農(nóng)村研究論文-中國近代農(nóng)村土地交易中的契約、習(xí)慣與國家法（4）.doc

農(nóng)村研究論文-中國近代農(nóng)村土地交易中的契約、習(xí)慣與國家法（4）五、契約、習(xí)慣與國家法在一篇向DouglassNorth致敬的文章中，RamonMyers寫道：“農(nóng)戶之間的資源交換，特別是中國17世紀(jì)以后這種交換的巨大規(guī)模，首先應(yīng)歸因于如下兩個因素：(a)習(xí)慣法，它大大減少了交易費用；(b)國家的行為，它既允許習(xí)慣法的運行，又在尊重習(xí)慣法的基礎(chǔ)上裁決交易糾紛?！?Myers，1982)他特別舉臺灣的大小租業(yè)和華北的典及灌溉公約為例。他認(rèn)為，習(xí)慣法的傳播，官方對習(xí)慣法的認(rèn)可，使得私人契約和市場機制在減少土地要素的稀缺性和充分利用勞動力要素方面發(fā)揮了巨大的作用，正是在這樣的條件下，晚期中華帝國才得以維持穩(wěn)定的人口增長并保證人均收入并沒有太大的下降。十九世紀(jì)的外國觀察者也注意到這種民間契約、習(xí)慣和官方法律之間“各司其職、和諧共處”的現(xiàn)象。英國皇家亞洲學(xué)會1889年報道說：“他們中國的立法者的主要努力，都用在制定鎮(zhèn)壓騷動及保護(hù)稅收的法律方面，而把民法、商法或契約法的問題交給地方政府去處理。這些地方政府或者把訴訟人交給市鎮(zhèn)公所仲裁，或者向市鎮(zhèn)公所征詢有關(guān)這一類斷案的資料。這些斷案必須根據(jù)買賣習(xí)慣，遵循有特殊規(guī)定的實際判例辦理；換句話說，他們要向市鎮(zhèn)公所征詢處理這類爭端的法律慣例，以便運用那些斷案來處理向他們呈訴的案件?！?李文治編，1957：4445)中國學(xué)者在最近也認(rèn)識到中國法律史上“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”的并立狀況(梁治平，1996)。就我的研究所涉及的范圍村級市場上的土地交易而言，前現(xiàn)代中國民間契約、習(xí)慣(小傳統(tǒng))與國家正式法(大傳統(tǒng))之間并未產(chǎn)生很大的沖突與緊張，甚至并未發(fā)生很多日常接觸，以致在本世紀(jì)民商事習(xí)慣調(diào)查之前，官方文獻(xiàn)對民間小傳統(tǒng)的記載都是語焉不詳，學(xué)者建立在這些文獻(xiàn)基礎(chǔ)上的研究也難稱完備(戴炎輝，1979；李志敏，1988)。正如外國觀察者所評論的那樣，中國立法者的主要努力都在制定鎮(zhèn)壓騷動及保護(hù)稅收的法律方面。土地交易方面亦是如此。易言之，如果土地交易中的“鄉(xiāng)規(guī)俗例”并未引起詞訟頻起或偷逃稅收等情事，官員們寧可對之不聞不問。李文治則認(rèn)為，清朝“中央和地方政權(quán)的這種措施(指雍正年間河南巡撫田文鏡及中央政府立法禁止土地優(yōu)先購買權(quán)引者注)，不管它代表著誰的意志，也不管這種規(guī)定的最終效果如何，它畢竟反映了歷史發(fā)展的客觀要求。它一方面表明，土地買賣關(guān)系的發(fā)展在沖擊舊的傳統(tǒng)習(xí)慣，同時也在為土地買賣的自由開辟道路?！?李文治，1993：509510)對于清中央及地方政府禁止“找價”、“回贖”的措施，他也作類似評價：“加找、回贖畢竟是封建社會的習(xí)慣傳統(tǒng)，阻礙土地商品化的發(fā)展。從這方面說，廢除加找、回贖的政策措施是有一定的歷史意義的，是合乎歷史客觀發(fā)展規(guī)律的?！?李文治，1993：512)這種觀點無法解釋的一個矛盾是，在這些所謂“封建習(xí)慣”的“束縛”下，中國近代以來土地村級市場的買賣，卻達(dá)到了一個前所未有的水平。我的意見和李文治等相反，親鄰先買權(quán)、上手業(yè)主權(quán)、活賣、找價、回贖等習(xí)慣在很大程度上是支持著土地的快速流動而不是阻礙它，沒有活賣制度，家庭之間人口分化和經(jīng)濟分化所要求的經(jīng)濟活動量的改變很難如此方便、細(xì)膩地得到滿足，而親鄰先買也應(yīng)從長期互惠交易的角度加以考慮。1這樣看來，有關(guān)清朝官方禁止“鄉(xiāng)規(guī)俗例”的動機，恐怕仍然是減少訟累或保全稅收。我曾經(jīng)指出，官方禁找價重點在限制找價次數(shù)，以避免因多次找價而引發(fā)治安案件和訴訟。這種“官吏意識”，和資本主義萌芽不知有何干系。仁井田陞對福建省例等地方法例集的研究也表明了同樣的狀況。因賦由租辦，一田兩主、田皮買賣容易形成皮主欠租，從而導(dǎo)致政府稅糧無著，故“確保賦役的征收，便成為政府的目標(biāo)。在這個問題上，政府直接的考慮只停留在如何有利賦役的征收，并沒有想到要強化土地所有權(quán)的效力、確立所謂的近代所有權(quán)等等?！?仁井田陞，1992)而政府取消田皮、禁止田皮買賣、否認(rèn)一田兩主的命令，“最終也只是停留在三令五申、一再樹碑而已，其實際效力照例是相當(dāng)微弱的?！?仁井田陞，1992)在包括確立近代所有權(quán)在內(nèi)的法制近代化運動開始之后，民間習(xí)慣和官方正式法之間的關(guān)系終于有了微妙的變化。這里我們討論其中三種與土地交易有關(guān)的情況。第一種，官方正式法繼承了從前限制、廢除民間習(xí)慣的態(tài)度，只不過原因有所不同。比如關(guān)于親鄰先買權(quán)，北京大理院判例有云：賣產(chǎn)先盡親房之習(xí)慣既屬限制所有權(quán)之所用，則于經(jīng)濟上流通及地方之發(fā)達(dá)均有障礙，即難認(rèn)為有法之效力。(四年上字第282號)（郭衛(wèi)編，1931b）。1929年民法典通過之后的判例亦持此說：現(xiàn)行法上并無認(rèn)不動產(chǎn)之近鄰有先買權(quán)之規(guī)定，即使有此習(xí)慣，亦于經(jīng)濟之流通地方之發(fā)達(dá)，均有障礙，不能予以法之效力。(三十年上字第191號)（保成六法全書編輯委員會編，1992）與前清之否認(rèn)先買權(quán)的理由有所不同。但正如例子說明的那樣，親鄰先買權(quán)松動的同時，伴隨的卻不一定是經(jīng)濟流通和地方發(fā)達(dá)，而可能是建立在血緣和地緣關(guān)系上的村社的解析。第二種，官方正式法把民間習(xí)慣納入到它的體系中，但卻犯了指鹿為馬、張冠李戴的錯誤。如一田兩主，西方物權(quán)法體系中并無這個“怪物”，田皮權(quán)被輕易地指認(rèn)為“永佃權(quán)”。來問所稱田面權(quán)，既系由佃戶承墾生田而來，其承佃納租及得將權(quán)利讓與他人各情形，與民法第八四二條所定永佃權(quán)之性質(zhì)相當(dāng)，自可依聲請以永佃權(quán)登記，至保有田底權(quán)之地主，本為土地所有人，當(dāng)然以所有權(quán)登記。(院字第1703號，民國二十六年1937七月三十一日)來文所稱之田面權(quán)如系支付佃租，永久在他人土地上為耕作或牧畜之權(quán)，自應(yīng)認(rèn)為永佃權(quán)，而為該項權(quán)利之登記，田面權(quán)人得不經(jīng)田底權(quán)人同意而將田面權(quán)出租之習(xí)慣，雖與民法第八百四十五條之規(guī)定不合，亦僅不得依以排除同意之適用，其田面權(quán)仍不因此而失其永佃權(quán)之性質(zhì)，倘來文所謂輾轉(zhuǎn)租讓實系永佃權(quán)之輾轉(zhuǎn)讓與，則為民法第八百四十三條之所許，尤無問題。(院字第3743號，民國三十六年1947十二月二十二日)。（保成六法全書編輯委員會編，1992）然而問題是田面權(quán)之出租與永佃權(quán)之讓與僅有表面上的相似性，田皮權(quán)比永佃權(quán)包含更多的權(quán)利：一是獨立的轉(zhuǎn)讓權(quán)，二是不得以欠租為由奪佃。將田皮權(quán)硬指為永佃權(quán)無疑削弱了田皮權(quán)人的利益。比如1929年民法典第845條規(guī)定：“永佃權(quán)人不得將土地出租于他人”，把田皮權(quán)等同于永佃權(quán)在實際中給田骨權(quán)人撤佃和限制田皮轉(zhuǎn)讓提供了借口。1930年11月30日江蘇無錫國民導(dǎo)報報道，本來江蘇無錫之田面權(quán)可以自由頂替，而近來各倉廳為便利起租起見，禁止田皮權(quán)人出賣“灰肥田”。律師蔡毓鐘于1930年底代表楊保滋堂倉廳警告佃戶，有“各佃農(nóng)(指永佃農(nóng))非經(jīng)本倉廳同意，不得以灰肥租擅賣他人。違則撤佃，取消其佃權(quán)”等語(中國經(jīng)濟年鑒(1934(G)80)，造成了田皮權(quán)人的很大損失。另，該民法典第846條規(guī)定欠租達(dá)二年之總額以及第847條規(guī)定撤佃為單獨行為等，“亦為促使永佃消滅之有利契機”(南京中央日報1933年3月14日，中國經(jīng)濟年鑒(1934(G)81)。對民間習(xí)慣的無視與無知，終于走到了法律保護(hù)佃權(quán)的立法原意的反面。第三種，民間習(xí)慣被國家正式法“雙重制度化”。2“典”就屬于這種情況。原來，大清民律草案中只有不動產(chǎn)質(zhì)，而無典之規(guī)定，考其原委，“清末有日人岡田朝太郎博士主講京師法律學(xué)院，松岡義正博士起草民律，岡田氏言中國典當(dāng)，大體同于日本不動產(chǎn)質(zhì)。松岡氏于其所起草之民律草案物權(quán)編中，亦僅規(guī)定質(zhì)權(quán)而未規(guī)定典權(quán)?！?黃右昌，1947：83)后黃右昌在主持起草第二次民律草案時，力主加入典權(quán)，列為物權(quán)編第八章，此亦為1929年民國民法典物權(quán)編“典權(quán)”之嚆矢。中國的立法者和法學(xué)家，如蔣云峰所說，“頗為這一傳統(tǒng)制度的保留和成文化感到興奮”(蔣云峰，1996)。3但是，專門立法機構(gòu)在再制度化(re-institutionalize)或重述(restate)時，對素材的選擇和對本機構(gòu)品位的照顧卻是不可忽視的。法律專業(yè)人員用自己的行話和術(shù)語來重述民間習(xí)慣，一般被認(rèn)為是法律專業(yè)化和理性化的要求。我們在談到“轉(zhuǎn)典”時曾經(jīng)感受到，民法典對“轉(zhuǎn)典”、“典物讓與”和“典權(quán)讓與”的區(qū)分，在技術(shù)上的確比民間習(xí)慣高明。這一點在典業(yè)取贖時間上也可體現(xiàn)出來。民商事習(xí)慣調(diào)查所得各地典業(yè)(尤其是耕作地)取贖時限，大都有地方特色，與各地物侯相適應(yīng)（見表3）。而對其“重述”的結(jié)果則是民法典第925條：“出典人之回贖，如典物為耕作地者，應(yīng)于收益季節(jié)后、次期作業(yè)開始前為之?！边@種“重述”的概括與抽象符合專門司法機關(guān)和法律人員的脾胃，但卻可能忽略這樣的微型文化：陜西乾縣陽洪店村，典業(yè)于“獲麥時特許回贖”，起源據(jù)說是“先年有富翁某，為憐貧起見，特許業(yè)主于獲麥時回贖?！?大全四：14)。如果說“重述”時因為法律專業(yè)緣故而使一些民間的豐富實踐被遺漏還情有可原的話，大規(guī)模的忽視卻是不可原諒的。但不幸的是，“新傳統(tǒng)”在對“舊傳統(tǒng)”進(jìn)行再制度化時，“舊傳統(tǒng)”中的官方“大傳統(tǒng)”得以一脈相承，民間的“小傳統(tǒng)”一如既往遭到忽略。黃右昌教授在論述“典權(quán)”時的參考資料如下：“子門(即民法未制定前戶役、田宅、婚姻、錢債有效部分之現(xiàn)行律)例(置產(chǎn)投稅、旗民交產(chǎn))(黃右昌，1947：80)而沒有一字提到民間豐富的習(xí)慣資源！仿佛從前清到民國的一次次習(xí)慣調(diào)查都白做了一樣！這樣一來，1929年民法典物權(quán)編出現(xiàn)如下條文就不足為奇了：第912條：典權(quán)約定期限不得逾三十年。逾三十年者，縮短為三十年。第913條：典權(quán)之約定期限不滿十五年者，不得附有到期不贖即作絕賣之條款。第923條：典權(quán)定有期限者，于期限屆滿后，出典人得以原典價回贖典物，出典人于典期屆滿后，經(jīng)過二年，不以原典價回贖者，典權(quán)人即取得典物所有權(quán)。第924條：典權(quán)未定期限者，出典人得隨時以原典價回贖典物。但自出典后經(jīng)過三十年不回贖者，典權(quán)人即取得典物所有權(quán)。第926條：出典人于典權(quán)存續(xù)中，表示讓與其典物之所有權(quán)于典權(quán)人者，典權(quán)人得按時價找貼，取得典物所有權(quán)。前項找貼，以一次為限。以上條文，除立法理由上所體現(xiàn)的“現(xiàn)代性”外(如“社會上個人經(jīng)濟之發(fā)展”912條；“使權(quán)利狀態(tài)，得以從速確定”923、924條)，其余并不能使自己同前清的官方條例區(qū)別開來。實際情況是，在“現(xiàn)代”的立法理由下，繼承的卻是早先與民間習(xí)慣和實踐長期格格不入、以至于其實并沒有發(fā)揮什么效用的官方法。而限制找貼次數(shù)的立法理由，則更和前清的官府一致：“然習(xí)慣上往往有迭次請求找貼發(fā)生糾紛者，亦不可不示限制，故規(guī)定找貼一次為限，所以杜無益之爭論也。”小傳統(tǒng)下之爭議被視作無益，而不是像耶林那樣把“為權(quán)利而斗爭”視為對自己也對社會的責(zé)任。（耶林，1994）這種立法理由，不過是一種僅得皮象、失卻精神的現(xiàn)代性的反映。我們看到，法制近代化開始之后，新傳統(tǒng)的引入，帶來了一些新氣象，但卻沒有徹底改變原有大小傳統(tǒng)之間的博奕關(guān)系，新傳統(tǒng)又成為一種高高在上的大傳統(tǒng)；如果它滿足于保持它高高在上的地位，不與民間發(fā)生關(guān)系還罷了，但這種又新又大的傳統(tǒng)，引入的初衷中就含有濃厚的改造民間的沖動。其結(jié)果當(dāng)然是可想而知的：在民間，它不是遭到了像無錫律師蔡毓鐘那樣的利用，就是又一次被規(guī)避，被棄置不用，或受到否定的評價。4法制近代化的成功，并不僅限于現(xiàn)代性的引入(雖然它是重要的)，而要看現(xiàn)代性引入后如何改善官/民或國家/社會或精英/大眾之間的關(guān)系(強世功，1996)。立法者、法學(xué)家在法制近代化過程中，對土地產(chǎn)權(quán)和交易的法制化努力，一再讓位于政治政策和社會革命，似乎從反面印證了這一點。六、結(jié)論林毅夫曾在一篇論文（Lin，1995）中認(rèn)為，中國農(nóng)村1980年代后的改革，是一個“誘致性制度創(chuàng)新的自然試驗”，它提供了一個觀察經(jīng)濟學(xué)上所說的那種“市場”如何從無到有產(chǎn)生