羅馬法課件-物法

第三編物法蓋尤斯《法學(xué)階梯》第二編——物法第一章概述一、物的概念（1）物（res）一詞的多義性：有體物——“物體”（corpus）：可以被觸摸的物；無體物——不能被觸摸的物，如地役權(quán)、用益權(quán)、債、遺產(chǎn)等。（2）羅馬法上廣義的物的概念相當(dāng)于現(xiàn)代法上“財產(chǎn)”的概念，既包括實體物，也包括財產(chǎn)性權(quán)利；（3）所謂“物法”采用的是廣義的物的概念，所有權(quán)——有體物，其他財產(chǎn)性權(quán)利——無體物；物法——物權(quán)法、債法、繼承法。二、物權(quán)：與債權(quán)的區(qū)分1．大陸法系私法傳統(tǒng)的一個核心制度，英美法上缺乏“物上請求權(quán)”制度（“返還原物之訴”的法益通過侵權(quán)之訴加以保護）；2．羅馬法不從實體權(quán)利角度做區(qū)分（物權(quán)、債權(quán)），而是從訴訟程序（訴權(quán)）方面做區(qū)分——對物之訴（rei

vindicatio，要求返還所有物之訴為其典型）、對人之訴（condictio，請求給付之訴）羅馬法沒有明確提出“物權(quán)”這一概念，也沒有明確的限定物權(quán)的概念。3．物權(quán)（對物之訴）的絕對性、對抗性和債權(quán)（對人權(quán)）的相對性——用益物權(quán)人或擔(dān)保物權(quán)人在所有人出讓所有權(quán)時仍可向新所有人主張其權(quán)利；4．羅馬法還嚴格區(qū)分產(chǎn)生物權(quán)效果（所有權(quán)移轉(zhuǎn)）的法律行為與產(chǎn)生債權(quán)效果的法律行為（例如買賣契約的債權(quán)效果，交付及要式買賣的物權(quán)效果）——對后世大陸法學(xué)的深遠影響；5．物權(quán)的典型性（物權(quán)法定主義）——優(yōu)士丁尼法上的物權(quán)類型：所有權(quán)；地役權(quán)、用益權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)（用益物權(quán)）；抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)（擔(dān)保物權(quán)）。三、物的分類（一）交易物、非交易物1．交易物：可以成為私人所有權(quán)（財產(chǎn)性法律關(guān)系）的客體的物；2．非交易物：從私法的角度觀察，非交易物不是物。包括：（1）人法公共物：道路、廣場、劇院、港口等——屬于國家，公共用途；（2）神法物：物因宗教原因而成為不可交易，包括神圣物（專用于祭祀的物）、神息物（墓地和陪葬物品）、神護物（城市的圍墻和城門）。（二）要式物、非要式物（略式物）羅馬法對物的基本區(qū)分（現(xiàn)代法對物的基本區(qū)分是動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分）1．要式物：意大利土地（及其上的建筑物）、奴隸、用于牽引或負重的牲畜（牛、馬、騾子、驢）、鄉(xiāng)村地役權(quán)；2．其他物均為略式物。二者在移轉(zhuǎn)方式上存在重大區(qū)別（前者要式買賣或擬訴棄權(quán)，后者交付）。（三）可動物與不可動物在羅馬法上并不是重要的物的分類方式意義：（1）取得實效期間不同；（2）占有令狀保護不同。（四）其他分類1．可替代物（種類物）與不可替代物（特定物）；2．消耗物與不可消耗物；3．可分物與不可分割物；4．簡單物（在人們意識和習(xí)慣上被視為一個單位，如一尊雕塑）、復(fù)合物（數(shù)個簡單物的機械組合，如一座建筑物、一條船）、集合物（雖未結(jié)合在一起，但可被視為一個統(tǒng)一體的物的群體，如羊群）。復(fù)習(xí)與思考1．如何理解羅馬法上的“物法”？2．現(xiàn)代法上區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，可否為此區(qū)分尋找到羅馬法的基礎(chǔ)？3．如何理解羅馬法上的“要式物”？第二章所有權(quán)第一節(jié)所有權(quán)的概念第二節(jié)所有權(quán)的取得方式第三節(jié)所有權(quán)的保護第一節(jié)所有權(quán)的概念一、所有權(quán)，對物一般的實際或潛在的支配權(quán)。1.“一般”：所有人的權(quán)利不可能以列舉的方式加以確定；原則上不受限制（中世紀法學(xué)家對所有權(quán)的定義：使用和濫用物的權(quán)利），如有限定的必要，只能以否定的方式界定所有權(quán)的邊界。2.“潛在”：所有權(quán)的權(quán)能可能因某些關(guān)系或他人權(quán)利的存在而臨時從所有人處被剝奪，但所有權(quán)具有彈力性，其權(quán)能因上述關(guān)系或權(quán)利的終止而自動恢復(fù)。二、所有權(quán)始終與一種抽象的歸屬的觀念相伴隨（所有權(quán)的享有不以實際支配物為前提），羅馬法上占有作為完全獨立于所有權(quán)的一項制度的事實對此點是一個很好的說明；1．羅馬人如何表述所有權(quán)的觀念：“此物是我的”——“根據(jù)奎里蒂法，此物是我的”。在法律術(shù)語方面，羅馬人對所有權(quán)的早期稱謂是”mancipium”，proprietas作為一個技術(shù)性詞匯是在古典時期才出現(xiàn)的（主要相對于用益權(quán)ususfructus而言）；另一個稱謂“dominium”較為古老，但技術(shù)性不強（用來指稱家父的一般權(quán)利，包括對家子的權(quán)力等）；2．Dominiumexiure

Quiritium（市民法上所有權(quán)）與裁判官法所有權(quán)；所有權(quán)的市民法取得方式（如通過要式買賣取得要式物的所有權(quán)）與萬民法取得方式（先占、交付等）。第二節(jié)所有權(quán)的取得方式原始取得與繼受取得、市民法的取得方式與萬民法（自然法的、自然的）的取得方式。一、原始取得的自然方式（一）先占（occupatio）1．以據(jù)為己有的意圖占有不屬于任何人所有的物（無主物）的事實——自然法方式的典型代表；2．以對野生動物的先占最為典型，只要狩獵者沒有停止對受傷獵物的追捕，就可以取得對該動物的所有權(quán)（包括進入他人地界獵捕的情形）；3．對被遺棄的物品可以實行占有，但羅馬人不將其看為能夠產(chǎn)生原始取得效力的先占，而是將其視為繼受取得的方式（讓渡，原所有人對不特定人讓渡）——權(quán)利負擔(dān)不消失（例如用益權(quán)）。（二）發(fā)現(xiàn)埋藏物（inventiothesauri）構(gòu)成要件：1.具有較高價值；2.被發(fā)現(xiàn)于隱秘之處；3.時間過長而失去記憶。優(yōu)士丁尼法規(guī)定：1.在自己土地上發(fā)現(xiàn)，歸發(fā)現(xiàn)人所有；2.在他人土地上偶然發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)人與土地所有者各得一半。

（三）收取孳息孳息與原物分離后，成為獨立之物。孳息原則上歸原物所有人（如果善意占有人收取，則歸善意占有人；用益權(quán)人只能對已收獲的孳息享有所有權(quán)）。（四）添附（accessio）1．不動產(chǎn)對不動產(chǎn)。（1）沖刷地歸與之相結(jié)合的后一塊土地所有者；（2）淤積地歸沿岸與之相結(jié)合的土地所有者；（3）灘涂歸更鄰近一岸土地所有者，如果距離相等，則劃直線確定界限；（4）河床分先前的和新生的，前者與灘涂一樣，后者則取得河流本身的地位，成為公共的。2.動產(chǎn)對不動產(chǎn)。（1）播種，在他人土地上播種，生成植物歸土地所有者；（2）栽植，移植到他人土地并扎根，該植物歸土地所有者；（3）建筑，在他人土地上建筑，建筑材料歸土地所有者。3.動產(chǎn)對動產(chǎn)。（1）熔合與焊接；（2）書寫；（3）繪畫；（4）編織；（5）印染。（五）混合與混雜1.混合。（1）同意產(chǎn)生的混合，歸雙方共有；（2）意外發(fā)生的混合，可確實按比例授予對物訴權(quán)；（3）混合之物為可分，對所占份額適用對物訴權(quán)；（4）混合之物為不可分，可以按份共有，分割時適用共同財產(chǎn)分割之訴。2.混雜。主要適用于貨幣。（六）加工優(yōu)士丁尼法的規(guī)則：如果不能還原，新物歸加工者；如果能夠還原，新物歸材料所有者。加工者獲得新物時，要對材料所有者給予必要的補償，如果加工者并非出于善意，還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。二、市民法的原始取得方式——取得時效（usucapio）1．十二表法中規(guī)定了取得時效制度：動產(chǎn)1年，不動產(chǎn)2年2．取得時效的要素（1）盜竊物和暴力占有之物不適用取得時效；（2）自主占有；（3）時間：動產(chǎn)3年，不動產(chǎn)鄰近人之間10年，不鄰近人之間20年；（4）持續(xù)地占有，不能有中斷；（5）自共和國末期開始，要求占有人在占有開始時為善意［相信為自己占有或至少占有不損害所有人（resmancipi

tradita）］；（6）須有“正當(dāng)原因”——取得占有的客觀原因［包括：（1）因買賣，出賣人非所有人，或要式物未履行要式買賣或擬訴棄權(quán)；（2）因贈與或嫁資；（3）因遺贈（受遺贈人從非所有人的遺囑人處取得占有）；（4）因清償］。三、市民法的繼受取得1．要式買賣（曼兮帕蓄）標的物必須是要式轉(zhuǎn)移物；當(dāng)事人雙方必須是羅馬市民；必須有具備羅馬市民身份的證人五人和司稱一人；當(dāng)事人必須雙方到場；固定的程序、儀式與言辭；必須是即時的現(xiàn)金交易。2．?dāng)M訴棄權(quán)標的物可以是略式物；主體不必為羅馬市民；證人也不必是羅馬市民。賣主必須保證物的所有權(quán)，如果物被追奪，出賣人須承擔(dān)雙倍返還價金的責(zé)任（合法性之訴）。3．善意所有——未進行要式買賣的法律效果救濟：（1）取得時效；（2）針對出賣人：“物已出賣并讓渡物的抗辯”（3）針對第三人：占有令狀；布布里奇安之訴。A.占有令狀（如果被告是直接剝奪善意所有人的占有的人）；B.其他第三人提出擴用的返還原物之訴（布布里奇安之訴）——inbonis

habere

［當(dāng)對所有人提出程式—原告：“對于已經(jīng)出賣并且讓渡給原告的物，原告在持有1年的情況下是否會成為該物的所有主”；被告：正當(dāng)所有權(quán)之抗辯（“除非被告是所有主”）；原告：“如果被告已經(jīng)將物出賣并且讓渡給原告，審判員將判罰……”］四、萬民法的繼受取得方式——讓渡（traditio）1．讓渡的構(gòu)成要件：（1）讓渡人應(yīng)是被讓渡物的合法所有人或善意擁有人；（2）讓渡人與受讓人就轉(zhuǎn)讓所有權(quán)達成合意；（3）存在讓渡的正當(dāng)原因。關(guān)于第三點，由于羅馬法原始文獻相互沖突，導(dǎo)致現(xiàn)代理論是否承認無因性原則產(chǎn)生了激烈的爭論：薩維尼：交付是抽象的具有物權(quán)性效力的合同。貝蒂：交付必須存在正當(dāng)原因，原因影響效力。2．讓渡原則上要求占有的現(xiàn)實取得，后來由于社會心理以及普羅庫斯學(xué)派的影響逐漸擺脫了唯物主義的、直觀的觀念。各種擬制交付形式：象征性交付（如交付庫房鑰匙）、長手交付（向受讓人指示物之所在）、短手交付（受讓人已經(jīng)事先持有標的物）、證書交付（轉(zhuǎn)讓證明所有權(quán)的法律文書）、占有協(xié)議（占有改定，所有者以其他法律原因繼續(xù)保留持有，如出賣人租賃）。第三節(jié)所有權(quán)的保護一、所有物返還之訴（rei

vindicatio）1．由市民法上所有人向非所有人的占有人提出——回復(fù)占有；2．在法律訴訟（判決本身針對的是物）階段，適用“誓金訴訟”；3．程式訴訟階段“所有物返還之訴”的程式：“提圖斯是承審員。如果判定訟爭物依市民法歸Aulo

Agerio

所有，并且該物未被返還給Aulo

Agerio，則承審員應(yīng)判決Numerio

Negidio

向Aulo

Agerio

支付相當(dāng)于該物價值的金錢。如果結(jié)果不是這樣，則對被告開釋”。二、妨害禁止之訴（actio

negatoria）所謂妨害，主要指可能加在所有物之上的物上負擔(dān)，如各種役權(quán)；提起人不僅限于所有人，相關(guān)他權(quán)人也可提起，如用益權(quán)人、永佃權(quán)人等，但不包括承租人；其目的是：宣告被告無權(quán)；要求損害賠償；禁止現(xiàn)在及將來的妨害行為。三、普布利西安之訴

（actio

Publiciana）以取得時效為基礎(chǔ)；是根據(jù)“讓渡出賣物的抗辯”而擬制的一種特別訴權(quán)；其條件與取得時效相同；效力包括：使原告被確認為時效進行中的占有人；使被告將標的物及其從物返還原告。復(fù)習(xí)與思考1．羅馬法的“所有權(quán)”觀念。2．從“善意擁有”分析羅馬裁判官法對市民法的修正作用。3．羅馬法上的規(guī)則是否包含后世德國法上的物權(quán)行為理論的某些要素？第三章役權(quán)第一節(jié)役權(quán)概述第二節(jié)地役權(quán)第三節(jié)人役權(quán)第四節(jié)役權(quán)的設(shè)立第五節(jié)役權(quán)的保護第一節(jié)役權(quán)概述一、他物權(quán)（iusinrealiena）概述1．他物權(quán)：所有權(quán)以外的對物權(quán)利，評論法學(xué)派稱這種權(quán)利為“對他人之物上的權(quán)利”。2．羅馬法上的用益物權(quán)包括役權(quán)、地上權(quán)和永佃權(quán)；擔(dān)保物權(quán)包括質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)。3．役權(quán)和質(zhì)權(quán)是市民法上的權(quán)利；地上權(quán)、抵押權(quán)為裁判官法所創(chuàng)設(shè)；永佃權(quán)為皇帝的敕令所規(guī)定。二、役權(quán)的概念與類型1.役權(quán)是為特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的權(quán)利。役權(quán)或是附著于人身，像使用和用益那樣；或是附著于物，像田野和城市不動產(chǎn)那樣?！R爾西安2.役權(quán)是羅馬法上他物權(quán)的最古老的類型。3.役權(quán)包括兩大類：地役權(quán)（為自己土地的便利而利用他人人土地的權(quán)利）和人役權(quán)（為特定人的利益而利用他人所有之物的權(quán)利）。其實兩種權(quán)利有相當(dāng)大的差異（功能與性質(zhì)），役權(quán)的原型是地役權(quán)，優(yōu)士丁尼將人役權(quán)并入役權(quán)。三、役權(quán)的特征1．役權(quán)屬于物權(quán)，役權(quán)人對供役物具有支配性的權(quán)利。2．役權(quán)不適用于任何自己之物，屬于他物權(quán)。3．役權(quán)不得表現(xiàn)為要求作為，供役物所有人只負消極義務(wù)，即允許或禁止一項行為。4．役權(quán)為特定的土地或特定人設(shè)立，不能和需役地或享用人相分離——需役地或供役地出讓時，地役權(quán)隨之轉(zhuǎn)移；享用人死亡，人役權(quán)消滅。5．役權(quán)的設(shè)立以相鄰或鄰近為前提，并且不可轉(zhuǎn)移與分割。第二節(jié)地役權(quán)一個人如果離開需在鄰居土地上行使的權(quán)利，可能常常不能最有效的利用自己的土地或建筑物。例如：導(dǎo)水權(quán)、通行權(quán)、采光權(quán)?？梢杂脗鶛?quán)性的契約來解決問題，但是，由于這樣取得的權(quán)利僅是對人權(quán)，（1）如果鄰居出賣土地，則對新所有人不能行使該權(quán)利，需要重新締結(jié)契約（所能獲得的保護是向原所有人提起違約之訴）；（2）如果權(quán)利人出讓了土地，則不能將此權(quán)利轉(zhuǎn)移給買受人，因此價款可能相應(yīng)降低。而地役權(quán)可以實現(xiàn)該目的——對物權(quán)利，但是羅馬法上缺乏類似后世的土地登記制度，所以公示始終是一個問題（供役地的買受人保護的問題）。一、概念與特征（一）概念1．為自己土地的便利而利用他人土地的權(quán)利。2．房屋等建筑物在羅馬法上視為土地的附屬物，所以“土地”包括房屋在內(nèi)。3．承擔(dān)地役權(quán)的土地稱為供役地，利用地役權(quán)的土地稱為需役地。4．地役權(quán)為需役地而設(shè)立，幾乎被看作需役地的附屬品。我國物權(quán)法對地役權(quán)的規(guī)定（二）特征1．地役權(quán)是對他人土地的權(quán)利；2．直接為需役地的利用而設(shè)，導(dǎo)水、通行等，而不能用于娛樂等用途；3．地役權(quán)具有永久性，隨土地而始終，設(shè)定地役權(quán)時原則上不得附條件和期限；4．地役權(quán)具有不可分性。地役權(quán)供全部需役地以便利，供役地也全部負擔(dān)義務(wù)。需役地或供役地分割而為不同所有人所有時，各所有人均享有利用的權(quán)利或供役的義務(wù)；5．地役權(quán)在相鄰或至少在鄰近的土地之間存在（不必相鄰，如遠眺役權(quán)）。地役權(quán)與相鄰關(guān)系的區(qū)分二、地役權(quán)的類型鄉(xiāng)村地役權(quán)與城市地役權(quán)（以是否具有農(nóng)業(yè)用途進行的分類，或者是否涉及其上有建筑物的土地為依據(jù)）。鄉(xiāng)村役權(quán)先于城市役權(quán)出現(xiàn)，后者主要是羅馬城被毀后，重新大量建筑時發(fā)生的需要（之前建筑物間須留有相當(dāng)大的間距）。（一）鄉(xiāng)村地役權(quán)1．最古老的役權(quán)，屬于“要式物”（開始羅馬人在土地及其上的地役權(quán)之間發(fā)生混淆，后來將地役權(quán)視為無體物）。2．主要是兩類：通行權(quán)與用水權(quán)。3．通行權(quán)。包括：（1）個人通行權(quán)（iter），役權(quán)人步行、騎馬、乘車通行；（2）負重通行權(quán)（actus），駕馭馱獸或車輛通行；（3）道路通行權(quán)（via），最廣泛的通行權(quán)，包括通過成形小路運送建筑材料等權(quán)利。4．用水權(quán)（iura

aquarum）。包括：（1）導(dǎo)水權(quán)，從他人土地取水或經(jīng)他人土地引水的權(quán)利（包括在供役地設(shè)置水管的權(quán)利）；（2）汲水權(quán)，于供役地上取水的權(quán)利；（3）飲畜權(quán)等。5．其他較不重要的鄉(xiāng)村役權(quán)還包括：放牧權(quán)、采掘權(quán)（礦物、石灰）等。（二）城市地役權(quán)1.在早期住宅的獨立性失去后，逐漸較為常見。2.包括三大類：通水地役；立墻地役、采光地役。3.通水地役：（1）排水權(quán)，供役地承受鄰屋檐水的義務(wù)；（2）陰溝地役，在供役地下設(shè)置陰溝排水。4.立墻地役：（1）搭梁地役把大梁伸入鄰居墻中的權(quán)利；（2）支撐地役，役權(quán)人用供役地的墻壁搭建建筑物的權(quán)利（鄰居只要不打算放棄這堵墻就有維持其處于良好狀態(tài)的義務(wù)，某種以“作為”為內(nèi)容的役權(quán)）；（3）伸出地役，探入鄰居土地自由空間的權(quán)利，例如陽臺。5.采光役權(quán)：旨在保障獲得空氣、光線和視野的役權(quán)（1）限制建筑物加高役權(quán)；（2）“禁止妨礙光線地役”；（3）禁止妨礙眺望地役（4）采光地役，在共有墻或鄰居墻上開窗的地役。第三節(jié)人役權(quán)一、概述1．為特定人的利益而利用他人所有之物的權(quán)利，以他人之物供自己使用和收益。2．為特定人的利益而設(shè)。3．暫時性，以期限屆滿或權(quán)利人的終身為限。4．人役權(quán)不能讓與，而權(quán)利的行使可以轉(zhuǎn)讓。5．通常由遺囑加以設(shè)定，以契約設(shè)定的并不多見。6．在優(yōu)士丁尼法上共有四個類型：用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)、勞作（奴隸家畜）使用權(quán)。二、用益權(quán)(usus

fructus)1．最古老、最重要的人役權(quán)。2．概念：在不損壞物的實體的情況下使用他人物品并收獲其孳息的權(quán)利。享有用益權(quán)的人稱為“用益權(quán)人”，派生出用益權(quán)的所有權(quán)成為“赤裸所有權(quán)”（虛有權(quán)），其所有人稱為用益物所有主。3．最常見的目的在于進行家庭“安置”，所以主要以遺囑設(shè)定，如遺囑人希望讓妻子終身享有財產(chǎn)并且在其死后將財產(chǎn)傳給兒子，他可以設(shè)立遺囑，由兒子繼承財產(chǎn)，但與此同時在其上為妻子設(shè)立用益權(quán)。在羅馬法不能在時間上分割所有權(quán)。4．用益權(quán)的標的物：為他人所有物；可以是動產(chǎn)和不動產(chǎn)；須為不可消耗物。5．用益權(quán)人的權(quán)利：（1）使用權(quán)，以“善良家父”的注意義務(wù)使用、保管用益物，原則上不得對物進行改良；（2）收益權(quán)，自然孳息、法定孳息，其范圍在設(shè)定用益權(quán)時可以約定；“收取”（用益權(quán)結(jié)束時，為收取的孳息屬于虛有權(quán)人）。6．用益權(quán)人與虛有權(quán)人之間的關(guān)系：所有人的權(quán)利除處分權(quán)外，均為用益權(quán)所吸收；雙方各為獨立的物權(quán)人，不具有債的關(guān)系(虛有權(quán)人僅有容忍用益權(quán)人用益權(quán)的消極義務(wù)，而無積極作為義務(wù)；開始時，用益權(quán)人甚至無須承擔(dān)返還用益物的義務(wù)，所以虛有權(quán)人往往要求在用益物移轉(zhuǎn)時由用益權(quán)人提供一個“用益保證”的要式口約，到2世紀時，該保證已成為慣例，被視為用益權(quán)人的當(dāng)然義務(wù))；虛有權(quán)人除受原物返還訴和私犯所生的訴權(quán)的保護外，還受要式口約訴的保護。7．用益權(quán)人的義務(wù)：（1）在用益權(quán)開始的時候，應(yīng)提供有清償能力的保證人；（2）于用益物權(quán)存續(xù)期間，應(yīng)盡“善良家父”的注意；（3）不得變更用益物原有的或約定的用途；（4）應(yīng)承擔(dān)用益物的日常負擔(dān)；（5）用益權(quán)終結(jié)時返還原物和附屬物。三、使用權(quán)（usus）1．權(quán)利人在個人需要的范圍內(nèi)，對他人的物按其性質(zhì)加以使用的權(quán)利。2．使用權(quán)無收益的權(quán)能。帝政以后，法學(xué)家對使用權(quán)的權(quán)能作了擴張解釋，可以包含一定限度內(nèi)的收益權(quán)在內(nèi)。3．與債權(quán)性使用權(quán)的不同：虛有權(quán)人對標的物不負任何義務(wù)，而出租人則負擔(dān)保有維持出租物合于使用收益狀態(tài)等義務(wù)。4．使用權(quán)的其他方面均與用益權(quán)相同。四、居住權(quán)（habitatio）與勞作使用權(quán)（operae

servi

vel

animalis）1．前者指居住他人房屋的權(quán)利；后者為利用他人的奴隸或家畜的權(quán)利。2．二者都屬于“使用權(quán)”，但其權(quán)利都大于一般的使用權(quán)。如承認權(quán)利人對房屋和奴隸牲畜的出租權(quán)。3．是基于事實的權(quán)利，不因“人格減等”或權(quán)利的不行使而消滅。第四節(jié)役權(quán)的設(shè)立一、通過法律行為設(shè)立役權(quán)1．早期法上權(quán)利與權(quán)利標的物的不分，導(dǎo)致役權(quán)也被看作要式物。2．在古典法中，鄉(xiāng)村役權(quán)必須以要式買賣或擬訴棄權(quán)設(shè)立；城市役權(quán)與用益權(quán)等須以擬訴棄權(quán)設(shè)立。3．設(shè)立役權(quán)可以采用“役權(quán)的移轉(zhuǎn)”或“役權(quán)的扣除”的方法。4．以簡約方式設(shè)立役權(quán)的，不具有相應(yīng)的效力。為使其具有約束力，當(dāng)事人會附加一個要式口約的保證，后來，裁判官改此項契約為物權(quán)性質(zhì)，給與“準物權(quán)訴”的保護。5．優(yōu)士丁尼法中，役權(quán)設(shè)立契約成為非要式契約。二、時效取得1．公元前1世紀前，役權(quán)的取得適用取得時效（土地2年），Lex

Scribonia（公元前1世紀末）取消了時效取得。2．長期時效的適用：自公元3世紀起；須有行使役權(quán)的事實；持續(xù)10年或20年（同省或異?。?；準占有無強暴、隱匿和臨時受讓的瑕疵。三、分配裁判在析產(chǎn)訴訟中，土地分割后各部分的役權(quán)直接由審判員授予。第五節(jié)役權(quán)的保護保護役權(quán)的方法有訴權(quán)和占有令狀一、役權(quán)確認訴1．為維護役權(quán)而提起的對物之訴被稱為“役權(quán)確認之訴”(actio

confessoria)；2．原告須證明役權(quán)的存在，在地役權(quán)中，原告還須證明自己對需役地的所有權(quán)。3．該訴屬于市民法訴訟。二、準役權(quán)確認訴1．大法官法上的訴訟。2．如役權(quán)讓與人對供役地?zé)o市民法所有權(quán)或設(shè)定時僅用簡約而不受市民法訴訟保護時，需要該訴權(quán)的保護。復(fù)習(xí)與思考1.試分析羅馬法地役權(quán)制度與我國物權(quán)法地役權(quán)制度的異同。2.如何理解羅馬法的人役權(quán)制度？第四章永佃權(quán)和地上權(quán)第一節(jié)永佃權(quán)第二節(jié)地上權(quán)第一節(jié)永佃權(quán)一、概念一種可以轉(zhuǎn)讓并可移轉(zhuǎn)給繼承人的物權(quán)，是支付租金，長期或永久地使用、收益他人的土地的權(quán)利。二、起源1.在羅馬法上的先例：（1）“公田占有”：通過戰(zhàn)爭取得的土地部分被加以分割并分配給個人，部分被出賣，但大部分被市民在繳納收入的五分之一或十分之一后自由占有。在法律上國家是土地的所有人，但事實上占有人被視為土地的主人。（2）“賦稅田的出租”：以一百年的期限或永久地出租的公地或市政當(dāng)局和僧侶團體的土地，承租人只要正常納稅就可平安地?zé)o限地使用土地，債的關(guān)系，但受占有令狀及對物之訴（賦稅田之訴）的保護。2.希臘——東羅馬的傳統(tǒng)。希臘城邦中有將未開墾的土地長期或永久出租及已開墾土地的類似出租的制度。君士坦丁時代，賦稅田消失，出現(xiàn)“永佃權(quán)”：承租人繳納的報酬不再叫作“稅”，而叫作“租”。三、永佃權(quán)人的權(quán)利1.享有對土地不受限制地使用的權(quán)利（包括改良與改變用途），以不破壞土地為限；2.收取孳息；3.處分永佃權(quán)：出讓永佃權(quán)；設(shè)立役權(quán)或抵押權(quán)。四、永佃權(quán)人的義務(wù)1．不得損害土地的價值；2．承擔(dān)一切費用及一切由物所負擔(dān)的義務(wù)（賦稅等）；3．按期繳納租金（不得以歉收等理由要求減少或免除租金）；4．出讓永佃權(quán)時須預(yù)先通知所有人，后者有優(yōu)先受讓的權(quán)利；如果所有人不贖回永佃權(quán)，則有權(quán)獲得價款的百分之二（中世紀稱為“認可稅”）。五、永佃權(quán)的保護1．債權(quán)訴：對人訴訟，地位同租賃契約中的承租人的訴權(quán)。2．物權(quán)訴：為重新取得物，1）“賦稅田之訴”；2）“擴用的返還原物之訴”；3）“永佃權(quán)之訴”；為取得有利于永佃地的役權(quán)，可提起“擴用的役權(quán)確認之訴”；針對在永佃地上非法行使役權(quán)的行為，可提起“排除妨礙之訴”。六、永佃權(quán)的設(shè)定和消滅1．設(shè)定：永佃權(quán)契約（法學(xué)家曾討論該契約是買賣契約還是租賃契約，芝諾皇帝將其規(guī)定為獨立的契約類型）、遺囑或死因贈與等。2．消滅：土地的滅失、主體的混同、贖回、時效（永佃權(quán)人不行使權(quán)利且所有人在該時期內(nèi)占用了土地）、失權(quán)（如三年不繳納租金或其他稅賦、轉(zhuǎn)移永佃權(quán)時不履行通知義務(wù)，未保障所有人的優(yōu)先權(quán)或未給付“認可稅”等，所有人提起的是“返還原物之訴”）。第二節(jié)地上權(quán)一、意義指利用他人的土地建筑房屋而充分享用的、可轉(zhuǎn)讓并可轉(zhuǎn)移給繼承人的權(quán)利。二、特征1．根據(jù)市民法的原則，房屋的所有權(quán)應(yīng)歸屬于土地所有人。所以，地上權(quán)人僅享有房屋的使用權(quán)，其法律上的所有權(quán)歸屬于土地所有人。2．地上權(quán)被視為對房屋的利用，而非土地的負擔(dān)。所以，一旦房屋倒塌，地上權(quán)就消滅（房屋的建筑材料歸土地所有人，因為他是房屋的所有人）。3．通常以支付年租的方法長期使用：1）往往是永久的；2）不以支付租金為成立的前提。4．具物權(quán)的屬性，受物權(quán)訴的保護（對物之訴、擴用的原物返還之訴）。三、地上權(quán)人的權(quán)利1．地上權(quán)人對建筑物享用使用、出租、轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押、設(shè)定役權(quán)等權(quán)利。2．地上權(quán)人的權(quán)利比永佃權(quán)更絕對，不受任何限制，并且對于所有人不負任何義務(wù)。3．在轉(zhuǎn)讓時，所有人無優(yōu)先購買權(quán)，也不能抽取手續(xù)費。四、地上權(quán)的消滅地上權(quán)消滅的原因與永佃權(quán)消滅的原因相同，但不發(fā)生失權(quán)的情形。復(fù)習(xí)與思考1.羅馬法上地上權(quán)制度與我國物權(quán)法地役權(quán)制度的比較。2.羅馬法的永佃權(quán)與地上權(quán)對后世民法的影響。第五章占有一、占有的概念1．占有是對物的事實上的支配、管領(lǐng)。2．問題的關(guān)鍵是當(dāng)事人是否要有所有的意思，這涉及占有的要件的問題：體素（對物的控制）與心素（據(jù)為己有的意圖）；薩維尼與耶林的觀點。3．在羅馬人那里，占有可以說是所有權(quán)的外部形象（占有作為所有權(quán)的推定，使當(dāng)事人證明自己為所有人之前就可獲得法律保護——令狀保護）。4．持有——單純的物的占有，在羅馬法上不具有占有的效力與訴訟保護，因為缺乏占有的心素（如承租人、借用人的占有）。5．缺乏占有心素而受占有保護的幾種情形：質(zhì)押債權(quán)人的占有；訟爭物保管人的占有；容假占有人（臨時受讓人）的占有；永佃人的占有。作者：（德）薩維尼譯者：朱虎、劉智慧出版社：法律出版社出版時間：2007年作者：（德）耶林譯者：柯偉才、于慶生出版社：中國法制出版社出版時間：2009

所有概念中最糟糕的就是占有。它是個非常不安分的家伙，它從來不在一個地方呆太長時間。一