義 5二、ADR形式的“廣義說”和“狹義說”之辯 6三、ADR的主要類型 7第三節(jié)調(diào)解和早期中立評估 8一、“Mediation”和“Conciliation” 9二、調(diào)解的特征 9三、早期中立評估 10第二章替代性糾紛解決機制的法理依據(jù)和價值分析 11第一節(jié)糾紛的概念、種類和價值 11一、糾紛的概念 11二、糾紛的種類 12三、糾紛的正面價值 12第二節(jié)糾紛解決機制 13一、糾紛解決的四個層次 13二、發(fā)展中的糾紛解決機制 14三、糾紛對社會的作用取決于糾紛解決機制 16四、多元的社會利益和多元的糾紛解決方式 16第三節(jié)ADR的法理依據(jù)和價值分析 17一、ADR的法理依據(jù) 17二、ADR和訴訟的比較優(yōu)勢 19三、ADR的缺陷 20第三章英國的民事司法改革和ADR的歷史沿革與發(fā)展現(xiàn)狀 21第一節(jié)英國ADR發(fā)展的社會背景 21一、英國對ADR的態(tài)度轉(zhuǎn)變 21二、英國民事司法改革的背景 21三、英國民事司法改革對ADR的采納 22四、改革對ADR的具體支持和成果 23第二節(jié)ADR在英國勞動糾紛領(lǐng)域的使用 24第三節(jié)英國的民間ADR實踐和律師參與 25第四節(jié)ADR在法庭內(nèi)的試點 26第五節(jié)調(diào)解在英國的發(fā)展 27一、常見的調(diào)解模式 28二、社區(qū)調(diào)解，家庭調(diào)解和一般民商事糾紛調(diào)解 29第六節(jié)ADR結(jié)果的法律效力 30第四章替代性糾紛解決機制在我國的現(xiàn)狀和歷史沿革 31第一節(jié)調(diào)解制度在我國的悠久傳統(tǒng) 31第二節(jié)法院調(diào)解和人民調(diào)解 33一、法院調(diào)解的概念和弊端 33二、人民調(diào)解的起源、衰落和效力問題研究 34第五章構(gòu)建中國替代性糾紛解決機制的價值和特殊性 37第一節(jié)糾紛解決機制對當前中國社會的重大意義 37一、當前中國社會糾紛的特點 37二、金融危機影響下的司法資源短缺現(xiàn)象 38三、ADR——一個構(gòu)建和諧社會和減輕司法壓力的思路 39第二節(jié)替代性糾紛解決機制的構(gòu)建——我國的特殊性 40結(jié)語 41參考文獻 42后記 48中英非訴訟糾紛解決機制的比較研究導言中國目前正處于一個急劇變革的時代，在經(jīng)濟高速增長的同時，糾紛的發(fā)生也呈現(xiàn)出數(shù)量急增，關(guān)聯(lián)因素和內(nèi)容復雜、利益主體眾多、類型新穎的特點。2008年，在金融危機的影響下，司法系統(tǒng)資源短缺的現(xiàn)象表現(xiàn)的更為明顯，人民法院面對訴訟總量的快速增加承擔著巨大的壓力。而法官的職業(yè)化、精英化將是法治發(fā)展的必然趨勢，客觀條件決定了應(yīng)對訴訟的爆炸性增長不可能通過單純增加法官的原額來解決。一個穩(wěn)定的社會環(huán)境是經(jīng)濟發(fā)展的前提，保持社會的和諧穩(wěn)定對于面臨重要歷史機遇的我國至關(guān)重要。在大跨步的進行法治社會建設(shè)的同時，用ADR的建構(gòu)來彌補訴訟的不足，建構(gòu)一個富有創(chuàng)新性的多元化糾紛解決機制，不失為一種思路。英國是替代性糾紛解決機制的后起之秀，英國的法官曾長期堅持“司法權(quán)不容剝奪”的原則，認為當事人不得通過協(xié)議排除法院對特定法律問題的管轄權(quán)，在二十世紀九十年代的民事司法改革之前，替代性糾紛解決機制只在從很窄的范圍進行試點。在以“降低訴訟成本，簡化訴訟程序，提高訴訟效率”為主旨的民事司法改革中，改革的推動者沃爾夫爵士本人對替代性糾紛解決機制的推廣大加贊賞，將其視為降低訴訟成本、緩解訴訟壓力的主要途徑之一?！?998年民事訴訟規(guī)則》對于ADR的支持是多方位的，主要表現(xiàn)為從案件管理制度和訴訟費用制度的具體規(guī)定方面。改革的成效也是卓著的，根據(jù)英國司法大臣辦公廳于2001年和3月和2002年8月頒布的英國民事司法改革初期評估報告和后續(xù)評估報告TheLordChancellor'sDepartment，“EmergingFindings——AnearlyevaluationoftheTheLordChancellor'sDepartment，“EmergingFindings——AnearlyevaluationoftheCivilJusticeReform”&“FurtherFinding——AContinuingEvaluationoftheCivilJusticeReforms”.英國學者曾不無感慨地說道：“孔子認為訴訟是一種雙方無力更好的處理問題、解決爭端而必須依賴第三人的失敗，身處西方的我們直到兩千五百年以后的今天才開始理解這一點?！盌．Gladwell，Modernlitigationculture:thefirstsixmonthsoftheciviljusticereformsinEnglandandWales，CivilJusticeQuarterly，D．Gladwell，Modernlitigationculture:thefirstsixmonthsoftheciviljusticereformsinEnglandandWales，CivilJusticeQuarterly，2000,19(Jan),p9-18第一章ADR的基本理論和主要類型第一節(jié)ADR的起源一、ADR起源的社會背景雖然非訴訟糾紛解決的實踐從訴訟正式成為主流糾紛解決方式的開始就存在，但正式被標榜為“ADR”這個概念，則公認起源于美國，ADR在美國“最初是指20世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為對世界各國普遍存在的，民事訴訟制度以外的非糾紛解決程序或機制的總稱。”范愉等著：《多元化糾紛解決機制》，\o"搜索'廈門大學出版社'出版的更多圖書"廈門大學出版社，2005年版，第1頁。ADR并不是理論研究的產(chǎn)物，而是由實踐推動的。流行的ADR理論都是對各國（尤其是在其發(fā)源地美國）實踐的總結(jié)，這也因此造成了ADR從含義、形式到效力的廣泛爭論。在范愉等著：《多元化糾紛解決機制》，\o"搜索'廈門大學出版社'出版的更多圖書"廈門大學出版社，2005年版，第1頁。美國的ADR運動開始于20世紀60年代，當時的美國社會由于受到越戰(zhàn)、學生運動、女權(quán)主義運動和反種族歧視運動的影響，社會矛盾和社會沖突激增，JayFolberg，Resolvingdisputes:theory,practiceandlaw，AspenPublishers，2005，p5傳統(tǒng)的司法資源供不應(yīng)求，社區(qū)調(diào)解亦與此時興起。社區(qū)調(diào)解的初衷是解決鄰里之間的糾紛，目的在于在JayFolberg，Resolvingdisputes:theory,practiceandlaw，AspenPublishers，2005，p5[美]斯蒂芬?戈爾德堡等著：《糾紛解決——談判、調(diào)解和其它機制》，蔡彥敏等譯，中國政法大學出版社，2004年版，第7頁法學界正式對ADR表現(xiàn)出興趣是在20世紀70年代初，這種興趣來源于對司法系統(tǒng)的臃腫、訴訟費用的增加和嚴重的訴訟延遲的關(guān)注，ADR的擁護者們敏銳的感覺到這種新的糾紛解決體系可能成為避開法院、律師和對抗制的訴訟方式，節(jié)約為解決糾紛而付出的花費的有效方法之一。還有一些社會服務(wù)者把ADR看作是一種為多種社會利益服務(wù)的手段，宣揚非正式的宗教法庭或者在社區(qū)中由長者出面的“暖處理”的糾紛解決方式。同上。這些試驗并不是一開始就很成功，ADR運動在初期的很多試驗模式都是“雷聲大，雨點小”，法學家和政府對ADR的熱情并沒有迅速的感染給公眾，真正利用調(diào)解服務(wù)的人很少。以1976年創(chuàng)辦于舊金山的“社區(qū)委員會”項目為例，該委員會的目的在于“加強城市鄰里之間的聯(lián)系和尋找公共司法體系的替代品”同上。同上。同上非訴訟糾紛解決機制真正的流行是從商業(yè)糾紛開始使用ADR時起的，商業(yè)機構(gòu)對于非訴訟糾紛解決方式的興趣在于其快速和靈活，尤其在一些時間對于糾紛的救濟至關(guān)重要的案件（譬如正在施工的建筑糾紛），ADR的優(yōu)勢是十分明顯的。隨著時間的推移，相對于ADR靈活便宜的優(yōu)勢，訴訟的缺點暴露的愈加明顯。民商事案件本身也隨著社會關(guān)系的多元化變得越來越復雜，案件的費用也越來越高昂，ADR則通過實踐越來越具有可操作性，也越來越流行。美國西北大學法學院的斯蒂芬?戈爾德堡教授將ADR運動的目標總結(jié)為：同上，第8頁。同上，第8頁?！埃?）減少法院案件負荷和開支；（2）減少當事人所耗費的開支和時間；（3）迅速解決擾亂鄰里關(guān)系和當事人家庭生活的糾紛；（4）改善公眾對司法系統(tǒng)的滿意程度；（5）鼓勵那些符合當事人需要的解決方案；（6）增加對解決方案的自覺遵守程度；（7）恢復鄰里和社區(qū)價值的影響及社會的凝聚力；（8）為身陷糾紛的人提供公開討論和交流的場所；（9）教導公眾用比暴力和訴訟更有效的其他方法去解決糾紛?！边@些目標和ADR被公認的特點和社會價值是一致的。美國的ADR可以是法庭主導的（courtbased/courtdirected）或是純粹私人之間進行的。一些法院甚至雇傭了專職的雇員在ADR程序中指導和管理糾紛的處理，退休的法官也是私人ADR機構(gòu)的主要仲裁或調(diào)解人。到了20世紀90年代，ADR運動的成效開始顯現(xiàn)，聯(lián)邦法院系統(tǒng)和州法院系統(tǒng)的民商事案件受案總數(shù)開始明顯下降JayFolberg，Resolvingdisputes:theory,practiceandlaw，AspenPublishers，2005，p7，聯(lián)邦司法系統(tǒng)真正進入庭審階段的民事案件從1962年的11%下降到了2002年的1.8%。同上，p12另據(jù)康奈爾大學1997年對財富500強企業(yè)使用ADR狀況的調(diào)查JayFolberg，Resolvingdisputes:theory,practiceandlaw，AspenPublishers，2005，p7同上，p12[美]斯蒂芬?戈爾德堡等著：《糾紛解決——談判、調(diào)解和其它機制》，蔡彥敏等譯，中國政法大學出版社，2004年版，第7頁。根據(jù)1998年的《非訴訟糾紛解決法》,所有的聯(lián)邦地區(qū)法院都必須根據(jù)本地的具體規(guī)則建立ADR項目，在聯(lián)邦法院和部分州法院，參與早期評估和調(diào)解則是必須的。ADR運動為美國社會提供的不僅僅是更加豐富的糾紛控制、管理和解決手段，更是對法律文化整體尤其是對抗式訴訟傳統(tǒng)的沖擊，這一點將在隨后對英國非訴訟糾紛解決機制的介紹中具體討論。二、“消失的審判”（TheVanishingTrial）——對ADR運動的反思和批判在對ADR的廣泛支持和肯定之外，也存在一些批評和擔心。這種擔心主要集中在ADR從長遠來看對司法系統(tǒng)可能帶來的傷害和弱者在糾紛解決中的地位上，批評者們認為ADR削弱了訴訟制度的公共政策功能，給司法系統(tǒng)和當事人帶來的好處不一定能超過可能的傷害。耶魯大學法學院教授歐文?菲茲的觀點是其中的代表，他指出：“法院的工作并不是使雙方當事人的目的得到最大的滿足，也不僅僅是保障和平，而是將權(quán)威性的文本如憲法和法律法規(guī)中所體現(xiàn)的價值說明并予以實施，即解釋那些價值并使現(xiàn)實與之一致。在當事人通過和解解決其糾紛時，法院的這種責任就沒有得到履行?！边@種觀點實質(zhì)上仍反映了公平與效率的較量。在看待這些爭論時，我們必須意識到美國作為一個普通法國家，庭審的功能不僅僅在于解決糾紛，更重要的是為今后相同的情況下行為的判斷和責任的分配提供標準?！巴徍蜕显V的制度是正義和法律規(guī)則累計的基本方式?！盝ayFolberg，Resolvingdisputes:theory,practiceandlaw，AspenPublishers，2005，p10普通法系法官造法，法律存在的基本形式是判例法，其基本原則是“遵從先例”JayFolberg，Resolvingdisputes:theory,practiceandlaw，AspenPublishers，2005，p10DeborahR.Hensler：Ourcourts，ourselves:Howthealternativedisputeresolutionmovementsisreshapingoutlegalsystem.PennsylvaniaStateLawReview，2003，p195-197如馬伯里訴麥迪遜案（Marburyv.Madison1803）和美國聯(lián)邦最高法院司法審查權(quán)的實際獲得，布朗訴教育委員會案(Brownv.BoardofEducation,1954)與種族隔離制度的消亡。第二節(jié)ADR的定義一、ADR的定義ADR本身并沒有一個固定的含義，對其所涵蓋的具體形式也沒有明確的限制，其共同點是相對于訴訟的“替代形選擇”。美國1998年《非訴訟糾紛解決法》（ADR法）（AlternativeDisputeResolutionAct1998）對ADR所下的定義是:“代替性糾紛解決方法包括任何主審法官宣判以外的程序和方法,在這種程序中,通過諸如早期中立評估、調(diào)解、小型審判和仲裁等方式,中立第三方在論爭中參與協(xié)助解決糾紛。”劉曉紅：《構(gòu)建中國本土化ADR制度的思考》，載《河北法學》2007年第02期。有學者認為，“非訴訟糾紛解決方式”的稱謂并不妥當，而應(yīng)譯為“選擇性的爭議解決方式”更為恰當。易航帆：《ADR程序群及其啟示》，載《中國司法》2003年第02期.因為替代需要有被替代的本體，而ADR由于其自身的局限性，并沒有可能替代訴訟的地位。司法權(quán)是現(xiàn)代國家主權(quán)的重要組成部分之一，訴訟在可以預見的未來仍將是世界各國最主要的糾紛解決方式，ADR的產(chǎn)生只是為訴訟提供了另一些可供選擇的糾紛解決方式。從約定俗成的角度來看，使用“替代性糾紛解決”的方式并無劉曉紅：《構(gòu)建中國本土化ADR制度的思考》，載《河北法學》2007年第02期。易航帆：《ADR程序群及其啟示》，載《中國司法》2003年第02期.二、ADR形式的“廣義說”和“狹義說”之辯以ADR的形式是否包括仲裁來劃分，ADR涵蓋的具體形式有“狹義說”和“廣義說”兩種學說。如上文所述，美國1998年《非訴訟糾紛解決法》對ADR的定義是將仲裁包括在內(nèi)的。美國上訴法院法官貝蒂.弗萊徹（BettyFletcher）也認為，ADR是不經(jīng)過正式的審判程序而解決糾紛方法的統(tǒng)稱，因此仲裁理應(yīng)包括在內(nèi)。[英]弗萊徹：《公平與效率》，載宋冰主編：《程序、正義與現(xiàn)代化:外國法學家在華演講錄》，中國政法大學出版社1998年版。英國學者一般也認為，仲裁是ADR形式的一種。在普通法國家，對ADR的范圍一般都認同“[英]弗萊徹：《公平與效率》，載宋冰主編：《程序、正義與現(xiàn)代化:外國法學家在華演講錄》，中國政法大學出版社1998年版。而在法國，ADR的通說概念是指“法院判決或仲裁裁決之外的解決爭議的各種方法的總稱”，周易：《國際商事領(lǐng)域的ADR方法研究》，中國政法大學碩士論文，2007年，第9頁。法國的一個ADR的專家小組則認為從ADR未來發(fā)展的角度，應(yīng)該將仲裁排除在ADR之外：“任何使ADR制度化和規(guī)范化的想法都是不符合ADR的宗旨及其所追求的目標的。因為，ADR在本質(zhì)上是具有多種形式的，正是因為ADR這種多樣性的特點能適應(yīng)復雜的現(xiàn)實需要，才使之愈來愈具有吸引力。如果要使其像訴訟或仲裁那樣制度化或規(guī)范化，會使其失去原有的魅力?！痹?、郭玉軍：《ADR-西方盛行的解決民商事爭議的熱門制度》，載《法學評論》1999年第01期周易：《國際商事領(lǐng)域的ADR方法研究》，中國政法大學碩士論文，2007年，第9頁。袁泉、郭玉軍：《ADR-西方盛行的解決民商事爭議的熱門制度》，載《法學評論》1999年第01期中國國際貿(mào)易促進委員會、中國國際商會調(diào)解中心組織：《中國商事調(diào)解理論與實務(wù)》，中國民主法制出版社2002年版?？疾霢DR的范圍不應(yīng)僅僅拘泥于理論，而更應(yīng)當從各國不同的國情和實踐出發(fā)，以ADR的初衷和本質(zhì)來判斷它的范圍。這不僅適用于仲裁的歸屬，也同樣適用于未來在實踐中可能出現(xiàn)的新的ADR形式。ADR概念的立足點便是其與訴訟的區(qū)別，如果一種糾紛解決形式“與普通的訴訟程序保持了合理的距離”，仍然能保持自身靈活性的特點，則應(yīng)當被納入到ADR的范圍當中來。用這個標準來判斷，ADR的“狹義說”觀點更加適合我國的國情。與其他國家相比，我國仲裁程序帶有更濃厚的“準司法”色彩。根據(jù)我國《仲裁法》第十三條的規(guī)定：“仲裁委員會應(yīng)當從公道正派的人員中聘任仲裁員。仲裁員應(yīng)當符合下列條件之一：（一）從事仲裁工作滿八年的；（二）從事律師工作滿八年的；（三）曾任審判員滿八年的；（四）從事法律研究、教學工作并具有高級職稱的；（五）具有法律知識、從事經(jīng)濟貿(mào)易等專業(yè)工作井具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的?！边@一條件的苛刻程度是比較罕見的。英美法系國家多認為仲裁是私人之間的事，因此不對仲裁員的資格選任做出強制性的法律規(guī)定，而交由當事人自由選擇。范愉等著：《多元化糾紛解決機制》，\o"搜索'廈門大學出版社'出版的更多圖書"范愉等著：《多元化糾紛解決機制》，\o"搜索'廈門大學出版社'出版的更多圖書"廈門大學出版社，2005年版，第128頁。[美]克麗斯蒂娜·沃波魯格:《替代訴訟的糾紛解決方式(ADR)》，載《河北法學》1998年第01期。三、ADR的主要類型ADR的種類繁多，根據(jù)ADR的主持機構(gòu)可以分為司法ADR（法院附設(shè)ADR）、行政性ADR和民間性ADR，范愉著：《非訴訟程序(ADR)教程》，\o"搜索'廈門大學出版社'出版的更多圖書"人民大學出版社，2002年版，第16-19頁具體名目又包括調(diào)解、調(diào)解——仲裁（Med-Arb）、微型審判（Mini—Trial）、早期中立評估等。在一般的ADR專著中，都把談判也納入到對ADR形式的討論當中來。英國學者亨利·J·范愉著：《非訴訟程序(ADR)教程》，\o"搜索'廈門大學出版社'出版的更多圖書"人民大學出版社，2002年版，第16-19頁范愉等著：《多元化糾紛解決機制》，\o"搜索'廈門大學出版社'出版的更多圖書"廈門大學出版社，2005年版，第148頁。第三節(jié)調(diào)解和早期中立評估在狹義的范圍談?wù)揂DR的形式，調(diào)解無疑是ADR最重要和最主要的一種類型。在我國，調(diào)解也是處理民事案件、部分行政案件和輕微刑事案件的一種重要方法?！薄掇o?！?縮印本)，上海:上海辭書出版社1989年版，第453頁。英國學者邁克爾.努尼認為，調(diào)解是一個常識性的概念，即由“當事人邀請經(jīng)驗豐富、獨立和值得信賴的第三人來幫助當事人通過協(xié)作而非對抗的方式來談判解決他們之間的紛爭?！盵英]邁克爾?努尼：《法律調(diào)解之道》，楊利華于麗英譯，法律出版社2006年版，第4頁。范愉教授對調(diào)解作出的定義是：“如果排除因各國在制度上的差異而存在的定義上微小的歧義，可以根據(jù)性質(zhì)和功能把調(diào)解界定為：調(diào)解是在第三方協(xié)助下進行的、當事人自主協(xié)商性的糾紛解決活動。調(diào)解是談判（交涉）的延伸。兩者的區(qū)別在于中立第三方的參加；而其中的第三方，即調(diào)解人的作用也是區(qū)別于審判和仲裁的關(guān)鍵因素——《辭?！?縮印本)，上海:上海辭書出版社1989年版，第453頁。[英]邁克爾?努尼：《法律調(diào)解之道》，楊利華于麗英譯，法律出版社2006年版，第4頁。范愉著：《非訴訟程序（ADR）教程》，中國人民大學出版社2002年版，第150頁。一、“Mediation”和“Conciliation”在英文當中，“Mediation”和“Conciliation”都可以翻譯為調(diào)解。“Conciliation”更另有“調(diào)?！钡暮x。一般的觀點認為，兩詞的涵義并無實質(zhì)性的區(qū)別，之所以存在兩種表達只是習慣的不同，因此可以互換使用。如根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的觀點，“‘Conciliation’和‘Mediation’只是表達和習慣的不同，兩者之間的含義應(yīng)該是趨同而不是擴大?！蓖蹰L生著：《調(diào)解與仲裁相結(jié)合的理論與實務(wù)》，法律出版社2001年版，第50頁。也有學者認為，“Conciliation”是一個努力將雙方集合在一起而幫助他們解決爭端的程序，“調(diào)停人常常是一個富有用戶政府政策職責和推廣立法目的之法律義務(wù)的政府官員，他有義務(wù)確保人和達成的解決方案都能實現(xiàn)保護特定權(quán)利的立法目標”[英]邁克爾?努尼：《法律調(diào)解之道》，楊利華于麗英譯，法律出版社2006年版，第14頁。，而王長生著：《調(diào)解與仲裁相結(jié)合的理論與實務(wù)》，法律出版社2001年版，第50頁。[英]邁克爾?努尼：《法律調(diào)解之道》，楊利華于麗英譯，法律出版社2006年版，第14頁。二、調(diào)解的特征調(diào)解的進行一般以糾紛當事人的自愿為前提?！按偈巩斒氯送ㄟ^合意解決糾紛是調(diào)解的本質(zhì)?！狈队渲骸斗窃V訟程序（ADR）教程》，中國人民大學出版社2002年版，第322頁。調(diào)解的過程彈性很大，比較自由，沒有法律強制性規(guī)定的干預，具體的過程可以受到調(diào)解員和調(diào)解機構(gòu)風格的影響，也可以純粹以當事人的意愿來決定。調(diào)解和直接談判最大的區(qū)別在于一個“中立第三人”調(diào)解員的存在。第三人的“中立”地位是相對于最終調(diào)解協(xié)議的達成而言的，而在調(diào)解的過程當中，現(xiàn)代調(diào)解員往往扮演了積極的調(diào)停角色以促進糾紛的和解，因此不可能保持絕對的中立。第三人作為中立的第三人，所應(yīng)具備的理想特征包括：權(quán)威性，中立性，具備足夠的理性和糾紛解決技巧。范愉著：《非訴訟程序（ADR）教程》，中國人民大學出版社2002年版，第322頁。調(diào)解程序啟動的“自愿性”也并不是絕對的。在某些情況下，法律會規(guī)定當事人在進入到訴訟的某個階段之前必須先進行調(diào)解，這種做法現(xiàn)在被越來越多的國家所采納。但“所謂的強制調(diào)解也不應(yīng)被理解為侵害了調(diào)解的合意本質(zhì)”范愉等著：《多元化糾紛解決機制》，范愉等著：《多元化糾紛解決機制》，\o"搜索'廈門大學出版社'出版的更多圖書"廈門大學出版社，2005年版，第322頁。調(diào)解和審判有著本質(zhì)的區(qū)別：審判意味著糾紛雙方當事人默示認可了既定的法律規(guī)范，不管他（或她）事前是否知道或認同即將適用于這個糾紛的實體法或程序法規(guī)則。審判同時意味著當事人將糾紛解決的控制權(quán)交由了國家審判機構(gòu)，糾紛的過程或解決結(jié)果都不再受當事人控制。除非在法定的少數(shù)情況下如我國《民事訴訟法》第120條規(guī)定：如我國《民事訴訟法》第120條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以為，應(yīng)當公開進行。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”三、早期中立評估早期中立評估（EarlyNeutralEvaluation）起源于美國，1985年，美國加利福尼亞州北部法院首次在訴訟早期采用了早期中立評估程序。范愉等著：《多元化糾紛解決機制》，\o"搜索'廈門大學出版社'出版的更多圖書"廈門大學出版社范愉等著：《多元化糾紛解決機制》，\o"搜索'廈門大學出版社'出版的更多圖書"廈門大學出版社，2005年版，第504頁。同上。同上。

第二章替代性糾紛解決機制的法理依據(jù)和價值分析第一節(jié)糾紛的概念、種類和價值一、糾紛的概念糾紛是指雙邊或多邊主體的利益沖突狀態(tài)。日本法社會學家六本佳平關(guān)于糾紛的定義是：“當事人A對于對方B施加某種影響力，試圖妨礙對方B對自己不利的行為，而使其做對自己有利的行為；而對方B則采取同樣的行動對抗A的行為，此時，由雙方當事人的這種對抗行為導致的社會過程就稱之為‘糾紛’”。轉(zhuǎn)引自范愉著：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000年版，第282－283頁范愉教授對糾紛的定義則是：“特定的主體基于利益沖突而產(chǎn)生的一種雙邊的對抗行為?！狈队渲骸斗窃V訟程序（ADR）教程》，中國人民大學出版社，2002年版，第1頁馬克斯.韋伯將糾紛的根源歸納為社會稀缺資源——權(quán)力、財富和威望分配控制的不均衡。從宏觀上來觀察，人能所能控制支配的資源——包括自然資源和社會資源都是稀缺的，稀缺性的客觀存在決定了交換行為和政治現(xiàn)象存在的必然性，也是經(jīng)濟學、法學產(chǎn)生的基礎(chǔ)。沈恒斌著：《多元化糾紛解決機制原理與實務(wù)》，廈門大學出版社，2005年版，第35頁而人具有利己的天性，“對于各個個人來說，出發(fā)點總是他們自己?！薄恶R克思思格斯選集》第1卷，第147頁。自利的欲望從來存在于所有人的身上，“轉(zhuǎn)引自范愉著：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000年版，第282－283頁范愉著：《非訴訟程序（ADR）教程》，中國人民大學出版社，2002年版，第1頁沈恒斌著：《多元化糾紛解決機制原理與實務(wù)》，廈門大學出版社，2005年版，第35頁《馬克思思格斯選集》第1卷，第147頁。[德]馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1987年版，第748頁。糾紛是人類社會在任何時期都不可避免的一種狀態(tài)，稀缺的資源和自利的人性決定了利益沖突和對立狀態(tài)的普遍存在。糾紛可能發(fā)生在鄰里之間，家庭成員之間，同事之間，企業(yè)之間，發(fā)生于每時每刻和世界的每個角落。糾紛作為一種社會現(xiàn)象，不僅可能表現(xiàn)為公開的暴力沖突，還表現(xiàn)為緊張、敵意、競爭及在目標和價值上的分歧。[美]伊恩.羅伯遜：《社會學》上冊，商務(wù)印書館1994年版，第25頁[美]伊恩.羅伯遜：《社會學》上冊，商務(wù)印書館1994年版，第25頁二、糾紛的種類糾紛從性質(zhì)上來劃分，可以分為事實糾紛和責任糾紛兩種。馬貴翔：《訴訟本質(zhì)之思辨——從探求真相到實現(xiàn)程序正義的內(nèi)在邏輯》載《馬貴翔：《訴訟本質(zhì)之思辨——從探求真相到實現(xiàn)程序正義的內(nèi)在邏輯》載《甘肅政法學院學報》2008年第1期。責任糾紛理論上是指當事人理論上“對事實無爭議，只是對于雙方基于此同樣事實引起的責任分配有觀點分歧?！蓖?。責任糾紛的發(fā)生歸根到底是當事人基于不同的價值判斷和自身的利益，對事實的合理分配得出了不同的結(jié)論。“從表面上看，事實糾紛與責任糾紛有嚴格的區(qū)別，但其本質(zhì)恐怕并非如此。事實糾紛的焦點是越軌行為的真實狀態(tài)，責任糾紛核心在于區(qū)分責任大小，其本質(zhì)是對相同事實進行合理定位，也就是找到事實的真正歸宿或所在。在這個意義上，知道事實是什么只是事實的一部分，而知道事實的合理所在則是看不見的事實的另一部分。比如某一事實的社會負面影響到底多大本身就是一個事實問題。由此看來，責任糾紛的焦點其實也是事實真相問題?！蓖?。同上。同上。三、糾紛的正面價值糾紛的負面后果顯而易見。對于社會來說，糾紛會打亂正常的生產(chǎn)和生活秩序，浪費社會資源，影響社會穩(wěn)定。對于當事人來說，糾紛可能會破壞當事人雙方原有的合作關(guān)系，耗費雙方大量的金錢和時間，也可能會對雙方的心理狀態(tài)造成負面的影響。但糾紛的后果并非是完全負面的，“美國社會學家波普爾認為：沒有沖突的社會是一個了無生機、沉悶乏味的社會。另一位社會學家科塞具體指出，低暴力、高頻度的沖突的積極意義在于：第一，提高社會單位的更新力和創(chuàng)造力水平；第二，使仇恨在社會單位分裂之前得到宣泄和釋放；第三，促進常規(guī)性沖突關(guān)系的建立；第四，提高對現(xiàn)實性后果的意識程度；第五，社會單位間的聯(lián)合得以加強。”何兵著：《現(xiàn)代社會的糾紛解決》，法律出版社，2003年版，第2頁。在正確的，高效率的糾紛解決機制的疏導之下，糾紛不但不會對當事人造成負擔，反而可能促進當事人的溝通，提升現(xiàn)有的關(guān)系。[英]邁克爾?努尼：《法律調(diào)解之道》，楊利華于麗英譯，法律出版社2006年版，第4頁秩序并不代表社會關(guān)系的絕對靜止或絕對和諧，而是一個動態(tài)的，在摩擦和分裂的過程中不斷調(diào)和的狀態(tài)?！皯?yīng)對秩序做動態(tài)的理解，糾紛內(nèi)在于秩序之中?！蓖鮼喰拢骸渡鐣兏镏械拿袷略V訟》，中國法制出版社2001年版，第227頁。對于社會整體而言，復雜多樣的糾紛的存在反而可以防止社會分裂，增進社會和諧，并可令“仇恨在一定范圍內(nèi)得以宣泄和釋放何兵著：《現(xiàn)代社會的糾紛解決》，法律出版社，2003年版，第2頁。[英]邁克爾?努尼：《法律調(diào)解之道》，楊利華于麗英譯，法律出版社2006年版，第4頁王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第227頁。徐昕：《邁向社會和諧的糾紛解決》，載徐昕主編：《司法：糾紛解決與社會和諧》，法律出版社2006年版，第68頁。轉(zhuǎn)引自劉榮軍著：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第19頁。第二節(jié)糾紛解決機制一、糾紛解決的四個層次如上文所述，從社會學角度辯證的看待，糾紛具有積極的功能。但從法學的角度來看待，“定分止爭”是司法系統(tǒng)和法律的基本功能之一，秩序永遠是法律的首要價值。[美]E.博登海默著，鄧正來譯《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，2004年版，第227頁。[美]E.博登海默著，鄧正來譯《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，2004年版，第227頁。何兵著：《現(xiàn)代社會的糾紛解決》，法律出版社，2003年版，第4頁顧培東教授認為糾紛解決的內(nèi)涵應(yīng)當分為遞進的四個層次：首先是糾紛的化解和消除。在這個層面上的“解決”意味著糾紛主觀效果的全部內(nèi)容從外在形態(tài)上被消滅，社會既定的秩序得到恢復，而不問糾紛解決的實體結(jié)果如何；第二個層次則是合法權(quán)益的實現(xiàn)和法定義務(wù)的履行，這個層面地糾紛解決這是對實體正義的要求并力求彌合糾紛給社會秩序帶來的破壞；第三個層面是法律或統(tǒng)治秩序的尊嚴和權(quán)威得以回復；最后，也是作者認為的最高的層次，則是沖突主體放棄和改變藐視和對抗社會統(tǒng)治秩序和法律制度的心理與態(tài)度，增強與社會的共容性，從長遠上避免或減少糾紛的重復出現(xiàn)。顧培東著《社會沖突與訴訟機制》，法律出版社2004年版，第27-29頁。在理想狀態(tài)下，糾紛的解決可以通過增加社會資源的數(shù)量，從根本上消滅糾紛，也可以通過社會主體理性和德性的提高來達成，當然，這只是從社會學的角度宏觀的討論糾紛的解決，從法學的角度微觀的討論糾紛的解決，則是指對糾紛的具體內(nèi)容進行分解并做出回答，并力圖將處理糾紛的技術(shù)方法和評價標準量化和標準化，通過這樣的方法，既可以在處理同類糾紛的時候調(diào)動最小的社會資源，也可以對人們未來的行為起到規(guī)范和警示的作用。顧培東著《社會沖突與訴訟機制》，法律出版社2004年版，第27-29頁。馬貴翔：《訴訟本質(zhì)之思辨——從探求真相到實現(xiàn)程序正義的內(nèi)在邏輯》載《甘肅政法學院學報》2008年第1期。二、發(fā)展中的糾紛解決機制糾紛解決機制，是指“社會各種糾紛解決方式、制度的總合或體系?！狈队渲骶帲骸禔DR原理與實務(wù)》，\o"搜索'廈門大學出版社'出版的更多圖書"廈門大學出版社，2002年版，第47頁。糾紛的本質(zhì)歸根結(jié)底是利益的沖突，而糾紛的表現(xiàn)形式和救濟方式則受不同歷史時期、國情地域，意識形態(tài)、價值標準和文化特征的影響，差異很大。SimonRoberts&MichaelPalmer，Disputeprocesses:ADRandtheprimaryformsofdecision-making，2nded.，范愉主編：《ADR原理與實務(wù)》，\o"搜索'廈門大學出版社'出版的更多圖書"廈門大學出版社，2002年版，第47頁。SimonRoberts&MichaelPalmer，Disputeprocesses:ADRandtheprimaryformsofdecision-making，2nded.，CambridgeUniversityPress,2005，P1徐昕：《私力救濟考》，《華中法律評論》第1輯第1卷，2007年。恩格斯著:《家庭、私有制和國家的起源》，《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1995年版，第95頁。國家和主權(quán)的觀念出現(xiàn)之后，司法制度和司法機關(guān)也伴隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。司法權(quán)是國家主權(quán)的重要象征之一，而訴訟則是司法權(quán)確定的，國家為解決糾紛的常規(guī)性手段。訴訟的出現(xiàn)是公力救濟取代私力救濟的結(jié)果，也是人類糾紛解決方式的重大革新。訴訟的功能可以總結(jié)為以下五點：“一是糾紛解決范圍具有廣泛性，即司法機關(guān)有權(quán)受理和處置廣泛發(fā)生于社會生活中的大多數(shù)爭議，現(xiàn)代社會中少有訴訟不能涉及的領(lǐng)域；二是糾紛解決方式具有被動性即任何訴訟的啟動均須遵循“不告不理”原則，沒有當事人的告訴（在民事、行政訴訟中是原告方，在刑事訴訟中是檢查機關(guān)或自訴人），裁判者不能主動介入糾紛的解決；三是糾紛解決過程中主體具有多樣性即任何嚴格意義上訴訟的成立，都至少應(yīng)該有爭議的雙方當事人、裁判者等三方主體；四是糾紛解決程序具有法定性，即訴訟是真正意義上的法律活動，必須由法定主體，遵循法定步驟、方法、方式來進行，違反法定程序必然損害糾紛解決結(jié)果的公正性；五是糾紛解決結(jié)果具有權(quán)威性，即現(xiàn)代社會中相對于其他糾紛解決方式，訴訟居于優(yōu)勢地位，一旦糾紛被求之于訴訟，其他解紛方式都應(yīng)中止或暫時停止，同時，訴訟裁決的結(jié)果一般不受其他非訴訟程序的審查，具有終局性?！狈缌x主編.《訴訟原理》法律出版社，2003年版.第62頁樊崇義主編.《訴訟原理》法律出版社，2003年版.第62頁。三、糾紛對社會的作用取決于糾紛解決機制從某種意義上來說，對于社會的總體利益而言，糾紛的負面作用還是正面作用更大，完全取決于糾紛的解決方式。一個不公正的、效率低下的糾紛解決體系將會使糾紛的負面影響無限的放大，而一個公正的、高效的糾紛解決方式將把糾紛的損害降到最低，把糾紛解決的過程縮至最短，不但能夠使當事人盡快的重新投入到生產(chǎn)生活當中去，也使得糾紛更新社會關(guān)系的積極作用盡快的得到體現(xiàn)。最原始的暴力對決效率很高，但卻因為對生產(chǎn)力和人力資源造成的巨大傷害而很快從實踐當中，從主流的糾紛解決方式當中被拋棄出去。激烈和對抗程度最小的糾紛解決方式是直接談判，但這同時也是效率最低的一種。在沒有時間限制和權(quán)威約束的情況下，當事人很可能對相互磋商的利益互不相讓而一直僵持下去。糾紛解決的方法隨社會的發(fā)展而變化，無論實際擁有社會管理權(quán)的管理者如何自我定位，為社會提供一個高效的、盡量簡化的糾紛解決方法，都是公共服務(wù)最重要的內(nèi)容之一。四、多元的社會利益和多元的糾紛解決方式社會性是人類的根本屬性之一，糾紛的本質(zhì)便是個體或群體之間利益的對立和沖突。二次世界大戰(zhàn)之后，科技的普遍發(fā)展使勞動生產(chǎn)率飛速提高，新興產(chǎn)業(yè)層出不窮，在信息技術(shù)的推動下，世界經(jīng)濟得到了極大發(fā)展，經(jīng)濟全球化成為了不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，當代社會的科技發(fā)展和高度蓬勃的物質(zhì)文明和精神文明，使人類之間的相互交往和交易行為前所未有的頻繁，也使得糾紛出現(xiàn)了總量龐大，形態(tài)多元的特點。這種多元化的具體表現(xiàn)為（1）利益和沖突的多元化；（2）社會主體關(guān)系的多元化；（3）價值觀和文化傳統(tǒng)上的多元化。陳正偉：《后現(xiàn)代法學視角下的ADR研究》，吉林大學博士學位論文，2006年。在二十世紀九十年代左右，西方各主要國家都不同程度的出現(xiàn)了所謂的“訴訟爆炸”現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的直接后果就是司法系統(tǒng)資源供不應(yīng)求，審判周期漫長，費用昂貴，訴訟解決糾紛的效率低下。美國司法部曾指出,案件的急劇增加“不僅對法院是一個危機”,“對于要尋求公道的訴訟當事人來說,對人權(quán)的要求以及對法治來說都是一個危機。因而它是對國家的一場危機。”陳正偉：《后現(xiàn)代法學視角下的ADR研究》，吉林大學博士學位論文，2006年。轉(zhuǎn)引自黃長營：《替代性糾紛解決機制效率研究》，載《河北法學》2007年第01期。第三節(jié)ADR的法理依據(jù)和價值分析一、ADR的法理依據(jù)“法律是秩序的象征，又是建立和維護秩序的手段。”張文顯著：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社，2001年版，第195頁。為社會提供一個有效的糾紛解決系統(tǒng)，是民事司法系統(tǒng)存在的重要前提。法律和司法系統(tǒng)不僅是一種正當性存在和社會正義的化身，也是社會制度的一個重要組成部分，而制度的存在正是為了滿足制度所服務(wù)的社會關(guān)系的需求。

龐德曾說過：“為了理解當下的法律，我滿足于這樣一幅圖景，即在付出最小代價的條件下盡可能地滿足人們的各種要求。我愿意將法律看成這樣一種社會制度，即在通過政治組織的社會對人們的行為進行安排而滿足人們的需求為條件而盡可能地滿足社會需求——即產(chǎn)生于文明社會生活中的要求、需要和期望——的社會制度。就理解法律這個目的而言,我很高興能從法律的歷史發(fā)現(xiàn)了這樣的記載:它通過社會控制的方式而不斷擴大對人的需求、需要和欲望進行承認和滿足;對社會利益進行日益廣泛和有效的保護;更徹底和更有效地杜絕浪費并防止人們在享受生活時發(fā)生沖突——總而言之,是一項日益有效的社會工程。”轉(zhuǎn)引自[美]E.博登海默著，鄧正來譯《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，1999年版，第147頁。在他看來，法律是一項社會工程，是和一定時間、空間的文明密切聯(lián)系的。用法律來調(diào)整社會關(guān)系，把訴訟作為最主要的糾紛解決手段，用國家預先制定的普適性規(guī)則在規(guī)范社會關(guān)系，是西方國家在現(xiàn)代化的過程中得出的結(jié)論。但法治的權(quán)威從來不是唯一的，私力救濟從來沒有因為法治的存在而被完全取代，道德、宗教、社會習慣和交往慣例等也一直在社會秩序的維持過程中和法治共同發(fā)揮著作用。法治共識的建立，并不意味著其它糾紛解決手段作為個性和差異性存在必要的抹殺?！胺芍贫ㄕ呷绻麑δ切┐龠M非正式合作的社會條件缺乏眼力,他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！睆埼娘@著：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社，2001年版，第195頁。轉(zhuǎn)引自[美]E.博登海默著，鄧正來譯《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，1999年版，第147頁。羅伯特·埃里克森著，蘇力譯：《無需法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》，中國政法大學出版社,2003年版，第354頁。什么是正義？“正義具有一張普洛斯似的臉，變化無常，隨時可呈現(xiàn)不同形狀，并且具有極不相同的面貌?！盵美]博登海默：《法理學》，鄧正來譯，華夏出版社，1987年版，第238頁。羅爾斯認為，正義是社會對于個人在基本權(quán)利和義務(wù)的分配上做出平等的對待，從而使各種對社會生活利益的沖突要求之間有一恰當?shù)钠胶?。[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社，1988年版，第3頁。哈特則認為，正義的精髓在于“同樣情況同樣對待，不同情況不同對待”。[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，1996年版，第158頁。正義并不是“同樣”和“平等”的同義詞，無法用絕對的數(shù)量均等來衡量。遲來的正義為非正義，“除本案原、被告外，還有成千上萬的人正在或即將利用法院。所以，不能為了某一個案件的審理花費過多的勞力、時間和金錢，從而阻礙了其他案件進入訴訟程序?！鼻衤?lián)恭.《司法現(xiàn)代化與程序法》轉(zhuǎn)引自馬貴翔[美]博登海默：《法理學》，鄧正來譯，華夏出版社，1987年版，第238頁。[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社，1988年版，第3頁。[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，1996年版，第158頁。邱聯(lián)恭.《司法現(xiàn)代化與程序法》轉(zhuǎn)引自馬貴翔：《訴訟本質(zhì)之思辨——從探求真相到實現(xiàn)程序正義的內(nèi)在邏輯》載《甘肅政法學院學報》2008年第1期馬貴翔：《訴訟本質(zhì)之思辨——從探求真相到實現(xiàn)程序正義的內(nèi)在邏輯》載《甘肅政法學院學報》2008年第1期司法公正并不僅是單純的道德判斷或價值追求，而是實現(xiàn)社會效益最大化的手段和途徑。一般來說，司法裁判的結(jié)果并不會造成社會財富總量的增加或者減少，而只是貨幣和權(quán)利義務(wù)的重新分配和定位，但司法公正不僅消滅了糾紛，防止因為糾紛的激化而造成更嚴重的后果，使社會秩序回到正常的軌道上來，也糾正了不軌行為，教育了當事人。通過對社會秩序的維護而促進了社會生產(chǎn)力的發(fā)展?！罢x的第二種意義，簡單說來，就是效益?！盵美]波斯納著，蔣兆康譯，《法律的經(jīng)濟分析》，中國大百科全書出版社，1997年版，第1頁。效率本身不等同于正義，對效率過分追求而對正義做出過度的讓步將會步入另一個極端?！皟H僅效率原則本身不可能成為一種正義觀”。[美]約翰.羅爾斯，《正義論》，中國社會科學出版社，1988版，第[美]約翰.羅爾斯，《正義論》，中國社會科學出版社，1988版，第67頁.馬貴翔：《訴訟本質(zhì)之思辨——從探求真相到實現(xiàn)程序正義的內(nèi)在邏輯》載《甘肅政法學院學報》2008年第1期[意]莫諾.卡佩萊蒂等著，徐昕譯，《當事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，法律出版社，2000年版，第40頁。二、ADR和訴訟的比較優(yōu)勢ADR自身存在的價值，正是在與訴訟的比較當中完成的。首先，也是最重要的一點，通過對糾紛的疏導和分流，ADR為過分負荷的司法系統(tǒng)減輕負擔，從而提高了司法的效率，幫助其達到組織機構(gòu)的最大效益；ADR相比訴訟更為靈活，一切程序的設(shè)置都是為了方便最終結(jié)果的導出，當事人可以根據(jù)自己的需要對程序進行微調(diào)，為當事人大大節(jié)省了時間和費用；ADR從體系而言比訴訟更加開放，隨著社會生活的實踐，不斷有新的ADR形式產(chǎn)生和發(fā)展。在處理類型新穎的民事糾紛方面，ADR不受法律規(guī)則的滯后性限制，相比民事訴訟更加具有適應(yīng)力。ADR和訴訟相比另一個顯著的優(yōu)點是其保密性。訴訟的本質(zhì)決定了其必須公開。根據(jù)我國憲法第125條規(guī)定，“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特殊情況以外，一律公開進行”，審判公開原則不僅是憲法原則，也在刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的總則當中都作出了規(guī)定。享有公開審判的權(quán)利是人權(quán)的重要內(nèi)容之一聯(lián)合國1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時，人人有資格由一個依法設(shè)立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊。聯(lián)合國1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時，人人有資格由一個依法設(shè)立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊。”三、ADR的缺陷不能否認的是，ADR的推廣和普及之所以能夠引起廣泛的爭議，正是因為在其明顯的優(yōu)勢背后，也存在著明顯的缺陷。有一種觀點認為，ADR之所以使用率不會很高，是因為在糾紛發(fā)生后，常常會出現(xiàn)“受到損害的一方有尋求解決糾紛的強烈愿望，而未受損失甚至得到的一方則恰恰相反”，馬貴翔：《訴訟本質(zhì)之思辨——從探求真相到實現(xiàn)程序正義的內(nèi)在邏輯》載《甘肅政法學院學報》2008年第1期。的確，糾紛一方當事人抱著僥幸心理，不愿意主動尋求解決糾紛的情況在糾紛中是非常普遍的，訴訟相對于ADR的另一個巨大優(yōu)勢就是保證了糾紛解決程序的啟動不以被訴方（一般也是獲益的一方）的意志為轉(zhuǎn)移，ADR在這方面具有先天的不足。除了如何保證ADR程序的啟動這個難題外，同樣的問題還有：如何保證ADR的結(jié)論獲得法律效力；如何保證弱勢群體在ADR中的地位，解決ADR中權(quán)力失衡現(xiàn)象的存在等。對于這些爭議的焦點，各國都有相關(guān)的實踐，但至今為止都沒有很好的解決這一問題。馬貴翔：《訴訟本質(zhì)之思辨——從探求真相到實現(xiàn)程序正義的內(nèi)在邏輯》載《甘肅政法學院學報》2008年第1期。范愉著：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000年版，第132頁齊樹潔著：《英國民事司法改革》，北京大學出版社，2004年版，第194頁

第三章英國的民事司法改革和ADR的歷史沿革與發(fā)展現(xiàn)狀第一節(jié)英國ADR發(fā)展的社會背景一、英國對ADR的態(tài)度轉(zhuǎn)變與ADR運動在美國開展的如火如荼不同的是，另一個普通法系的主要國家——英國法律界對于ADR的反應(yīng)卻長期比較冷淡。英國的立法者和法院長期堅持“司法權(quán)不容剝奪”的原則，認為當事人不得通過協(xié)議排除法院對特定法律問題的管轄權(quán)，譬如根據(jù)1950年《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，法院有權(quán)裁定仲裁條款無效，有權(quán)下令特定案件必須由法院做出判決。范愉著：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000年版，第181頁20世紀80年代以前，調(diào)解對于英國公眾來說幾乎是一個陌生的概念，80年代后，ADR服務(wù)的提供者開始大力宣傳他的優(yōu)點，但政府和司法系統(tǒng)和民眾對ADR的態(tài)度一直比較保守。ADR得以真正在英國推廣、普及和應(yīng)用，與其上個世紀九十年代的民事司法改革有著緊密的關(guān)聯(lián)，民事司法改革所針對的民事司法制度的弊端也正是英國ADR機制發(fā)展的內(nèi)在動力，而ADR機制的發(fā)展又對民事司法改革的成功做出了貢獻。政府對ADR態(tài)度的轉(zhuǎn)變正是看中了ADR能夠緩解訴訟的壓力，從而能為英國當事人在選擇費用貴而耗時長的庭審訴訟之外提供另一種解決糾紛的選擇。范愉著：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000年版，第181頁二、英國民事司法改革的背景作為普通法系的發(fā)源地，英國的司法系統(tǒng)在擁有輝煌燦爛法律傳統(tǒng)的同時，也保留了很多封建痕跡，審級和管轄制度復雜而程序繁瑣。繁瑣的法律程序和司法系統(tǒng)設(shè)立的初衷是為了盡量還原案件的真相和實現(xiàn)社會正義，但如果程序和機關(guān)過于繁瑣，就會對這一目的有害。早在1953年，當時的英國案卷保管主事法官MasteroftheRolls（MR）英國案卷保管主事法官，上訴法院民事庭庭長（thepresidingofficeroftheCivilDivisionoftheCourtofAppeal），是英格蘭和威爾士地區(qū)的第三大資深法官RaymondEvershed爵士就曾在一份報告中就法官對案件疏于控制提出了批評：“為了當事人的利益，法官應(yīng)在審判中應(yīng)起到更積極主動的作用，英國的法官擁有這種權(quán)力，卻因為實踐或慣例而很少使用他們。”FinalReportoftheCommitteeonSupremeCourtPracticeandProcedure,Cmd.8878.轉(zhuǎn)引自D．Gladwell，Modernlitigationculture:thefirstsixmonthsoftheciviljusticereformsinEnglandandWales，CivilJusticeQuarterly，2000,19(Jan),p9-18在1969年的另一份政府工作報告當中提到：MasteroftheRolls（MR）英國案卷保管主事法官，上訴法院民事庭庭長（thepresidingofficeroftheCivilDivisionoftheCourtofAppeal），是英格蘭和威爾士地區(qū)的第三大資深法官FinalReportoftheCommitteeonSupremeCourtPracticeandProcedure,Cmd.8878.轉(zhuǎn)引自D．Gladwell，Modernlitigationculture:thefirstsixmonthsoftheciviljusticereformsinEnglandandWales，CivilJusticeQuarterly，2000,19(Jan),p9-18theReportoftheRoyalCommissiononAssizesandQuarterSessionsCmnd.4153Genn,HazelG：Pathstojustice:whatpeopledoandthinkaboutgoingtolaw，Oxford，1999，F(xiàn)orward.情況在隨后的二十多年間并沒有發(fā)生改變，這一系統(tǒng)在固步自封的國內(nèi)司法體系內(nèi)尚能自圓其說，然而隨著全球化進程的加深，涉外民商事活動數(shù)量也隨之激增，英國的民事訴訟體系顯得更加落后。根據(jù)瑞士洛桑國際管理發(fā)展學院(InternationalInstituteforManagementDevelopment)九十年代的一份報告得出的排名結(jié)論，英國在世界各國中的司法水平只排到第16位，位于新加坡和冰島之下，法律系統(tǒng)對經(jīng)濟的支持則位于第13位，中國緊隨其后，位于第14位。DD．Gladwell，Modernlitigationculture:thefirstsixmonthsoftheciviljusticereformsinEnglandandWales，CivilJusticeQuarterly，2000,19(Jan),p9-18三、英國民事司法改革對ADR的采納1994年3月，英國司法大臣（LordChancellorL.C.）任命沃爾夫爵士（LordWoolf）對當時英格蘭和威爾士地區(qū)的民事訴訟程序和民事司法系統(tǒng)進行全面調(diào)研，正式拉開了民事司法改革的序幕。沃爾夫爵士于1995年6月和1996年7月分別提交并發(fā)表了名為“接近正義”的中期報告和最終報告。為了使改革能夠緩解和糾正當時英格蘭和威爾士地區(qū)民事訴訟開支大，時間長和制度復雜的突出問題，沃爾夫爵士不但訪問了大量的個人和職業(yè)工作團體，也從其他的美國、德國、法國、加拿大甚至香港的民事司法系統(tǒng)中吸取經(jīng)驗。沃爾夫爵士在報告中的觀點被隨后頒布的，對英格蘭和威爾士的民事訴訟體系進行了重大改革的《1998年民事訴訟規(guī)則》幾乎全盤采納。沃爾夫爵士報告中所有改革建議的指向，就是降低訴訟成本，簡化訴訟程序，提高訴訟效率。他在報告中始終強調(diào)的一點，就是法官應(yīng)當強化對審判進程的控制權(quán)，削弱傳統(tǒng)民事訴訟的對抗色彩而增強合作意識?！皬娀ü俾殭?quán)不僅有效阻止了控辯對抗在時間上可能發(fā)生的拖延，即隨時引導或指揮控辯雙方的辯論向著簡明扼要、避免重復的方向發(fā)展，較大幅度地提高了訴訟效率，而且對在對抗式條件下把案件結(jié)局交由當事人爭斗，而控辯雙方事實上的不平等使這種爭斗有可能偏離公正的軌道的危險提供了程序保障，即發(fā)揮一種法官的宏觀調(diào)控作用?！瘪R貴翔：《訴訟本質(zhì)之思辨——從探求真相到實現(xiàn)程序正義的內(nèi)在邏輯》載《甘肅政法學院學報》2008年第馬貴翔：《訴訟本質(zhì)之思辨——從探求真相到實現(xiàn)程序正義的內(nèi)在邏輯》載《甘肅政法學院學報》2008年第1期同上四、改革對ADR的具體支持和成果1997年工黨政府新上臺后，對沃爾夫爵士關(guān)于司法改革建議的報告做出了肯定，在次年頒布的“白皮書”WhitePaper,ModernisingJustice,December1998,Chapter1,Para1.19中，也對ADR的推廣和使用對糾紛解決帶來的正面影響大加贊賞。改革的成效是明顯的，根據(jù)英國司法大臣辦公廳于2001年和3月和2002年8月頒布的英國民事司法改革初期評估報告和后續(xù)評估報告TheLordChancellor'sDepartment，WhitePaper,ModernisingJustice,December1998,Chapter1,Para1.19TheLordChancellor'sDepartment，“EmergingFindings——AnearlyevaluationoftheCivilJusticeReform”&“FurtherFinding——AContinuingEvaluationoftheCivil